Проблемные вопросы кредитования под залог

План работы
Введение
1. Понятие, сущность и предмет залога.Виды залога
1.1 Ипотека
1.2 Залог транспортных средств
1.3 Залог товаров в обороте
1.4 Нестандартные виды залога
2. Удовлетворение требованийбанка-кредитора за счет заложенного имущества
3. Проблемные вопросы кредитования под залог
Заключение
Список использованной литературыВведение
Актуальность темы обусловлена необходимостью совершенствованияправового регулирования залоговых правоотношений в Украине. Существует ряд теоретическихпроблем залога. Так, к примеру, до сих пор не разрешен главный вопрос, а именно- к какому гражданско-правому институту относится залог: вещному или обязательственному.
Дальнейшее продвижение рыночных реформ и развитие экономики странызатруднено из-за фактического отсутствия эффективно функционирующей кредитно-банковскойсистемы, в основе которой находится выдача кредита под надежное обеспечение. Становлениеи развитие залогового, в том числе ипотечного, кредитования сдерживается недостаткомнеобходимых нормативно-законодательных актов и действенного механизма их примененияна практике. Нередко огульное заимствование зарубежного опыта института залога приобретаетв нашей стране упрощенный характер, что негативно сказывается на эффективности егоприменении, и дискредитации его как одного из способов обеспечения банковского кредита.
Проблема правового регулирования залоговых отношений постояннопривлекает к себе внимание ученых и практиков, представителей правовых и экономическихнаук, широко исследуется в юридической литературе. Изданы монографии, научно-практическиеработы, статьи в периодических журналах, которые анализируют различные аспекты этойважной темы.
Научную разработанность вопросы данной темы получили благодаряработам ученых-юристов: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, П.В. Крашенинникова,Н.В. Маслова, О.М. Олейник, Ю.В. Романец, С.В. Сарбаш, И.А. Сиротина, Е.А. Суханова,Н.А. Сыродоева, Г.А. Тосуняна, З.М. Фаткудинова, В.М. Шеретюка, А.Е. Шерстобитоваи др.
К сожалению, теоретические обоснования многогранных аспектовзалоговых отношений в Украине освещены еще недостаточно. Здесь можно выделить интересноеи актуальное диссертационное исследование Шкрум Т.С. «Залог как вещно-правовойспособ обеспечения обязательств по законодательству Украины», вопросы ипотекив работе И.И. Пучковской «Ипотека: залог недвижимости», залога земли вработе В.В. Носика «Проблемы формирования правового института земли в Украине».Вопросы залога являются предметом исследований и многочисленных публикаций такихизвестных практиков как Жукова А.М., Тенькова С.А., Богомазова Н.А. и ряда других.
Объектом исследования в данной курсовой работеявляются общественные отношения, возникающие между банками (кредиторами) и хозяйствующимисубъектами (заемщиками); соответствие материально-правовых норм гражданского правапотребностям залоговых правоотношений.
Предметом исследования выступают взаимосвязь нормативно-правовыхисточников и состояния обеспечения банковского кредита под залог; выявление противоречийи недостаточной разработанности понятийного аппарата в законодательных актах, отсутствиемеханизма для их реализации.
Методологическую и теоретическую основу исследованиясоставили современные правовые учения и методология научного познания. В процессеработы над работой использованы общенаучные методы системного анализа, обобщениянормативных правовых актов и судебной практики, диалектический и конкретно-историческийподходы к рассмотрению изучаемых проблем, комплексный подход к вопросу обеспечениябанковского кредита с помощью залога.
Цель работы состоит в том, чтобы на основе комплексногоанализа существующих взглядов и представлений, правовых подходов к обеспечению банковскогокредита с помощью залога, всестороннего изучения опыта государственного регулированиязалоговых отношений и судебной практики предложить правовые рекомендации по совершенствованиюзалогового института.
1. Понятие, сущность и предмет залога. Виды залога
По масштабу использования банковского кредита коммерческими организациямии гражданами в значительной мере можно судить о развитии и стабильности экономикистраны.
Не секрет, что банки устойчивы, если надежно защищены деньгивкладчиков, т.е. размещены под надежное обеспечение. Применительно к договору банковскогокредита не все предусмотренные законодательством способы обеспечения исполнениядолжником обязательства активно применяются на практике. Чаще других оказываютсявостребованными поручительство, банковская гарантия, и, конечно же, залог.
Залог — один из давнейших способов обеспечения исполнения обязательств,история которого начинается еще со времен римского права.
Залог движимого имущества и ипотека (залог недвижимости) в странахс рыночной экономикой относятся к числу наиболее надежных способов обеспечения исполнениязаемщиком своих кредитных обязательств перед банком.
