РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТДРУЖБЫ НАРОДОВ
ИНСТИТУТ ДИСТАНТНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
Факультет:ЮРИДИЧЕСКИЙ
Дисциплина: международное частное право
КУРСОВАЯ РАБОТА
Тема: «Правовой статус иностранных инвестиций вРоссии»
Студентка: КриницынаАнастасия Александровна, 4 курс.Студенческий билет № 1032006505Шифр ЮЮ_01_43с_003
г.Березники
2003 г.
П Л А Н
1. Понятие, содержаниеи формы иностранных инвестиций
2. Правовоерегулирование иностранных инвестиций
3. Гарантии защитыи страхование иностранных инвестиций
4. Иностранныеинвестиции в Российской Федерации
Понятие, содержание и формы иностранныхинвестиций
Инвестиции —капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодарясвоему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.
Как отмечает А.Г. Богатырев: «инвестиции — „капитал“ — это накопленная и неиспользованная для потребления часть дохода за определенный периодпроизводственной деятельности и вновь вложенная в производство». Такимобразом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные напотребление.
Законодательноеопределение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение,поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируютсясоответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этогопонятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой иминвестиционной политикой.
Иностранныеинвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальныхценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территориидругого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или инойдеятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта отсовместного использования сторонами вложенного капитала.Федеральныйзакон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля1999 г. в ст. 2 определяет иностранные инвестиции как «вложениеиностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территорииРоссийской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащихиностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборотаили не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии сфедеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валютеили в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав,имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальнойдеятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг иинформации».
В этом смыслегораздо более соответствует действительности определение инвестиций,содержащееся в ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25февраля 1999 г. В соответствии с этим законом под инвестициями следует понимать«денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественныеправа, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объектыпредпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или)достижения иного полезного эффекта».
В доктрине ипрактике международного частного права обычно различают две формыинвестирования:
Ссудная форма — ссудныйкапитал, инвестиции в виде займов и кредитов;
Предпринимательскаяформа — предпринимательскийкапитал в виде прямых и портфельных инвестиций.
Для прямыхинвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, вкоторый вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданиеми функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ныминостранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо,учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местнымпартнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в ужедействующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежомподобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиаловродительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие отРоссии, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.
Портфельныеинвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представленыотдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценнымидолгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестицийограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумагпредприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.
В некоторыхслучаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционированиекапитала на территории иностранного государства может выходить за рамкиуказанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владениекоторыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) Всвязи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии вмеждународной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.
Правовоерегулирование иностранных инвестиций
Всилу двойственного характера источников международного частного права можновыделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулированиеинвестиционных отношений — нормы национального законодательства отдельныхгосударств и положения международно-правовых соглашений. Определенноерегулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционныхконтрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами —реципиентами капитала.
1. Национальноезаконодательство.
В развитыхстранах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и встранах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициямдействует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международномуровне.
Национальныйрежим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предпринимателимогут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что иместные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любуюпринятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственнойдеятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ кфинансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны — реципиентакапитала.
2. Международныедоговоры.
Можно выделитьдва уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающихвопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний имногосторонний. В рамках первого из них особое внимание следует уделитьторговым договорам, договорам о защите и поощрении капиталовложений исоглашениям о налогообложении.
Регулированиеинвестиционных отношений на двустороннемуровне происходит при помощиследующих основных международных договоров.
Торговыедоговора. Практиказаключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательнооформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единогомирового хозяйственного оборота. К настоящему времени торговые договоры изсредства регулирования международных торговых отношений постепенно превратилисьтакже в одну из форм регулирования иностранных инвестиций.
Договоры исоглашения об иностранных инвестициях. Этот вид соглашений как форма правовогорегулирования международных экономических отношений возник после Второй мировойвойны. Их главная цель — обеспечение притока иностранного частного капитала вдругие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемыхполитических, или некоммерческих, рисков, в состав которых, в частности,включаются:
а) гарантии отнационализации предприятий иностранного капитала;
б) гарантии отнеконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж;
в) гарантии отущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и другие.
В договорах обинвестициях обычно содержится определение понятий «инвестиции»(капиталовложения) и «инвестор».
