–PAGE_BREAK–1.2 Понятие, признаки и формы банды
Уголовный кодекс РФ под бандой понимает организованную устойчивую вооруженную группу из двух или более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан и организации. Однако стоит отметить, что банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения.
Бандитизм представляет собой классический образец составного преступления, который образуется законодателем из менее значимых, но самостоятельных преступлений. Для бандитизма характерно наличие банды и ее деятельности (нападения). Банда характеризуется следующими признаками: наличием двух или более лиц, устойчивостью, вооруженностью, специальной целью создания — для совершения нападений[4].
Признак наличия двух или более лиц неизбежен, поскольку банда представляет собой форму соучастия.
Включение признака устойчивости в диспозицию ст. 209 УК РФ обозначило его серьезное значение для признания вооруженной группы бандой.
Банду следует рассматривать как единое целое, проявляющееся вовне определенными действиями, стабильно и постоянно выполняющее поставленные перед собой задачи, сопротивляющееся и внешним воздействиям (как со стороны конкурирующих банд, так и со стороны правоохранительных органов), и внутренним воздействиям (при смене лидера или других конфликтах).
Ранее в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. (утратил силу) одним из признаков устойчивости называлась сплоченность. Смысл слова «сплоченность» заключается в объединении в одно неразрывное целое, достижение согласованности в действиях, поступках, синоним — единство, поэтому представляется, что применительно к исследуемым вопросам, понятие «сплоченность» будет более характеризовать внутреннее состояние изучаемого объекта (организованной группы, банды, преступного сообщества и др.), а устойчивость — это отражение внешней стороны деятельности этого объекта как единого целого.
Таким образом, устойчивость и сплоченность как проявления разных сторон единого целого (например, банды) не могут характеризоваться друг через друга, а различия между ними должны быть учтены при выборе средств и методов доказывания.
Признак вооруженности содержится в диспозиции ст. 209 УК РФ и является обязательным элементом состава преступления — бандитизма. От доказанности этого признака зависит: будет ли признана бандой организованная устойчивая преступная группа, созданная для совершения нападения, или нет. Вооруженность в банде представляет собой сочетание двух аспектов: наличие оружия (огнестрельного, холодного, метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, газового, пневматического оружия, различных взрывных устройств) хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды.[5]
Самый сложный момент в признаке вооруженности — это установление осведомленности членов банды об оружии.
Создание банды не самоцель, а организационное средство для совершения других преступлений путем нападения на предприятия, учреждения и граждан.
Исследование содержания нападения очень важно для определения границ бандитизма. Главной составной частью нападения является применение или возможность применения насилия.
Для соотношения насилия и нападения характерно то, что нападение, не соединенное с насилием, невозможно, но не всякое насилие имеет форму нападения. В уголовно-правовом смысле нападение стоит понимать как «агрессивное противоправное действие, совершенное с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия, как средства достижения этой цели».
Формы совершения нападения различаются по форме воздействия на потерпевшего, т.е. либо применение насилия (физического или психического), либо создание реальной угрозы его немедленного применения.
Реальное применение насилия при нападении — это совершение активных действий, направленных на нарушение целостности, как самого объекта, так и окружающей его среды. Насилие проявляется:
— в причинении физическому лицу смерти или телесных повреждений;
— в повреждении (уничтожении) одежды, другого личного имущества;
— в повреждении (уничтожении) транспортных средств, транспортных сооружений, зданий и т.п.;
— в создании беспорядка и др.
По ранее действовавшему законодательству к формам бандитизма относили организацию вооруженных банд, участие в бандах, участие в нападениях, совершаемых бандой. Изменение законодательства повлекло и изменение содержания этого объективного признака бандитизма. В действующем составе бандитизма, предусмотренном ст. 209 УК РФ, выделяются следующие формы бандитизма: создание банды; руководство бандой; участие в банде; участие в нападениях, совершаемых бандой; совершение создания банды, руководства бандой, участия в банде и в совершаемых ею нападениях с использованием своего служебного положения. Состав этого преступления является усеченным, поскольку считается оконченным с момента создания банды. Для состава бандитизма достаточно совершения хотя бы одного из этих деяний.[6]
Вооруженная банда — один из видов преступного сообщества.
