«14» июня 2011 года Ширвиндт Андрей Михайлович

«14» июня 2011 годаШирвиндт Андрей Михайловичассистент кафедры гражданского права юридического факультета ГОУ ВПО «МГУ имени М.В. Ломоносова», государственный советник юстиции 3 класса. Тема: «Общие положения о договорах»В ГК РФ дается понятие договора. Первый блок проблем связан со свободой договора. Свобода договора – одно из основных начал гражданского законодательства. ГК РФ признает свободу всякого договора, а не только обязательственного. Сложность при понимании свободы договора, прежде всего, в проблемах поименованных и непоименованных договоров. Практика складывается не всегда однозначно. Два примера:1. *** два ООО заключили договор, по которому одно ООО обязуется предоставить другому ООО заем. Действителен ли этот договор? Практика АС считает, что: – этот договор ничтожен (так как это, по мнению АС, кредитный договор, значит, не соблюден субъектный состав договора кредита), – это договор займа (который должен быть реальным, но он не заключен, так как в данном случае договор содержит обязательство на будущее), –  это не кредитный договор, а предварительный договора займа (тогда получается, что любой реальный договор легко превращается в предварительный. Эту логику суды «не очень» поддерживают.)2. *** в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» выражена следующая позиция: договор аренды части вещи (крыши) невозможен (но это старая позиция, которую кассации игнорируют). Но что сделать, если сторонами заключен такой договор? Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются самим договором и правилами ГК РФ об обязательствах и договорах, то есть это непоименованный договор. Вопрос: а нельзя ли данный подход применить к первому примеру? Это рассуждение не должно пониматься как отрицание законодательного требования к субъектному составу кредитного договора. Получается, что рассуждение о непоименованном договоре может быть применено практически к каждому договору, поименованному в ГК РФ.***В связи с принципом свободы договора существуют второй блок проблем: предмет договора. Когда «перед глазами» конкретный договор, не всегда легко установить предмет договора и даже установить договорный тип. Если договор не укладывается в договорный тип, то суду очень сложно рассмотреть спор. Что применять: сразу общие нормы ГК о договорах или надо пытаться применять законодательство по аналогии? И, кроме того, возможно ли применять к договору правила по аналогии о другом договорном типе? Вопрос сложный. Практика по этому поводу не сформировалась.Проблему предмета договора можно проследит на примере договора аренды и отношений по пользованию частью крыши: 1. существует правило, устанавливающее запрет на изменение арендной платы чаще одного раза в год. Почему арендатор получает такую защиту, а наниматель части крыши или торговой точки не получают такой защиты? Могут ли данные правила об аренде применяться к нанимателям крыши или торговой точки? Если нет, то это несправедливо, так как юридико-фактические ситуации аналогичны. 2. существует правило следования в договоре аренды. Почему с «крышей» этого не происходит?Суды очень часто ориентированы на то, не какой договор заключен, а на то, какой не заключен. Например, договор подряда, если нет начального срока договора (статья 708 ГК РФ). Хорошо, договора подряда нет, последствия этого будут следующими: неосновательное обогащение и виндикация. А можно ли взыскать неустойку за неоплату заказчиком выполненных работ? Есть практика ВАС РФ: если в договоре подряда есть цена, но договор не заключен, по мнению одной из сторон, то тогда можно требовать неосновательного обогащения с противоположной стороны, отражающей рыночную цену. Это широкий объем для злоупотреблений. Чаще всего, на незаключенность договора ссылается именно недобросовестная сторона. Практика ВАС и ФАС устанавливает, что некоторые условия незаключенного договора действительны, даже для ничтожных сделок. Это обоснование работоспособности отдельных условий договора сложно, но справедливо, так как стороны об этом условии договорились. *** Суд первой инстанции признал доверенность незаключенном договором поручения. Можно ли с судом согласиться, что доверенность – незаключенный договор. Да, так как доверенность не отражает условия договора, но это не «ничто»! Так как сделкой является сама доверенность. Отношения не отсутствуют вовсе. *** ГК РФ знает понятие смешанного договора – то есть договора, когда имеются предметы нескольких договорных типов. «Я тебе башенный кран, а ты меня стрижешь». Это смешанный договор: договор о передаче имущества и договор об оказании услуг. Но что будет, если исполнитель услуги откажется от оказания услуг или вещь погибнет до исполнения договора: имеется ли обязанность передать башенный кран или возместить убытки? На этот вопрос в ГК РФ ответа «напрямую» нет. Однако, возможно к конкретным правоотношениям применения законодательства по аналогии. *** Услуги – это шире чем обязательство, так как услуга – это действие и деятельность***Следующая глобальная проблема, связанная со свободой договора – свобода выбора контрагента. В рамках свободы выбора контрагента следует остановиться на проблемах правового регулирования публичного договора, предварительного договора и договора присоединения.