В этихсоглашениях оговаривается предоставление иностранному инвестору режиманаибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможностьего обращения за защитой своих прав как в суды страны – реципиента капитала,так и в международные судебные органы.
В настоящеевремя Россия участвует в более чем 30 подобных договорах. Они имеют особоезначение для нашей страны в условиях известной незавершенности и нестабильностироссийского законодательства. В силу общепризнанного принципа приоритетаположений международных договоров над национальными правовыми актами, договорыоб инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие наотношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостаткисоответствующих законов и подзаконных актов России.
Соглашения оналогообложении. Вопросыналогообложения играют важную роль в деле инвестирования частного иностранногокапитала. С помощью соглашений о налогообложении государства-участникистремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранныхинвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесскак основу экономического развития.
Как правило,подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложенияпри экспорте и импорте капитала между странами. Государства, подписывающиетакие соглашения, обычно берут на себя обязательство полностью или частичноосвобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, отналогообложения.
Регулированиеинвестиционных отношений на многостороннем уровне. Многостороннее правовоерегулирование отношений, связанных с иностранным инвестированием капитала,начало складываться в 60-х годах XX столетия. Однако его предпосылкиобозначились значительно раньше. Еще в 1929 г. в Париже по инициативе ЛигиНаций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международнойконвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако оназакончилась безрезультатно.
Во время Второймировой войны в 1944 г. на между
народной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важныемеждународные организации, как Международный валютный фонд (МВФ) иМеждународный банк реконструкции и развития (МБРР)
.3.Инвестиционные контракты-соглашения.
Особое место врегулировании иностранных капиталовложений занимают инвестиционныеконтракты-соглашения, заключаемые между частными инвесторами и странами — реципиентамикапитала. Они конкретизируют положения инвестиционного законодательства тогоили иного государства с учетом государственной принадлежности иностранногоинвестора, его экономического потенциала, а также значения планируемогокапиталовложения в экономику страны.
Гарантиизащиты и страхование иностранных инвестиций
Подгарантиямизащиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальномзаконодательстве или международных соглашениях обязательства государства —реципиента капитала перед иностранными инвесторами посозданиюбезопасного режима инвестирования.
Прежде чемдеятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом илидоговором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, чтоотношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительноимеет статус иностранного инвестора в данном государстве.
Анализнационального законодательства различных государств и международных договоровпозволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практикемеждународного движения капиталов и его нормативно-правовом регулированиисформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранныхинвестиций:
• гарантии,обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностраннуюинвестицию на территории государства — реципиента капитала;
• гарантиинедискриминации;
• гарантиистабильности условий инвестирования;
• гарантии,обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своейдеятельности;
• гарантии,касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлениеминвестиций.
В РоссийскойФедерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше видыгарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих ихвиды и содержание, следует назвать Федеральные законы «Об иностранныхинвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. и «Обинвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальныхвложений» от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, чтоиностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему врезультате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органовместного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданскимзаконодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).
Гарантии,касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлениеминвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно изнаиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемыхиностранным инвесторам.
Согласно ст. 10“Закона об иностранных инвестициях” 1999 г. спор с участием иностранногоинвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательскойдеятельности на территории России, разрешается в соответствии с международнымидоговорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо вмеждународном арбитраже (третейском суде).
Большинствомеждународных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвуетРоссия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования иприменения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов(арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждогоконкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, вдоговорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом,Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей,США, Францией и др.
Кроме того,часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споровмежду инвестором одного государства — участника соглашения и другимгосударством-участником, касающегося обязательств последнего по данномудоговору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могутпередаваться по выбору инвестора на рассмотрение:
1) компетентногосуда или арбитража государства — реципиента капитала;
2) третейскогосуда «ad hoc»;
3) постояннодействующего международного коммерческого арбитражного органа (например,Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты);
4) Международногоцентра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии сВашингтонской конвенцией 1965 г.
Каждый договорустанавливает свой собственный перечень таких органов.
В тех случаях,когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, атакже в случае отсутствия соответствующего международного соглашения,инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судамиобщей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуальногозаконодательства этого государства.
Значительнуючасть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежныхгосударств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ниминеблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционнойсмены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемойнационализации или конфискации собственности, отказа государства от своихмеждународных обязательств и т. д. Поэтому вполне естественным является желаниеиностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий, котораяфункционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементовтакой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность можетосуществляться частными компаниями, государственными органами илимеждународными организациями.