Наиболее серьезной проблемой, с которой сегодня чаще всего сталкиваютсякоммерческие банки, является риск непогашения кредитов. И, в связи с этим, такжеследует отметить, что институт залога является одним из наиболее действенных юридическихэлементов в условиях рынка, одним из важнейших инструментов рыночной экономики,эффективным и надежным способом защитыинтересов кредитора.
Интерес кредитора к залогу выражается, в конечном счете в том,что в составе имущества должника выделяется определенная часть и, если впоследствииобязательство будет нарушено, объект залога продается, а из полученной суммы первым,ранее других возможных кредиторов и в полном объеме будут удовлетворены требованиятого, чье обязательство обеспеченно залогом. В этой связи принято считать, что,в отличие от таких способов обеспечения обязательств, как неустойка и поручительство,при которых кредитор в конечном итоге «верит должнику», в обязательстве,обеспеченном залогом, кредитор «верит вещи».
На сегодняшний день все основные принципиальные положенные залоговыхотношений регулируются Законами Украины «О залоге» и«Об ипотеке».
Также существует ряд подзаконных нормативных актов, регулирующихданные вопросы, в частности: Методические рекомендации по применению коммерческимибанками Закона Украины «О залоге», приказ Фонда государственного имуществаУкраины «О согласовании органами приватизации условия договоров залога и ипотеки»и ряд других.
Кроме того, коммерческие банки самостоятельно на основании действующихнормативно-правовых актов разрабатывают положения, инструкции, рекомендации по применениюдоговоров залога при обеспечении возврата кредита, по оценке стоимости объекта залогаи т.п.
В банковской практике залог имущества вытекает из залоговогообязательства, которое выдается заемщиком (залогодателем) кредитору (залогодержателю)и подтверждает право последнего в случае невыполнения платежного обязательства получитьпреимущественное удовлетворение претензии (перед другими кредиторами) из стоимостизаложенного имущества. В юридическом аспекте для коммерческого банка важно, чтодля фактической реализации заложенного имущества кредитору не всегда нужно возбуждатьв отношении заемщика судебный иск. Сам факт наличия залога дает коммерческому банкуособые права относительно распоряжения залоговым имуществом.
С правовой точки зрения структуру залогового права можно представитьследующим образом (Схема 1.1.):

Схема 1.1.
/>
Залог имеет производный характер от обеспеченного им обязательства.В договоре залога должны быть указаны: суть обеспеченного залогомтребования; его размер и срок выполнения обязательства; описание предмета залога,а также любые другие условия, относительно которых по заявлению одной из сторондолжно быть достигнуто соглашение.
Предметом залога может выступить любая вещь илидругое имущество, принадлежащее заемщику, на которые в соответствии с законодательствомдопускается обращение взыскания. Предметом залога могут быть как имущество, таки имущественные права. В то же время имущество для отнесения его к объекту залогадолжно отвечать двум критериям: приемлемости и достаточности. Указанныекритерии находят различное выражение по отношению к различным видам имущества.
Предмет залога должен быть:
высоколиквидным, т.е. свободно конвертироваться в денежные средства;
пригодным к длительному хранению (как правило, в течение срокапользования кредитом);
стабилен в цене;
низко затратным в отношении хранения и реализации;
легкодоступным для контроля.
Не могут быть предметом залога:
национальные, культурные и исторические ценности, которые находятсяв государственной собственности и включены или подлежат включению в Государственныйреестр национального культурного достояния;
требования, которые имеют личностный характер (то есть права,которые не имеют имущественного содержания и не могут быть отчуждены от носителей,например, авторское право), а также другие требования, залог которых запрещаетсязаконом;
объекты государственной собственности, приватизация которых запрещеназаконодательными актами;
имущество и средства благотворительных организаций;
приватизационные бумаги. [1]
Нецелесообразно принимать в залог:
промышленное и торговое оборудование со сроком эксплуатации илиизготовления свыше 5 лет;
основные фонды производственного назначения, которые не могутбыть выделены в отдельно расположенные единицы и не имеют независимого энерго-,водо-, теплоснабжения и подъездных путей;
автомобили со сроком выпуска свыше 3-5 лет и пробегом: для автомобилейиностранного производства — свыше 150 тыс. км, для автомобилей республик бывшегоСССР — свыше 70 тыс. км;
оргтехнику и бытовую технику сроком изготовления или эксплуатациисвыше 2 лет;
залежалые (свыше 1 года) товарные запасы;
имущественные права по договорам, дебиторская задолженность покоторым является просроченной;
кредитование залог ипотека банк
дома или квартиры, которые находятся в частной собственностизалогодателя, если в них проживают и зарегистрированы члены его семьи, в том численесовершеннолетние дети.