Обязательным признаком банды является ее вооруженность, предполагающая наличие оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленность об этом других членов банды. При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, следует руководствоваться положениями Федерального закона «Об оружии»[7], а в необходимых случаях и заключением экспертов. Оружие может быть любое — огнестрельное, холодное, метательное, газовое (на приобретение которого требуется разрешение), пневматическое (определенной дульной энергии и калибра, оборот которого в РФ ограничен спортивными объемами), промышленного отечественного и иностранного производства или самодельного изготовления, различные взрывчатые вещества и взрывные устройства.[8]
Не могут рассматриваться в качестве оружия различные устройства, снаряженные слезоточивыми или раздражающими веществами, электрошоковые и другие устройства, не подлежащие регистрации и для приобретения которых не требуется специального разрешения (лицензии).
Использование непригодного к целевому применению оружия или его макетов не может рассматриваться в качестве признака вооруженности.
продолжение
–PAGE_BREAK–
Раздел 2. Квалификация создания, руководства бандой и принятия участия в банде2.1 Квалификация создания и руководства бандой
Объективная сторона преступления выражается в создании устойчивой вооруженной группы (банды), руководстве такой группой, участии в банде, а также в участии в совершаемых бандой нападениях. Эти формы проявления бандитизма относительно самостоятельны, и преступление считается оконченным с момента совершения любого из названных действий.
Часть 1 ст. 209 УК РФ предусматривает ответственность за создание банды и руководство ею. УК РСФСР использовал словосочетание «организация банды», тогда как действующий Кодекс употребляет термин «создание», который по своему содержательно — смысловому оттенку направлен на «основание начала существования» банды. Замена одного термина на другой, очевидно, сопряжена со стремлением законодателя более точно отразить углубленную интеллектуальную и физическую, изначальную деятельность отдельного человека или группы людей, преследующую цель создания банды.
Создание банды как форма проявления бандитизма в судебной практике встречается довольно редко, поскольку упомянутая деятельность отражается в приготовительных к нападению действиях, внешний контроль за которыми весьма затруднителен. Поэтому к моменту разоблачения банда успевает совершить не одно нападение.
Под созданием банды понимаются любые действия, результатом которых становится образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо организации. Действия, направленные на создание банды, носят многообразный характер, однако в каждом случае суды обязаны в приговоре указать, в чем конкретно выразились данные действия. Причем констатация создания вооруженной банды с указанием конкретных доказательств всегда должна предшествовать доказательствам по обоснованию вменения членам и руководителям банды конкретных нападений.
Т.е. создание банды предполагает совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации. Эти действия могут выражаться в сговоре, приискании соучастников финансирования, приобретении оружия и т.п.
Так, В. предложил своему родственнику (мужу сестры) С. совершать нападения на квартиры граждан, пояснив последнему, что у него имеется охотничье и нарезное оружие, из которых он заготовит обрезы, а также боеприпасы к ним. Когда С. согласился, В. изготовил из малокалиберной винтовки и охотничьего ружья обрезы, а также маски, приобрел в магазине изоленту и нож. Затем В. и С. составили список лиц, на которых они будут совершать нападения, разработали план преступной деятельности, согласно которому они предварительно изучали обстановку и расположение квартир, наличие железных дверей, запоров, пути отхода после совершения преступления, способы сокрытия похищенного, распределили свои роли, договорившись, что во время нападения С. будет вооружен обрезом, а В. — ножом. После этого они совершили ряд бандитских нападений[9].