Объектомдоговора страхования, заключаемого частной страховой компанией, являютсяресурсы, вкладываемые физическими или юридическими лицами за рубежом, астраховым случаем — финансовые потери, связанные с политическими рисками,которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве.Преимуществами данной формы организации страхования инвестиционных рисковсчитаются гибкость и маневренность, присущие деятельности частных компаний.Кроме того, такие компании независимы от государства и, следовательно, инвесторможет рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иныхгосударственных органов.
Вместе с темподобная независимость имеет определенные границы. Бели страховая компания, кпримеру, сама находится в стране, переживающей серьезные экономические иполитические проблемы, то ее положение тоже будет нестабильным. Нельзя забыватьи о том, что довольно часто инвестиции, вкладываемые в экономику зарубежныхгосударств, исчисляются сотнями миллионов долларов. Поэтому при наступлениистрахового случае сумма возмещения, подлежащая выплате, может оказатьсянепосильной даже для крупных страховых компаний с мировым именем. Наконец,следует иметь в виду, что частное страхование иностранных инвестиций обычноограничено сроком в 3—5 лет и на многие некоммерческие риски нераспространяется.
В отличие отчастных государственные программы страхования предназначены, среди прочего, дляпроведения политики поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемыхотечественными предприятиями и организациями за рубежом. Государственныестраховщики обычно оформляют страхование от импортных и экспортных,краткосрочных либо долгосрочных, рисков прямых инвестиций.
В числе международныхорганизаций, занимающихся страхованием иностранных капиталовложений, особуюроль играет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное всоответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Как и КЧЗИ, Агентство заключаетдоговоры страхования от некоммерческих рисков, перечень которых включает, вчастности: неконвертируемость; лишение правительством права собственности иликонтроля; нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения всуд или арбитраж; потери вследствие военных действий или гражданских волнений идр. Страхование может покрывать как инвестиции в акции, так и в кредиты,выделенные или гарантированные держателями акций, а также лицензирование,предоставление привилегий и договоры о разделе продукции.
Иностранные инвестиции в Российской Федерации.
Закон Российской Федерации «Об иностранных инвестициях»является основным источником права в рассматриваемой области отношений, этоследует из названия самого закона, очерченного в нём круга регулируемыхотношений, а также из того, что этот акт принят высшим органом законодательной власти. В то же время, следует отметить, что на практике роль упомянутого актане столь уж велика. Причиной тому являются недостатки самой концепции регулирования,заложенной в Законе, а также недостатки в формулировке отдельных его положений.
Из недостатков действующего в РФ Закона «об иностранныхинвестициях» необходимо отметить следующие:
Во-первых – чрезвычайную декларативность многих его положений. Вчастности, раздел «Государственные гарантии защиты иностранныхинвесторов» является скорее декларированием общих принципов, нежелисобранием норм, чётко определяющих последствия принятия органами государствамер, нарушающих или ущемляющих права иностранных инвесторов.
Во-вторых — многие положения Закона оказались устаревшими практически вмомент его принятия. Так, Закон предписывает регистрацию предприятий в Министерстве Финансов РФ, или в «ином, уполномоченном на то государственноморгане». Ст 16. Сама идея правовой нормы, предписывающей регистрацию«там, или в другом месте» исключает возможность её использования вцелях, предусмотренных в законе. Присутствие её может свидетельствовать лишь отом, что в момент принятия Закона законодатель не представлял, или имелнеправильное представление о возможных способах регулирования данной области отношений. Эта формулировка привела в последствии к некоторой неопределённостив процессе практической регистрации предприятий с иностранными инвестициями.Разрешить сложившуюся проблему было призвано постановление Правительства РФ «О регистрации предприятий с иностранными инвестициями» от 28.11.91 г., предписывающее осуществление регистрации предприятий синостранными инвестициями сначала в местных органах власти, а затем и вуполномоченном органе. Разумеется, что если бы на момент принятия Законазаконодатель чётко представлял себе, каким должно быть регулированиедеятельности совместных предприятий, и как это регулирование должносоотноситься с регламентацией предпринимательской деятельности на территорииРоссии, то, возможно указанного недостатка можно было бы избежать.