Приемлемость товарно-материальных ценностей для залогаопределяется двумя моментами: качеством ценностей и возможностью кредитораосуществлять контроль за их сохранностью
Критериями качества товарно-материальных ценностей являются:быстрота реализации, относительная стабильность цен, возможность страхования, долговременностьхранения. Поэтому скоропортящиеся продукты, как правило, не используются для залога.
Важно не только определить критерий качества, выбрать в соответствиис ним ценности, но и обеспечить их сохранность. Только в этом случае залогценностей может быть гарантией возврата кредита. В этой связи наиболее надежнымспособом обеспечения сохранности заложенных ценностей выступает передача их кредитору,т.е. банку. В данном случае заемщик остается собственником заложенного имущества,с опосредованным владением. Он не может распоряжаться и использовать заложенныеценности. Указанный вид залога называется закладом. Кредитор приобретаетпри закладе право пользования заложенным имуществом. Одновременно к нему переходитобязанность надлежащим образом содержать и хранить предмет заклада, нести ответственностьза утрату и порчу.
Банки пытаются использовать заклад лишь в крайних случаях, ведьнеобходимость содержания помещений для хранения соответствующих ценностей являетсяэкономически невыгодной и организационно неудобной. В качестве предметов закладамогут выступать: валютные ценности, ценные металлы, предметы искусства,украшения.
Вместе с тем залоговое право предусматривает возможность хранениязаложенных товарно-материальных ценностей как на нейтральных складах, так и на складахзаемщика под контролем банка (твердый залог). В этом случае залог товаровосуществляется путем передачи кредитору (банку) складской квитанции. При хранениигруза на складах заемщика контроль за его сохранностью может нести как работниксклада, нанятый банком для этой цели, так и сам банк.
При твердом залоге предполагается неизменностьзаложенных ценностей по сумме и составу. Здесь заемщик не имеет права расходоватьданные ценности, независимо от того, хранятся они на его складах или складах специализированнойорганизации. Однако этот вид залога, как показала практика, имеет ограниченную сферуприменения; он рассчитан на ценности, не предназначенные для текущего потребления.
В случае предоставления кредита под залог имущества банкдолжен учитывать ряд важных факторов и предпосылок кредитной операции.
Во-первых, заемщик должен быть владельцем закладываемогоимущества или иметь право оперативного управления им, определенное уставом или доверенностью.
Во-вторых, заемщик должен предоставить официальную информацию,которая бы подтверждала, что данное имущество не было уже заложено ранее по невыполненнымобязательствам.
В-третьих, предмет залога должен быть правильно оформленкак собственность.
В-четвертых, предмет залога должен иметь определеннуюцену, подтвержденную документально.
Очевидно, что предмет залога должен иметь ценность и иметь спросв случае его реализации. Для банка главным требованием при выборе предмета залогаявляется уровень его ликвидности. Имущество, которое находится в общей собственности,может быть передано в залог только с согласия всех сособственников. Предмет залогав необходимых случаях должен быть застрахован. Страховое свидетельство являетсяприложением к договору залога. До оформления договора залога сторонами на местедолжен быть проведен осмотр и оценка имущества.
Необходимой предпосылкой использования залога имущества как формыобеспечения кредита являются превышение величины стоимости залога над стоимостьюпредоставленного кредита. Чем больше эта разница, тем выше обеспеченность кредита.Коммерческому банку экономически невыгодно предоставлять кредит в сумме, котораяравняется (а не является меньше) стоимости залогового имущества.
Банки разрабатывают и используют в практической работе нормативыоценки имущества, которое передается в залог в обеспечение кредита. Самыми надежнымисчитаются такие предметы залога (оцениваемые в 100%): денежные средства, гарантиипервоклассных банков при условии предыдущего изучения рейтинга банка по мировойклассификации, гарантии правительства. [3]
Оценка объектов недвижимости проводится в пределах установленного«коридора» (вилки) норматива, с учетом назначения объектов, местонахождения,эффективности использования помещений, ликвидности на рынке и тому подобное.
Оценка оборудования проводится с учетом ликвидности на рынке,физического состояния, эффективности использования и тому подобное.
Что касается готовой продукции и товаров в обороте, то наивысшуюоценку имеют предметы залога с высоким уровнем ликвидности, запасом срока годности,который не менее чем вдвое превышает срок действия кредита.
Важное значение имеет проведение правильной рыночной оценки стоимостипредмета залога. Стоимость предмета залога должна включать сумму кредита и процентовпо нему. Банк имеет право контролировать сохранность заложенного имущества. Приоформлении договора залога товаров, материалов или продукции следует учитывать,что они являются предметом залога лишь до момента их реализации или переработки,после чего договор теряет силу и залогодатель должен заменить предмет залога.