^ Публичный договорНа примере чтения лекций преподавателем можно проследить проблемы применения норм о публичном договоре, когда «некто» требует чтения лекций, а преподаватель отказывается. Аргументы против признания договора преподавателя на чтение лекции в качестве публичного договора:  1. отсутствие субъектного состава: – первый субъект: коммерческая организация. Преподаватель формально не является предпринимателем. Контраргумент: лектор фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, так как читает лекции возмездно, систематически. Более того, в Концепции совершенствования гражданского законодательства предлагается установить правило о том, что «лицо должно осуществлять предпринимательскую деятельность», а не быть коммерческой организацией. – вторым субъектом является потребитель. С точки зрения ФЗ «О защите прав потребителей», потребитель – это физическое лицо. Однако, с точки зрения ГК РФ, потребитель – это лицо, приобретающее объект для себя, не для перепродажи (например, покупка электрической энергии. «Если для себя, я могу заставить заключить договор снабжения, если для перепродажи, то не смогу»). Статья 426 ГК РФ сформулирована как «порочный круг», я обязан заключить договор с каждым, если я оказываю соответствующие услуги или работы. 2. несоответствие вида деятельности, поименованным в ГК РФ: перевозка, медицинские услуги, розничная торговля и т.п. А преподавательская деятельность имеет схожие признаки с теми, какие поименованы в ГК РФ в качестве примера? Возникает вопрос о «выведении» некоего единого признака, присущего всем перечисленным примерам видов деятельности, к которым применяются положения о публичном договоре.*** Публичный договор – это ситуация, когда нет публичной оферты. Если оферта есть, то, при наличии акцепта, договор уже заключен (он не публичный договор)******Пример: с охранными услугами. Отказаться можно, если нет возможности. Пример: с интернетом. Отказаться можно, если нет возможности. ***^ Рассуждения о квалификационном признаке для заключения публичного договора по видам деятельности следующие: этим признаком могут быть витальные потребности (обогреться, поесть и т.д.), когда нет разумной альтернативы удовлетворить потребности у иного субъекта предпринимательской деятельности (купить булочки не в ближайшей «плохой» булочной, если есть рядом иные булочные, пример Верховного суда ФРГ), статья 426 ГК РФ – это пример ограничения свободы договора. Соответственно, необходимо ситуацию толковать по правилу исключения, сужения перечня условий заключения публичного договора.^ 3. вопрос цены в публичном договоре урегулирован в пункте 2 статьи 426 ГК РФ. Концепция совершенствования гражданского законодательства предлагает усовершенствовать пункт 2 статьи 426 ГК РФ: требуется урегулировать ситуацию в отношении публичных договоров только в части аналогичности цены для одинаковых потребителей. При этом, в данном вопросе, существуют множественные проблемы, например, применимы ли положения о публичном договоре ко всем потребителям (кроме цены): если для одного клиента сделана в договоре оговорка о третейском порядке рассмотрения спора, то должна ли появиться этого договора во всех последующих договорах? Возможно ли индивидуальное изменение условий публичного договора для единственного клиента по его требованию и с согласия контрагента? Кажется, возможно, так как иное ограничивало бы свободу договора без достаточных оснований. ^ Договоры присоединенияДоговоры присоединения в РФ не работают. Концепция совершенствования гражданского законодательства предлагает «убрать» пункт 3 статьи 428 ГК РФ, так как данный пункт предусматривает, что присоединившаяся сторона может оспаривать договор или его условия только тогда, когда не знала или не должна была знать об условии договора. Это изменение законодательства будет стимулировать недобросовестных контрагентов к разъяснениям положений договоров. ^ Предварительный договорКомментаторская европейская литература указывает, что «вообще не понятно, зачем этот договор нужен, но если стороны хотят, то пускай он будет». Статья 429 ГК РФ указывает, что в предварительном договоре должно содержаться только «указание на порядок установления условий договора», за исключением существенных для основного договора. ^ В отношении самовольных построек предварительные договоры могут, по мнению лектора (но это ГК РФ противоречит), быть заключены, так как существование самовольной постройки как объекта недвижимости явно видно в следующей ситуации: при гибели самовольной постройки по вине соседа, собственник самовольной постройки имеет право требовать возмещения убытков. Соответственно, самовольная постройка является, для целей возмещения убытков, недвижимым имуществом, вне зависимости от регистрации прав.