Создание вооруженной банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК оконченным составом преступления, так как именно с этого момента у банды имеется готовность применить насилие для достижения поставленных целей. Готовность использования насилия наряду с фактом вооруженности организованной преступной группы и обусловила отнесение бандитизма к числу преступлений с усеченным составом.
Это первоначальная стадия формирования вооруженной банды, после чего можно сказать, что устойчивая вооруженная группа (банда) создана. В дальнейшем действия организатора могут быть различными, что будет влиять на квалификацию совершенных им деяний.
Проведем разграничение квалификации действий организатора, организатора — руководителя и организатора — участника банды.
После создания банды организатор может стать либо ее руководителем, либо раствориться среди остальных участников банды, выполняя порученные ему задания уже новым руководителем. В первом случае он становится организатором — руководителем, во втором — организатором — участником.
В силу ч. 5 ст. 35 УК организатор банды несет ответственность не только за организацию банды (создание, руководство), но и за все совершаемые бандой преступления (как ее участник), если они охватывались его умыслом. Вместе с тем считаю необоснованным имеющее место среди практических работников мнение о том, что действия организатора банды и участие в совершаемых ею нападениях не подлежат дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 209 УК, а полностью охватываются ч. 1 этой статьи. В постановлении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Ф. и др., в частности, отмечается, что «действиями осужденных по организации банды охватывается также участие в ней и в бандитских нападениях»[10]. По делу Р., организатора банды, Президиум Верховного Суда РФ 18 марта 1998 г. также постановил, что действия создателя банды, участвовавшего в ее нападениях, охватываются диспозицией ч. 1 ст. 209 УК, и дополнительной квалификации этих действий по ч. 2 ст. 209 УК не требуется[11]. В данном случае считаю необходимым заметить, что в ч. 1 и ч. 2 ст. 209 УК речь идет о самостоятельных, не совпадающих по содержанию формах бандитизма, в силу чего они не могут быть взаимопоглощаемы.
Если организатор банды начал действия по ее созданию, но не закончил в силу их пресечения правоприменительными органами либо другими, не зависящими от этого лица обстоятельствами, он должен нести ответственность за покушение на создание банды. Отказ от продолжения действий по созданию банды должен рассматриваться как смягчающее вину обстоятельство.[12]
После стадии создания организованной вооруженной группы все основные функции по управлению сосредоточиваются в руках руководителя. Но им, как отмечалось ранее, может стать не только организатор, но и любой член банды, который благодаря своему авторитету сосредоточит в своих руках эти функции.
Понятие руководства бандой дается в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм»[13], согласно которому оно означает принятие решений, связанных как с планированием и организацией преступной деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений. Руководство созданной бандой может заключаться в определении ее преступной деятельности, выборе конкретных объектов и способов совершаемых бандой нападений, «воспитательной» работе с личным составом, наказании провинившихся членов банды, принятии решений о физической ликвидации потерпевших и свидетелей, укрывательстве и сбыте похищенного имущества и т.д. Несмотря на внешнюю ясность термина «руководство», содержание и функции руководителя не всегда легко распознать и отличить их от деятельности других участников банды. Как верно замечает В.В. Бычков, принимать участие в планировании преступлений, в их организации, в обеспечении функционирования банды могут в той или иной форме и степени все участники банды. Руководителя же отличает то, что именно он определяет в конечном счете что, как и когда будет делать банда, т.е. он принимает решения, определяющие всю деятельность банды на далекую или близкую перспективу[14]. Таким образом, руководство предполагает, что: а) лицо, создавшее банду, является ее главарем или одним из лидеров (в этом случае оно несет ответственность одновременно за создание и последующее руководство бандой); б) лицо было выдвинуто руководителем или одним из главарей (хотя и не принимало участия в организации банды). Для него преступление будет оконченным с момента дачи им согласия на выполнение функций руководителя или главаря банды, подтвержденное любыми практическими действиями. Сюда же следует отнести выполнение руководящих функций в составе банды, т.е. руководство отдельными операциями, участие в планировании преступного акта, руководство отдельными подразделениями и т.п.
