–PAGE_BREAK–
2. Характеристика источников права континентальной семьи
Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Но все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Однако закон, хотя он, несомненно, составляет основу правопорядка и охватывает все его основные аспекты, не рассматривается узко и текстуально, зачастую его толкование зависит от иных факторов. Именно поэтому ограничивать вопрос об источниках права данной семьи исключительно законодательными нормами невозможно. Из приведенной выше краткой истории возникновения семьи мы можем выделить еще как минимум два источника права: правовой обычай и юридическую доктрину.
В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами, у древних скандинавов — лагманами и т. п. Со временем под влиянием все шире распространявшегося реципированного римского права, а также утвержденных сборников законов, во многих случаях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Как указывает Рене Давид обычаи “… были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними”.[3] Некоторые европейские исследователи утверждают, что в этом процессе обычай как источник права исчез и является архаичным. Однако это мнение не отражает существующую действительность. К примеру, В. С. Нерсесянц указывает, что обычай “… играет в системе источников права романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство”[4]. Действительно, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Область применения обычая ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества, однако нельзя отрицать его существование как самостоятельного источника права.
Некоторыми правоведами умаляется роль юридической доктрины. Но невозможно отрицать тот факт, что в течение длительного времени она была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. В наши дни она, так же как и в прошлом, составляет очень важный и жизненный источник права. Самым простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений правовых понятий. В современных условиях доктрина оказывает заметное влияние на весь процесс правопонимания и толкования действующего права, на трактовку общих принципов права, приемов и методов уяснения смысла норм права, их применения и т.д. Это имеет большое практическое значение, поскольку в ряде стран романо-германской правовой семьи общие принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и т.д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними – обладают приоритетом.
Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент, так как подход к нему весьма противоречив. В одних странах признается, что он представляет собой наиболее гибкий механизм преодоления пробелов и неопределенностей в законодательстве, и законодательно закрепляется; в то время как в других странах отношение к нему индифферентно; а в третьих – он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается. Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в данной группе стран, необходимо констатировать, с одной стороны – отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны – признание практической роли судебного решения. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Выход из создавшегося положения многие авторы не без основания видят в том, чтобы «рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное же непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания»[5]. Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона.
продолжение
–PAGE_BREAK–