^ В отношении строящихся объектов предварительный договор заключается в связи с тем, что объекта недвижимости еще не имеется. Однако, поскольку все технические документы существуют на момент строительства и до строительства, в чем проблемы заключения сразу основного договора?^ Санкция при неисполнении предварительного договора: понуждение к заключению основного договора. Пункт 4 статьи 445 ГК РФ предлагается дополнить положениями о том, что суд считает договор заключенным при уклонении стороны от заключения основного договора. Можно ли обеспечить исполнение предварительного договора задатком? Практика разная: – отрицательная: поскольку у задатка, по ГК РФ, есть платежная функция, соответственно, поскольку из предварительного договора не следует обязательства оплатить, соответственно, нельзя говорить о задатке. Однако, перечень способов исполнения обязательств не закрыт, соответственно, это договорный способ обеспечения обязательства может именоваться также как задаток из ГК РФ, но с иным назначением. – положительная: задаток можно называть «обеспечительный платеж», к которому можно привязать, «перепечатать» все положения ГК РФ о задатке. Срок предварительного договора. Если срока не указано, то считается, что договор заключен на год. ***«Подостативное условие – условие, зависящее от воли одной стороны.»***Тема: «Заключение договоров» момент заключения договора. форма договора. существенные условия договора. заключение договора конклюдентными действиями.Всякий договор заключается офертой и акцептом. Но если есть разрыв во времени и в пространстве, то возникают проблемы, связанные с моментом заключения договора, о правах и обязанностях акцептанта и оферента.Например, договор подписан факсимиле, однако, то лицо, которое проставило факсимиле, отказывается от исполнения договора, указывая, что уполномоченное лицо от имени юридического лица не выражало волю на заключение договора. Кто из лиц оферент, кто акцептант? ***Проблема подписи в договоре. Факсимиле не принимается судом в качестве доказательства волеизъявления. ГК РФ не дает определение понятия подписи. Скорее всего, подпись – это нечто, содержащее фамилию, имя, отчество, роспись. Подпись – это то, что содержится после текста, но не до текста. Нахождение «под»-писи под письмом является доказательством волеизъявления в отношении того, что выше подписи. То, что под подписью, не принимается во внимание. Президиум ВАС РФ рассмотрел дело, где в тексте собственноручного письма содержалось указание на наделение от имени писавшего полномочиями адресата, но письмо не подписано писавшим. Кроме того, есть определение тройки Президиума относительно статьи 438 ГК РФ.***Например, заключение договора без составления единого документа, путем обмена документами (один – одно письмо, другой – другое письмо). А что будет, если между сторонами «гуляет» один документ, а не разные: – если договор подписан второй стороной в течение месяца после подписания его же первой стороной, то договор будет заключен путем акцепта оферты. – если договор подписан позже одного месяца с момента подписания первым лицом, а стороны приступили к исполнению договора, то фактические стороны не заключили «тот самый договор», это разовая сделка.Например, одна сторона подписала договор на встрече, а вторая «хотела» подписать, но не «смогла и ушла подписывать». Кто оферент или акцептант?^ Акцепт на иных условиях допускается по правилам Венской конвенции. По российскому законодательству акцепт на иных условиях невозможен – это будет новая оферта. В отношении фактического исполнения договора при неподписанном договоре может быть применено правило «последнего выстрела» – получение оферты при совершении акцепта конклюдентыми действиями приведет к возникновению договора, вне зависимости от желания сторон. Акцепт конклюдентными действиями порождает множество вопросов: возможно ли исполнение договора акцептантом без ведома оферента, должен ли акцептант сообщить оференту об акцепте? ^ Существенные условия договора: это такие условия, без которых стороны договор не заключат. это такие условия, которые требует договорный тип, урегулированный ГК РФ, для целей применения к договору норм ГК РФ именно об этом договорном типе не по аналогии, а напрямую. И то, и иное понимание существенных условий договора нужно. Все условия договора существенны. Тема: «Изменение и расторжение договорных обязательств» основания и порядок изменения и расторжения договора. соотношение одностороннего отказа от исполнения обязательств, отказа от договора и расторжения договора. расторжение договоров в одностороннем порядке и через суд. последствия изменения и расторжения договора.Лекцию записал Осинцев Е.А.