Таким образом, для оценки надежности залоги используюттакие критерии: соотношение стоимости залогового имущества и суммы кредита;ликвидность залогового имущества; способность банка осуществлять контроль над залоговымимуществом. В соответствии с этими критериями различают пять групп залога по рейтингунадежности (см. табл.1.1). [3]
 
Таблица 1.1
Оценка качества залога длязаемщиков — юридических лицРейтинг надежности Покрытие долговых обязательств стоимостью залога (%) Ликвидность залога Способность банка осуществлять контроль над залогом Бальная оценка рейтинга 1 2 3 4 5 I 140 и больше Легко реализуется Полностью под контролем банка 5 II 140 Цена может колебаться, возможны трудности с реализацией Под контролем банка 4 III Менее 100 Цена может колебаться, возможны трудности с реализацией Есть проблемы с контролем 3 IV Менее 100 Цена уменьшается, проблемы с реализацией Есть проблемы с контролем 2 V Менее 100 Цена уменьшается Контроль отсутствует 1
В зарубежной практике существуют следующие разновидности залога:ипотека (залог недвижимости): залог имущества клиента; залог товарно-материальныхценностей; залог дебиторских счетов; залог ценных бумаг; залог векселей; залог депозитов,находящихся в том же банке; смешанный залог.
Закон Украины «О залоге» выделяет несколько видовзалога в зависимости от объекта залога: залог товаров в обороте или переработке;заклад; залог имущественных прав; залог ценных бумаг. Отдельным видом залога являетсяипотека.
Проведя анализ статистической и финансовой отчетности трех коммерческихбанков Украины (см. табл.1.2.), мною были сделаны следующие выводы:[6, 7, 8]
наибольшая часть выдаваемых банками кредитов относится к обеспеченнымкредитам, а среди обеспеченных залог составляет, в основном, более 90 %;
среди залогового обеспечения наибольший удельный вес составляетипотека (залог жилой и нежилой недвижимости);
залог ценных бумаг и депозитов составляет очень незначительнуючасть (1-2 %).
из трех банков только один (ВТБ Банк) в качестве обеспеченияприменял залог имущественных прав/
 
Таблица 1.2
Информация по обеспечениюкредитов (%) Наименование статьи Укрсоцбанк ВТБ Банк Банк «Форум»
  Наименование банка 2010 2009 2010 2009 2010  2009 Необеспеченные кредиты 1,34 2,13 4,47 4,37 10,51 4,88 Обеспеченные кредиты, в том числе: 98,66 97,87 95,53 95,63 89,49 95,12
гарантиями
и поручительствами 0,56 0,73 0,22 2,62 6,92 8,32 Залогом, в том числе: 98,10 97,14 95,31 93,01 82,57 86,80 недвижимое имущество жилого назначения 27,13 26,73 8,61 6,46 18,15 23,51
иное
недвижимое имущество 46,89 44,23 73,36 70, 19 41,30 33,48 ценные бумаги 0,66 0,38 0,01 0,01 0,96 1,26 денежные депозиты 0,94 1,27 2,92 5,44 0,70 1,79 иное имущество 22,48 24,53 8,92 5,35 21,46 26,76 имущественные права – – 1,49 5,56  – – /> /> /> /> /> /> /> /> /> /> 1.1 Ипотека
Как было указано выше одним из основных видов залога, которымибанк обеспечивает выдаваемые кредиты, является ипотека. Ипотека — это видзалога, предметом которого является недвижимое имущество.
Общие положения, регулирующие вопросы ипотеки содержаться в Гражданскомкодексе Украины и Хозяйственном кодексе Украины. Специальным законом, который регулируетотношения, связанные с ипотекой, является Закон Украины «Об ипотеке».В указанном законе, в частности, дается определение понятия «ипотека»,определяется порядок возникновения, применения и приоритет ипотеки, порядок государственнойрегистрации ипотеки, предмет ипотеки, условия передачи недвижимого имущества в ипотеку,владение, пользование, распоряжение, хранение, оценка и страхование предмета ипотеки,особенности ипотеки определенного имущества, основания прекращения ипотеки, существенныеусловия ипотечного договора и другие вопросы.
Кроме того ипотечное кредитование в Украине регламентируетсяЗаконами Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированнымипотечным долгом и ипотечных сертификатах», «О финансово-кредитных механизмахи управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью»,«О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений»,а также иными нормативно-правовыми актами.
Согласно Закону Украины «Об ипотеке» ипотека- это вид обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое находитьсяво владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеетправо в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получитьудовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед инымикредиторами этого должника в порядке, установленном вышеуказанным Законом.[2]
Ипотека возникает на основании договора, закона или решения суда.К ипотеке, которая возникает на основании закона или решения суда применяются правилав отношении ипотеки, возникающей на основании договора, если иное не установленозаконом.
Взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателяпо ипотечному договору возникают с момента его нотариального удостоверения. В случаеипотеки, возникающей на основании закона или решения суда, взаимные права и обязанностиипотекодателя и ипотекодержателя возникают со дня совершения соответствующей сделки,на основании которой возникает ипотека, или со дня вступления в законную силу решениясуда.
Ипотекой может быть обеспечено исполнение действительного обязательстваили удовлетворение требования, которое может возникнуть в будущем на основании договора,вступившего в силу.
Ипотека имеет производный характер от основного обязательстваи является действительной до его прекращения.
В случае нарушения должником основного обязательства согласноипотеке ипотекодержатель имеет право удовлетворить обеспеченные ею требования засчет предмета ипотеки преимущественно перед иными лицами, права или требования которыхна переданное в ипотеку недвижимое имущество не зарегистрированы в установленномзаконом порядке или зарегистрированы после государственной регистрации ипотеки.Если приоритет отдельного права или требования на переданное в ипотеку недвижимоеимущество возникает в соответствии с законом, такое право или требование имеет приоритетнад требованием ипотекодержателя лишь в случае его возникновения и регистрации домомента государственной регистрации ипотеки.
Приоритет права ипотекодержателя на удовлетворение обеспеченныхипотекой требований за счет предмета ипотеки по отношению к зарегистрированным вустановленном законом порядке правам или требованиям других лиц на переданное випотеку недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации ипотеки.Зарегистрированные права и требования на недвижимое имущество подлежат удовлетворениюсогласно их приоритету — по очередности их государственной регистрации.
Предметом ипотеки могут быть один или несколько объектов недвижимогоимущества при наличии таких условиях:
недвижимое имущество принадлежит ипотекодателю на праве собственностилибо на праве хозяйственного ведения (если ипотекодателем является государственноеили коммунальное предприятие, учреждение либо организация);
недвижимое имущество может быть отчуждено ипотекодателем и нанего, согласно законодательству, может быть обращено взыскание;
недвижимое имущество зарегистрировано в установленном закономпорядке как отдельный выделенный в натуре объект права собственности, если иноене установлено законом.
Предметом ипотеки также может быть объект незавершенного строительства,имущественные права на него, иное недвижимое имущество, которое станет собственностьюипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодательможет документально подтвердить право на приобретенное им в собственность соответствующегонедвижимого имущества в будущем. Обременение такого недвижимого имущества ипотекойподлежит государственной регистрации в установленном законом порядке независимоот того, кто является собственником этого имущества на момент заключения ипотечногодоговора.
Объекты незавершенного строительства, расположенные на переданномв ипотеку земельном участке, считаются предметом ипотеки, независимо от того, ктоявляется собственником объекта незавершенного строительства.
Часть объекта недвижимого имущества может быть предметом ипотекилишь после выделения в натуре и регистрации права собственности на неё как на отдельныйобъект недвижимости, если иное не установлено законом. Ипотека распространяетсяна часть объекта недвижимого имущества, которая не может быть выделена в натуреи была присоединена к предмету ипотеки после заключения ипотечного договора безрегистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости.
Недвижимое имущество передается в ипотеку вместе со всеми егопринадлежностями, если иное не установлено ипотечным договором.
Риск случайного уничтожения, случайного повреждения или порчипредмета ипотеки несет ипотекодатель, если стороны не установили иное в ипотечномдоговоре.
Стоимость предмет ипотеки определяется по согласию между ипотекодетелеми ипотекодержателем или путем проведения оценки предмета ипотеки соответствующимсубъектом оценочной деятельности в случаях, установленных законом или договором.
Если строение (сооружение), которое передается в ипотеку, расположенона земельном участке, принадлежащем ипотекодателю на праве собственности, такоестроение (сооружение) подлежит передаче в ипотеку вместе с земельным участком, накотором оно расположено.
Если этот земельный участок принадлежит другому лицу и был переданипотекодателю в аренду (пользование), после обращения взыскания на предмет ипотекиего новый собственник приобретает права и обязанности, которые имел ипотекодательпо сделке, устанавливающей условия аренды (пользования). И, соответственно, еслив ипотеку передается земельный участок, на котором расположены строения (сооружения),принадлежащие ипотекодателю на праве собственности, то такой земельный участок подлежитпередаче в ипотеку вместе со строениями (сооружениями) на нём расположенными. Послеобращения взыскания на переданный в ипотеку земельный участок, на котором расположеныстроения (сооружения), принадлежащие иному, нежели ипотекодатель, лицу, новый собственникземельного участка обязан предоставить собственнику строения (сооружения) такиеже условия пользования земельным участком, какие имел ипотекодатель. [2]
На сегодняшний день вложение капитала в недвижимость, в частности,в приобретение земельных участков, является перспективным направлениеминвестирования. Однако в связи с перманентно нестабильным состоянием украинскогофинансового рынка банки и финансовые учреждения снижают предложение ипотечных кредитовпод залог земли.