продолжение
–PAGE_BREAK–2.2 Квалификация участия в банде и в совершаемых ею нападениях
Часть 2 ст. 209 УК РФ предусматривает ответственность за участие в банде или совершаемых ею нападениях. Если действия по организации преступления по общему правилу являются наиболее опасными видами соучастия в преступлении, что находит подтверждение в санкциях ч. 1 и 2 ст. 209 УК РФ (как и других статей, содержащих сходные по характеру составы, например ст. 208, 210 УК РФ), то участие в банде или в совершаемых ею нападениях выступает основной формой совершения данного преступления.
Для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т.е. факта вступления в нее и выполнения определенных действий, обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях. Под участием в банде, в частности, понимается: финансирование, снабжение оружием, подыскание объектов нападения, обеспечение транспортом, предоставление помещения для встреч членам банды, укрывательство имущества, добытого преступным путем, привлечение новых членов и т.п.
В соответствии с ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде, а не как пособничество, т.е. по ст. 209 УК РФ, поскольку формы соучастия предполагают не только соисполнительство, но и распределение ролей, которое в банде осуществляется в уголовно-правовых рамках соисполнительства, и потому не требуют ссылки на ст. 33 УК РФ.
Действия лиц, не состоящих членами банды и не принимавших участия в совершенных ею нападениях, но оказавших содействие банде в ее преступной деятельности, квалифицируются по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК РФ.
Под участием в банде в уголовно-правовой литературе традиционно понимается как снабжение банды оружием, подыскание подходящих для нападения объектов, сокрытие членов банды и оружия, хранение и сбыт приобретенного бандой преступным путем имущества, предоставление помещений и т.д. В то же время совершение нападения членами банды не всеми учеными признается в качестве формы участия в банде. В частности, по мнению отдельных авторов, участие в той или иной роли в организуемых бандой вооруженных налетах как для членов банды, так и для лиц, не являющихся участниками банды, образует самостоятельную форму бандитизма — участие в совершаемых бандой нападениях[15].
Другие ученые, напротив, считают, что участием в банде охватывается не только членство, но и непосредственное участие членов банды в совершаемых нападениях, а такая форма бандитизма, как участие в организуемых бандой нападениях, предполагает непосредственное участие в совершаемых бандой нападениях только лица, «не являющегося „постоянным“ участником банды»[16].
По этому вопросу и суды не выработали однозначной позиции. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 января 1997 г. N 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» указывает, что участие в банде представляет собой, во-первых, участие в совершаемых бандой нападениях и, во-вторых, совершение членами банды иных действий, дополнительно рекомендуя квалифицировать как бандитизм участие в совершаемом нападении лиц, не являющихся членами банды: «В соответствии с ч. 2 ст. 209 УК РФ как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершенном нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой».
Таким образом, систематическое толкование текста ч. 2 ст. 209 УК РФ и разъяснений высшей судебной инстанции позволяет прийти к выводу, что правильная квалификация бандитизма в настоящее время должна основываться на том, что: во-первых, под участием в банде необходимо понимать участие в узком смысле слова, т.е. членство в банде; во-вторых, принимать участие в совершаемых бандой нападениях могут как члены банды, так и иные лица (как показало изучение уголовных дел, именно таким образом суды подходят к уголовно-правовой оценке действий членов банды, участвовавших в совершении конкретных преступлений: как участие в банде и в совершаемых ею нападениях. Таким образом, самостоятельно учитываются и факт членства в банде, и факт участия в совершении конкретных преступлений); в-третьих, лица, непосредственно принимавшие участие в любой форме в совершаемых бандой нападениях, не являющиеся членами банды, должны нести ответственность по ч. 2 ст. 209 УК РФ и по статьям Особенной части УК об ответственности за конкретно совершенные преступления.[17]
Обращает на себя внимание то, что в смежной по внутренней структуре норме УК РФ — ч. 2 ст. 210 ответственность установлена только за участие в преступном сообществе, т.е. криминализируется сам факт членства в данной преступной организации, а участие в совершении сообществом тяжких либо особо тяжких преступлений получает дополнительную уголовно-правовую оценку по правилам о совокупности преступлений. Аналогичная ситуация имеет место и в составе «Организации экстремистского сообщества» (ст. 282.1 УК РФ)[18].