Дорегистрации предприятия с участием иностранных инвесторов какие-либо сделки сним запрещены. Лишь после государственной регистрации такое предприятиесчитается созданным и приобретает статус юридического лица.
Напрактике при решении этих вопросов возникают определенные сложности. Неясно,прежде всего, какое ведомство занимается регистрацией коммерческих организацийс иностранными инвестициями. Бытует мнение — если, скажем, иностранный инвесторучаствует в учреждении предприятия или иной коммерческой организации в Сибириили на Дальнем Востоке, он должен ехать в Москву, чтобы решить вопросы срегистрацией совместного предприятия.
Следуетсказать, что процедура государственной регистрации предприятий с участиеминостранного капитала меняется как в калейдоскопе. Зарубежным инвесторамдовольно трудно уследить за сменой полномочий российских государственных органов,контролирующих вложение иностранных капиталов в экономику страны.
Сначалагосударственными органами, осуществляющими регистрацию предприятия синостранными инвестициями, согласно ст. 16 Закона РСФСР «Об иностранныхинвестициях в РСФСР» являлось Министерство финансов РСФСР или иныеуполномоченные на это органы. Так, предприятия, объем иностранных инвестиций вкоторых превышал 100 млн. рублей, регистрировались Минфином с разрешенияПравительства. В ноябре 1991 г. Министерство разделило свою компетенцию садминистрацией субъектов Федерации. Это означало, что, например, регистрациявсех совместных предприятий, в которых объем иностранных инвестиций непревышает 100 млн. рублей независимо от организационно — правовой формы, былавозложена на заместителя главы администрации Иркутской области.
Затем в мае1992 г. функции по регистрации иностранных инвестиций переданы Комитету поиностранным инвестициям при Минфине России. Постановление Правительства РФ от28 мая 1992 г. «О некоторых вопросах ведения Государственного реестрапредприятий» гласило: «Установить, что Комитет по иностранныминвестициям при Министерстве финансов Российской Федерации осуществляетгосударственную регистрацию предприятий с иностранными инвестицияминефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей,независимо от величины их уставного капитала, а также предприятий, объеминостранных инвестиций в которые превышает 100 млн. рублей».
ПозжеКомитет по иностранным инвестициям расформировали, было создано Российское агентствомеждународного сотрудничества и развития. Но и эта структура, как говорится,приказала долго жить.
Всоответствии с постановлением Правительства РФ от 6 июня 1994 г. No. 655 приМинистерстве экономики создана Государственная регистрационная палата. Еенаделили функциями регистрации предприятий с иностранными инвестициями, ведениягосударственного реестра таких предприятий. В этом органе должна былапроизводиться государственная регистрация только двух типов предприятий синостранными инвестициями: предприятий, объем иностранных инвестиций в которыепревышает 100 млн. рублей; предприятий топливно — энергетического комплекса(независимо от объема иностранных инвестиций).
Вдругих случаях регистрация производится уполномоченными органами республик, краев,областей.
Наконец,ныне действующим Федеральным законом «Об иностранных инвестициях вРоссийской Федерации» функции регистрации коммерческих организаций синостранными инвестициями возложены на органы юстиции. Во исполнение данногоЗакона Правительство РФ 5 сентября 1998 г. приняло постановление «Опередаче Государственной регистрационной палаты при Министерстве экономикиРоссийской Федерации в ведение Министерства юстиции Российской Федерации».
Государственнаярегистрационная палата при Минюсте России занимается регистрацией коммерческихорганизаций с иностранными инвестициями с объемом иностранных инвестиций вуставном (складочном) капитале свыше 100 тыс. рублей и коммерческих организацийс иностранными инвестициями, действующих в сфере нефтегазодобывающей,нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей промышленности. И это все функциирегистрационной палаты. Стало быть, во внимание принимаются два критерия,пользуясь которыми можно определить компетенцию, как ныне принято говорить,федерального центра в регистрации иностранных инвестиций. Первое — сферавложения иностранного капитала: нефтегазодобывающая, нефтегазоперерабатывающаяи угледобывающая промышленность. Второе — размер вклада иностранного инвесторапревышает 100 тыс. рублей. За этим исключением регистрация совместныхпредприятий и иных коммерческих организаций с участием иностранных инвестицийпроизводится не в территориальных органах юстиции, но, как и раньше, вадминистрации субъекта Федерации. Например, устав китайской коммерческойорганизации (ООО «Дальневосточная группа») зарегистрированраспоряжением заместителя главы администрации Иркутской области.