Среди проблем, касающихся рынка земли следует назвать:
незавершенность процессов реформирования экономических и правовыхотношений собственности;
несовершенство системы государственного управления в сфере использованияи охраны земель;
несовершенство земельного законодательства и инфраструктуры рынказемли;
неразвитость автоматизированной системы ведения государственногоземельного кадастра;
отсутствие механизма экономического стимулирования использованияи охраны земель;
проблема внедрения рационального землепользования;
отсутствие перспективного прогнозирования развития земельныхотношений;
низкая эффективность использования земель в сельском хозяйствеввиду неопределенности системы регулирования земельных отношений. [5]
Из всех финансовых учреждений предлагающих кредиты, только 4-5согласны выдавать средства под залог земельных участков. Основной причиной уменьшенияактивности в данном направлении являются высокие риски, связанные с ликвидностьюземельного участка в будущем, в случае если кредитору придется продавать его в счетневыплаты кредита заемщиком. Также высокими являются риски, связанные с выдачейзайма, в случае обеспечения залогом недвижимости (чаще всего на практике залогомвыступает дом и земля), из-за трудностей в оценке объекта залогового имущества.Также, согласно действующему законодательству один и тот же имущественный объектможет выступать в виде залога по нескольким кредитным программам.
Следует заметить, что на сегодняшний день получить кредит подзалог земли и находящегося на ней недвижимого имущества можно только при условии,что и то и другое находится в частной собственности. Если, например, на земельномучастке находится недвижимое имущество, которое не является собственностью, кредитвозможно получить только под залог земельного участка. Сумма кредита будет большей,если в качестве залогового обеспечения выступит и участок и недвижимое имущество.
Несмотря на то, что кредитование под залог земли в современныхусловиях не является распространенным банковским продуктом ипотека является мощныминструментом стимулирования спроса, и рост в этой сфере согласно статистическимданным наблюдается.
На сегодняшний день получить ипотечный кредит могут люди с высокимуровнем достатка, но тенденция переезда из города в пригород, в собственное индивидуальноежилье не взирая на нестабильность финансового рынка остается постоянной. По экспертнымданным более 15 % покупателей загородных домов пользуются ипотечными кредитами.Как известно спрос рождает предложение, и в будущем ожидается увеличение числа предложенийот банков на получение ипотечного кредита под залог земельного участка.
И все же следует отметить, что на сегодняшний день рынок ипотечногокредитования в Украине почти не функционирует. [10]
Во II квартале 2010 года ипотечный портфель банков, как и предусматривалось,продолжал сокращаться.
По состоянию на 01.04.2010 года общий размер ипотечного портфелябанков в Украине составляет 101,1 млрд. грн.
Во II квартале 2010 года общий ипотечный портфель банков сократилсяеще на 3,48% в относительном значении или на 3 640 млн. грн. в абсолютном.
По состоянию на 01.04.2010 года средние размеры задолженностипо ипотечным кредитам на балансах банков составляют:
кредиты на покупку жилья — 278,3 тыс. грн.;
кредиты на потребительские цели — 163,2 тыс. грн.;
кредиты на строительство жилья под залог незавершенного строительства- 427,2 тыс. грн.;
рефинансирование — 314,5 тыс. грн.;
кредиты на покупку земельного участка — 706,3 тыс. грн.;
кредиты на коммерческие цели под залог жилья — 716,4 тыс. грн.
 

Диаграмма 1. Объемы задолженности за ипотечными кредитами в 2008-2010годах, млн. грн.
/>
 
Диаграмма 2. Количество ипотечных кредитов в 2008-2010 годах
/>
Что касается количественной характеристики ипотечного портфелябанков, то здесь также ничего нового не случилось. Должники продолжают платить засвоими кредитами и за первые 3 месяца 2010 года закрыли еще 1,3% кредитов от общегоколичества. В абсолютном значении этот показатель составляет 5 508 кредитов.
Состав основных банков — ипотечных кредиторов остался неизменным:Укрсиббанк — 18,0%; Райффайзенбанк Аваль — 12,1%; Укрсоцбанк — 11,7%; ОТП Банк- 11,4%; Надра Банк — 6,8%.