На наш взгляд, позиция законодателя была бы более последовательной и логичной, если бы он использовал единые принципы построения ст. 209, 210, 282.1 УК РФ.
Указанные составы в интересующем нас смысле действительно имеют много общего. Будучи лишь приготовлением к последующему совершению насильственных, тяжких или особо тяжких либо экстремистской направленности преступлений, действия по организации соответствующих преступных групп и участию в них обладают особой общественной опасностью. Поэтому сам факт существования, функционирования данных групп признается законодателем самостоятельным видом преступления.
Общественная опасность данных преступлений очевидна: и организация, и участие в бандах, преступных, экстремистских сообществах осуществляются именно с целью совершения конкретных уголовно наказуемых деяний. Другими словами, опасность данных преступлений заключается в том, что создается реальная угроза причинения вреда социально значимым интересам, поставленным под охрану уголовного закона.[19]
С другой стороны, банда, преступное сообщество и экстремистское сообщество являются особенными (специальными) формами соучастия по отношению к указанным в ст. 35 УК РФ. Поэтому при совершении конкретных преступлений в составе данных преступных групп действия виновных должны квалифицироваться по правилам о совокупности преступлений, например, по статье о бандитизме и по статье УК РФ, предусматривающей ответственность за конкретно совершенное бандой преступление. К тому же при уголовно-правовой оценке преступлений, совершенных в составе банды, признак организованности не должен учитываться ни в качестве квалифицирующего признака, ни в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, поскольку общественная опасность того, что преступление совершается в составе организованной формы соучастия, уже учтена при конструировании норм о бандитизме, преступном, экстремистском сообществе.[20]
Однако в таком случае необходимо обосновать наличие и организованной группы, и банды. Но банда — это и есть организованная группа, лишь обладающая двумя дополнительными признаками (вооруженность и специальная цель). Осуществляя квалификацию по ст. 209 УК РФ, мы уже учитываем общественную опасность организованного, группового способа совершения конкретного преступления. Поэтому закономерно возникает ряд вопросов. Если виновные лица являются участниками банды, то почему конкретное преступление оказывается совершенным ими всего лишь в составе организованной группы? А если все же имеет место организованная группа, то почему квалификация производится дополнительно по ст. 209 УК РФ? И не противоречит ли сложившаяся практика квалификации рассмотренных случаев принципу справедливости, согласно которому «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ч. 2 ст. 6 УК РФ)?
Представляется, что противоречит. Логически верным решением данного вопроса, на наш взгляд, является применение правила о квалификации при конкуренции общей и специальной норм, предусмотренного в ч. 3 ст. 17 УК РФ, отдающего предпочтение специальной норме. Как мы выяснили ранее, банда является специальной формой соучастия по отношению к организованной группе, признаки которой описаны в ч. 3 ст. 35 УК РФ. Следовательно, при уголовно-правовой оценке преступлений, совершенных членами банды, признак соучастия должен учитываться единожды, а именно — при квалификации по ст. 209 УК РФ.
Все сказанное должно учитываться и при оценке действий лиц, не являющихся членами банды, но участвующих в бандитских нападениях. Квалификация их действий должна производиться по ч. 2 ст. 209 УК РФ как участие в совершаемых бандой нападениях и по статье Особенной части о конкретно совершенном преступлении без учета признака организованности.
продолжение
–PAGE_BREAK–