Донедавнего времени срок регистрации совместного предприятия составлял 21 день смомента поступления документов в соответствующий регистрирующий орган. Теперьпо Закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» онустановлен в один месяц с момента надлежащей подачи документов. В течение этогосрока совместное предприятие должно быть зарегистрировано или же заявителю сообщаетсяо причинах отказа.
Коммерческойорганизации с иностранными инвестициями может быть отказано в государственнойрегистрации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасностигосударства. Инвестор может обжаловать отказ в судебном порядке.
Отказв государственной регистрации предприятия с иностранными инвестициями возможентакже в случае нарушения установленного действующим на территории Российскойфедерации законодательством порядка образования такого предприятия либонесоответствия ему представленных документов.
В-третьих — Закон лишь только касается вопросов, связанных сучреждением и деятельностью филиалов и представительств иностранныхюридических лиц, приобретением ценных бумаг, заключением концессионныхдоговоров и т.д. В то же время, каждая из перечисленных форм организации предпринимательской деятельности требует подробной регламентации, или хотя бысоответствия с ранее принятыми в этой сфере отношений нормативными актами.
За пределами регулирования Закона «Об иностранныхинвестициях» остаются некоторые весьма распространённые формыосуществления иностранных инвестиций, такие, как договор целевого долгосрочногозайма, вопросы, связанные с функционированием так называемых договорных формсовместных предприятий (contractual joint ventures), соглашений о разделепродукции (production sharing contracts) и т.д. Эти правовые формы нерассматриваются в Законе, хотя из перечня видов иностранных инвестиций,содержащегося в законе, можно сделать вывод о возможном подчинении их действиюрассматриваемого закона.
Кроме того, очевидно, что закон об иностранных инвестициях может действовать только в пакете с другими законами, прежде всего о частнойсобственности на землю, о приватизации, банкротстве, валютномрегулировании, налогообложении. Вместе они должны формировать единуюгосударственную инвестиционную политику.
При работе над совершенствованием правового регулирования иностранныхинвестиций представляется целесообразным учитывать весь опыт развитиязаконодательства об иностранных инвестициях, начиная с периода, когда законы обиностранных инвестициях впервые появились в развивающихся странах, чтобыизбежать ошибок прошлого этапа развития нормативной базы.
Основываясь на опыте правового регулирования иностранных инвестицийпромышленно-развитых стран в современных условиях, следует попытаться решитьнекоторые концептуальные проблемы в рассматриваемой области. Одной из таких проблемв конспекте развития отечественного законодательства об иностранныхинвестициях является вопрос о предмете регулирования инвестиционного права.
Определение категории «иностраннаяинвестиция» является ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким образом определяется круг правоотношений, попадающих под регулирование данногозакона. Признавая то или иное лицо иностранным инвестором, государство темсамым признаёт его право на льготы и гарантии, провозглашенные в законе.
Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понимает «все видыимущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностраннымиинвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целяхполучения прибыли (дохода).»
Обобщая это определение можно сказать, что иностранные инвестиции являются иностранным капиталом — собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие (или дело) натерритории другого государства.
Дающийся в законодательных актах и международных договорах переченьвидов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а неисчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественныхценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающейстраны.
В этот перечень входят:
– недвижимое и движимое имущество(здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) исоответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства;
– акции, вклады, облигации или любыедругие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных;
– право требования по денежнымсредствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, илиуслугам, имеющим экономическую ценность;
– права на осуществлениехозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора,включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов;
– права на результатыинтеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную( в том числе промышленную ) собственность.
Под интеллектуальной собственностьюследует понимать авторские права, права на изобретения, промышленные образцы,полезные модели, товарные знаки или знаки обслуживания, а также «goodwill» (это понятие означает репутацию предприятия, состав, стоимостьего деловых связей). В эту же группу включаются права на технологию, информацию и «ноу-хау».
Международные соглашения распространяются как на капиталовложения, таки на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в качествеприбыли или доли прибыли, дивидендов, процентов, лицензионных и иныхвознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, атакже других вознаграждений.