Доля ТОР-5 в I квартале 2010 года составляет 60%, тогда как вI квартале 2009 года этот показатель достигал 59,96%. Позиции ТОР-10 банков не изменились,на данный момент они контролируют 78,45% ипотечного рынка (78,3% — в ІV квартале2009 года, 77,3% — в ІІI квартале 2009 года). В I квартале 2010 года, лидером пообъемам сокращения задолженности стал Укрсоцбанк — клиенты банка погасили 461 млн.грн. — 3,8% от общего объема задолженности. На ТОР-5 регионов приходится 62% объемовипотечных кредитов, в ТОР-10 областях сконцентрировано 77% общего ипотечного портфелябанков. Аналогичные показатели состоянием на ІV квартал 2010 года составляли 59,4%и 75,6% соответственно, т.е. видим, что во II квартале 2010 года состоялись незначительныеизменения концентрации ипотечного кредитования в ТОР-10 областях.
Распределение ипотечного портфеля по количественным параметрамхарактеризуется большей сбалансированностью и меньшим уровнем концентрации. ТОР-5областей выдали 40,7% от общего количества ипотек, ТОР-10 — 61,7% соответственно.
Что касается процесса реструктуризации в ипотечной сфере, топо состоянию на 01.04.2010 года было реструктуризировано около 19,2% от общего количестваипотечных кредитов. Такой малый прирост количества реструктуризированных кредитовза последние 3 месяца (по состоянию на 01.01.2010 года этот показатель составлял18,7%) в совокупности и сокращение объемов проблемной задолженности, свидетельствуето том, что экономическая ситуация в Украине стабилизируется и даже улучшается. Обэтом даже свидетельствует уменьшение уровня безработного населения. То есть опятьпоявляется платежеспособное население, которое в состоянии обслуживать свои долгиперед банками. Конечно к уровню 2008 года ещедалеко, но первые шаги уже сделаны.
Ввиду текущих тенденций и экономической и политической ситуациив стране, Украинская национальная ипотечная ассоциация допускает, что в 2010 рокеипотечный портфель банков будет и в дальнейшем сокращаться, но меньшими темпамичем в 2009 — 1-2% за квартал. Уже в настоящий момент мы можем наблюдать, что всебольше банков начинают выдавать ипотечные кредиты.
По состоянию на 01.04.2010 года в Украине ипотечные кредитывыдавало уже 16 банков на следующих условиях:
кредиты выдаются на покупку жилья на первичном и на вторичномрынках;
валюта кредита — гривна (в соответствии с Законом № 1533-VI«О внесении изменений в некоторые законы Украины с целью преодоления негативныхпоследствий финансового кризиса», которым было ограничено валютное кредитование);
срок кредитования колеблется от 1 года до 30 лет;
размер первого взноса колеблется в пределах от 25% до 70%;
одноразовая комиссия за открытие счета составляет 0,3-3%;
минимальная годовая ставка в гривне составляет 11%, максимальная- 29,25%;
применяются как анунитетная так и классическая схемы погашения.[9]1.2 Залог транспортных средств
Ранее залог транспортных средств был выделен отдельным разделомв Законе Украины «О залоге». А в настоящее время это раздел исключен изтекста указанного Закона.
К сожалению, в законодательстве отсутствует само понятие”транспортное средство”, которое было бы обобщающим по отношениюко всем существующим видам транспорта. Наиболее удачным можно считать определениеэтого понятия в Правилах дорожного движения, утвержденных постановлением КабинетаМинистров Украины 10.10.2001 г. за № 1306, согласно которым под транспортным средствомпонимается «устройство, предназначенное для перевозки людей и (или) грузов,а также установленного на нем специального оборудования или механизмов». [10]
Следует отметить, что практически все виды транспортных средствподлежат государственной регистрации и учету.
Как свидетельствует практика, наиболее часто как предмет залогатранспортных средств банки берут автомобили. Но в то же время следует отметить,что банки имеют дело с транспортом менее охотно, чем с недвижимостью. Но ведь неу всех она вообще есть, а тем более свободная для залога.
Итак, автомобиль как предмет залога. Прежде всего автомобильнеудобен в качестве полноценного залога как для банка, так и для заемщика (залогодателя).
Неудобство для банка:
Существует большой риск, если автомобиль остается в эксплуатацииу заемщика (угон, несанкционированная продажа, сверхнормативный пробег и износ,поломки, ДТП и т.п.). Кроме того, даже в случае, когда договор залога автомобиляудостоверяется нотариально, ничто не мешает владельцу продать этот автомобиль третьемулицу без ведома банка.
В случае твердого залога (заклада) автомобиль необходимо поместитьна охраняемую площадку, в гараж. У банка не всегда имеются собственные площади дляхранения залогового имущества, а заключать договор с третьими лицами, как правило,невыгодно. Третий вариант — договориться с заемщиком о возможности эксплуатацииего автомобиля залогодержателем (кредитором), но опять же: у какого банка нет своихавтомобилей?
Существует необходимость при оформлении залога сверять многочисленныеномера (в том числе кузова, шасси, двигателя) и осуществлять прочие рутинные процедуры.