Точное определение понятия «иностранные инвестиции» имеетважное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, нотакже и для участия России в различных международных конвенциях по иностранныминвестициям. Это будет способствовать не только совершенствованиюнационального законодательства, но и положительно повлияет на процессинтеграции России в действующие механизмы международно-правовогорегулирования иностранных инвестиций.
Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранныхинвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальнойнеобходимость принятия системы допуска иностранного капитала, котораяподтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странахс развитой рыночной экономикой.
Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматриваетосуществление иностранных инвестиций «путём долевого участия впредприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ …;создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а такжефилиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественныхкомплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций,облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствиис действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранныминвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими природнымиресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности поосуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФзаконодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества иимущественных прав».(ст.3).
Закономпредусмотрены различные формы сотрудничества с иностранными партнерами ипривлечения иностранных ресурсов, но, в то же время, все регулированиеиностранных инвестиций было практически сведено к установлению порядка регистрации СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в конечномитоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов. Последующеепоявление отдельных правовых актов ( Например, Распоряжение Совета МинистровПравительства РФ от 7.10.93., предусматривающее привлечение на основекредитного соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развитияТюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. «О вопросахсоглашений о разделе продукции при пользовании недрами», практикагосударственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностраннымиинвестициями, в частности Российского Агентства международного сотрудничестваи развития (РАМС), ранее осуществлявшего не только регистрацию вновьучреждаемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретенияими акций российских акционерных обществ.) свидетельствует о том, что в Россиисуществует объективная потребность в законодательном регулировании не толькодеятельности совместных предприятий, но также и других правовых формосуществления иностранных инвестиций.
Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций играетсоздание коммерческих организаций со 100-процентным иностранным участием.Серьезных западных инвесторов в настоящее время интересует не столькопартнерство с российскими организациями, сколько приобретение надежныхэлементов контроля за производством. Для российской экономики весьма полезнысредние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях, не имеющих стратегического значения. Но в ряде отраслей, имеющих ключевоезначение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более крупныхпредприятий, способных взять в свои руки большую часть российского рынка,следует лицензировать ( Постановлением Правительства РФ N 135 от 11.02.2002 г.в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственнойдеятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов). В условияхувеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимостьусиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характеромслияний и поглощений. Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в закон»О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарныхрынках” от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующиесубъекты, следовательно и на операции иностранных фирм.
Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможностьучастия иностранных инвесторов в приватизации (ст.37 Закона). Приобретая пакетыакций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционныхконкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи ссоответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантииинвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но вбольшинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполненииинвесторами данных обязательств.
«Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связаннойс использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но непереданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственноеведение или оперативное управление, осуществляется на основе концессионныхдоговоров» (ст.40 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР»).Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природногоресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории. Он владеетпродукцией и может свободно продавать ее после обязательных поставок на местныйрынок, размер которых оговорен в соглашении. В соответствии с российским Законом«О недрах» концессии должны предоставляться на конкурсной основе, т.е. путемпроведения тендеров. Тендеры в России получили большое распространение и такжепроводились в ходе реализации программы приватизации федеральными ирегиональными фондами имущества, и через специально создаваемые тендерныекомиссии при проведении торгов по особо крупным проектам.
Соглашения о разделе продукции во многом напоминают концессионныедоговоры. Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая на себяобязательства осваивать разработку определенного природного ресурса,расплачивается с принимающей стороной частью добытой продукции (осуществляется«раздел продукции»). В связи с этим используется особый налоговыйрежим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обязательных платежейраспределением произведенной продукции между инвестором и РФ, субъектами РФ.Рассмотренные отношения регулируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ«О соглашениях о разделе продукции», который, однако, не соответствуетЗакону «О недрах» по весьма существенным вопросам:
1)о природе возникающих прав (контракт или разрешение);
2) платыза пользование недрами;
3) прекращениядействия соглашений и лицензий и многом другом.
Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает итакую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица.
Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора осовместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевыхдолгосрочных займов (international loan), и заключение таких внешнеторговыхсделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынкаприменяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачутехнологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированиемпроизводства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешнеторговымоперациям оценок, связанных с определением того, является ли цельюзаключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица — участникасделки , его контрагенту, означает использование критерия контроля с цельюпринятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедурапредусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде).
Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, ивозможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений. Как показываетопыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитыхстранах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допускаиностранного капитала.
При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразнымпредставляется установление порядка регистрации инвестиций, не юридическоголица — иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственносамих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада вимущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрациюпокупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями,лицензионного соглашения и т.д… Регистрация юридических фактов,свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей,предназначенных стать капиталом, т.е. приносить прибыль, являетсягосударственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которымсоответствующий компетентный орган государства будет принимать решения одопуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательствеоб иностранных инвестициях.
Одним из способов осуществления иностранных инвестиций согласно ст.3Закона «Об иностранных инвестициях в РФ» является «созданиепредприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиаловиностранных юридических лиц». Закон РФ подчиняет порядок открытия филиаловпроцедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностраннымиинвестициями.
Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранныхпредприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона «Обиностранных инвестициях в РФ», имеющая заголовок«Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностраннымиинвестициями», содержит два абзаца, первый из которых определяеторганизационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (внастоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений ГражданскогоКодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий синостранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовыхкатегорий в главе «Виды предприятий с иностранными инвестициями»,законодатель в один ряд ставит как «предприятия с долевым участиеминостранных инвестиций (СП), „предприятия, полностью принадлежащиеиностранным инвесторам“, так и их филиалы, включая филиалы иностранныхюридических лиц.
Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиаловиностранных юридических лиц, ст.16 Закона устанавливает, что „Государственная регистрация предприятий с иностранными инвестициямиосуществляется… для филиалов предприятий с иностранными инвестициями ифилиалов иностранных юридических лиц при наличии следующих документов…(перечень).“ Согласно ст.17 Закона, предприятие с иностраннымиинвестициями „приобретает право юридического лица с моментарегистрации“. Здесь положения Закона вступают в противоречие с действующимгражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусомюридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновенияправосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческойпрактике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалыСП наделялись статусом юридического лица. Таким образом, Закон „Обиностранных инвестициях в РФ“, провозглашая национальный режим дляпредприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. Иесли предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестицияминаделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ,обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой напрашивается вопросо том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и ихфилиалов.
Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытияфилиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями. В РФпродолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССРиностранных представительств Постановлением Совета Министров СССР N1074(Собрание Постановлений Совмина СССР N1.1991 год.), которое предусматривает,что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешенияуполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаватьсяинофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, вчастности, „с известными у себя в стране и на мировом рынке“, „положительнозарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций“, с»заключившими с соответствующими советскими организациямикрупномасштабные сделки”, с «имеющими большой товарооборот ссоветскими организациями». Приведённый перечень инофирм, которым, согласноПостановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства,является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранногокапитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребностив иностранном капитале в данной сфере его приложения.
Если Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» хотя бы касалсяпроцедуры открытия филиалов предприятий с иностранными инвестициями, то в отношениипредставительств такой нормативный акт отсутствует, и на практике местныеорганы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрациюпредставительств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческихорганизаций.
Требование регистрации открытия филиала или представительства вступает впротиворечие с действующим гражданским законодательством, согласно которомуфилиалы и представительства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлятьсвою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными имюридическими лицами, структурными подразделениями которых они являются. Такойподход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативнымиактами в области налогообложения и валютного регулирования, а также рядомдвусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.
Примером может служить договор между Россией и США «Об избежаниидвойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения вотношении налогов на доходы и капитал» от 17.06.93г., ст 5. К числуведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона «Об основахналоговой системы РФ» относится инструкция ГНС N34 от 06 июня 1995 года«О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц»,которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранныеюридические лица, действующие на территории РФ через постоянноепредставительство, при этом под представительством юридического лица понимаетсябюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществлениядеятельности. Инструкция разграничивает понятия представительства и предприятия с иностранными инвестициями. «Если иностранное юридическоелицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями…осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени … черезпостоянное место деятельности, оно также подлежит налогам на прибыль»п.10. Следует подчеркнуть, что в соответствии с этой инструкцией для целейналогообложения факт регистрации представительства инофирмы значения не имеет.
Из вышеприведённых положений налоговой инструкции следует, чтопредставительства иностранных фирм могут выполнять свои функции не обременяясебя заботами о регистрации, что соответствует требованиям современногоделового оборота, интересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.
Открытие филиала или представительства иностранного юридического лица впринципе не может само по себе рассматриваться как инвестирование капитала и недолжно, таким образом, подпадать под действие Закона об иностранныхинвестициях. Дело в том, что когда речь идёт об инвестировании,предполагается, что лицо — инвестор — предоставляет некоторое имущество,которым он владеет на законном основании, с целью последующего извлеченияприбыли. Учреждение же филиала или представительства иностранной фирмы являетсяодной из форм осуществления внешнеэкономической деятельности иностранныхюридических лиц на территории Российской Федерации и может быть не связано скапиталовложениями, а иметь целью облегчение заключения внешнеторговых сделок сроссийскими партнёрами.
Более современной с точки зрения делового оборота и созданияблагоприятного инвестиционного климата при сохранении государственного контроляявляется процедура аккредитации представительств иностранных фирм.
Аккредитация не влечёт за собой создания нового юридического лица, идля осуществления внешнеэкономической деятельности фирме достаточно назначитьсвоего представителя, который может быть избран из числа российских граждан или юридических лиц. Для заключения сделок и осуществления других полномочийпредставителю выдаётся доверенность.
На сегодняшний день аккредитацию представительств осуществляетТоргово-промышленная Палата РФ или Регистрационная Палата при МинистерствеЭкономики России. Для аккредитации представительства иностранной фирмынеобходимо предоставить следующие документы: устав компании, документ,подтверждающий факт регистрации компании, решение об открытиипредставительства, доверенность, выданная компанией своему представителю(физическому или юридическому лицу), справка из банка, подтверждающая платёжеспособность компании и рекомендации фирм — российских партнёровкомпании. Срок рассмотрения документов для принятия решения — не более двухмесяцев.
В случае открытия филиала или представительства иностранногоюридического лица задача государства заключается в том, чтобы обеспечитьстабильность торгового оборота путём защиты интересов добросовестных егоучастников. С этой целью и должны быть приняты новые нормативные акты регламентирующиепорядок открытия филиалов и представительств.
Существование процедуры аккредитации представительств наибольшим образомсоответствует понятию допуска иностранных инвестиций в страну, она служит целине допустить открытие филиала или представительства уже обанкротившейся илинесуществующей фирмы. Государство с помощью процедуры аккредитации как быфиксирует положение вещей на определённый момент времени, таким образомудостоверяя, что иностранное юридическое лицо в действительности существует, и его финансовое положение заслуживает доверия. Органыгосударства и после процедуры аккредитации, как правило продолжают осуществлять контроль за деятельностью иностранного юридического лица, ведьдля российских участников торгового оборота могут пройти незамеченными изменения финансового состояния иностранного контрагента, и даже сам факт еголиквидации по тем или иным основаниям. Суммируя вышесказанное, ещё разнеобходимо отметить, что процедуру аккредитации следует рассматривать какфакт признания иностранной фирмы, заслуживающей доверия и рекомендуемойгосударством в лице уполномоченных органов российским организациям в качественадёжного делового партнёра.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:
1.Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9июля 1999 года N 160-ФЗ
2.Федеральный Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации,осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 N 39-ФЗ
3.Постановление Правительства РСФСР от 28 ноября 1991 г. N 26 «О регистрациипредприятий с иностранными инвестициями»
4.Постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 1992 г. N 357«О некоторых вопросах ведения государственного реестра предприятий».
5.Постановление Правительства РФ «О государственной регистрационной палате приминистерстве экономики Российской Федерации» от 6 июня 1994 г. N 655
6.Постановление Правительства РФ «О передаче государственной регистрационнойпалаты при министерстве экономики Российской Федерации в ведение министерстваюстиции Российской Федерации» от 5 сентября 1998 г. N 1034
7.Инструкция ГНС N34 от 06 июня 1995 года «О налогообложении прибыли идоходов иностранных юридических лиц
8.Богатырёв А.Д. „Инвестиционное право“ Москва. Российскоеправо 1992 г.
9.Международное частное право / Под ред.Г.К. Дмитриевой. – 2-е изд. – М., 2002.
10.Федосеева Г.Ю. Международное частноеправо. – М., 1999.
11.В. Семиусов «Регистрация предприятий с иностранными инвестициями» «Российскаяюстиция» № 5, 2001 г.