Заемщик редко может заложить имущество, которым он в данное времяне пользуется. Если это недвижимость, то он в ней живет или ведет бизнес. Если этооборудование, то оно производит продукцию; а товары в обороте задействованы в непрерывномцикле. Транспортные средства, как правило, также непрерывно эксплуатируются, и«заморозить» их на нейтральной площадке без права пользования для заемщикаэкономически невыгодно и непрактично.
Конечно, могут быть исключения. К примеру, дачник Петренко зимойна дачу не ездит и свой новый «жигуленок» готов отдать банку на полгода.Или же агрофирма закупает в феврале дизтопливо за кредитные деньги и до августаей комбайн не нужен (хотя куда его спрячешь). Или же заемщик уезжает и временноавтомобиль ему действительно не нужен и т.п. Но это исключения.
Неудобства залога автомобиля для заемщика заключаются в:
невозможности пользоваться автомобилем, если банк требует передатьего в твердый залог;
необходимости страховать автомобиль «по полной программе»,если банк согласится оставить транспорт у заемщика. Это немалые расходы, которыекосвенно увеличивают стоимость кредита;
том, что независимо от того, у кого остается автомобиль, суммакредита будет меньше, чем если бы залогом выступала недвижимость.
Если банк все же соглашается рассматривать автомобиль в качествезалога, то первое, с чего начнут — это попросят предоставить юридические (правоустанавливающие),бухгалтерские (для юридического лица) и технические документы на него. Если заемщикне сможет подтвердить, что автомобиль находится в его собственности (или в собственностиюридического лица, которое берет кредит), то банк не возьмет его в качестве залога.
Если документы банк-кредитор устраивают, кредитуемый проект заслуживаетдоверия, а источники погашения ссуды прозрачны и достаточны, то следующим этапомстановится оценка автомобиля для целей залога.
Если заемщик заявит, что автомобиль стоит 10 тысяч долларов,и в подтверждение этого предъявить счет-фактуру от фирмы-продавца, то это будетпринято к сведению, но не более. Специалисты банка (или оценочной фирмы) самибудут определять рыночную стоимость автомобиля на конкретную дату, с учетом износа,пробега, количества ремонтов и т.п. Как правило, на балансовую стоимость никтоне смотрит, во многих случаях она даже не служит ориентиром, так как в наших условияхдаже при прозрачной постановке объекта на баланс его остаточная стоимость можетотличаться от рыночной стоимости с учетом физического, морального, экономическогои других видов износа. Модельный ряд дорогих автомобилей обновляется достаточнобыстро.
Обобщая вышеописанное, можно сказать, что автомобиль, которыйостается в пользовании заемщика, вряд ли будет рассматриваться банком как предметзалога. Сказанное не касается приобретения автомобилей в кредит, когда эти же автомобилиобычно и берутся в залог.
В настоящее время на практике очень часто возникает вопрос — должен ли банк уведомлять органы ГАИ по месту регистрации автомобиля о факте егозалога, регистрируется ли залог в органах ГАИ?
Действующее законодательство Украины не возлагает такую обязанностьна банк, как и не предусматривает регистрацию залога в органах ГАИ. В России и Казахстанеиная практика, там регистрация залогов автомобилей возложена на структурные подразделенияорганов МВД.1.3 Залог товаров в обороте
Кредитование под залог товаров в обороте (переработке)осуществляется, как правило, только для клиентов банка, которые имеют стабильноефинансовое положение, позитивную кредитную историю и в преимущественном большинствеиспользуется только как способ дополнительного обеспечения к иным видам обеспеченияКредитование под залог только товаров в обороте (переработке) банками практическине осуществляется в связи с большою степенью риска.
Как правило, указанный вид залога применяется при выдаче кредитазаемщику — постоянному производителю соответствующей продукции, имеющим стабильныйоборот товара.
Суть этого вида залога состоит в том, что залогодателю предоставляетсяправо изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, чтоего общая стоимость не будет меньше указанной в договоре залога (право отчужденияи замены предмета залога).
Право замены означает, что в случае залога товаров в оборотеили переработке отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, котораянеобходима для существования вещного права, отношения же между залогодателем и залогодержателемзаложенного имущества имеют обязательственный характер, а отношения между залогодержателеми заложенным имуществом не возникают до приостановления залога товаров в оборотеили переработке (при нарушении условий договора или неисполнении обеспеченного обязательства).
Предметом залога товаров в обороте или переработке могут бытьсырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция, товарные запасыи т.п. При залоге товаров в обороте или переработке реализованные залогодателемтовары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортнойорганизации для отправки приобретателю или передачи на почту для пересылки приобретателю,а приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре залога стают предметомзалога с момента возникновения права собственности на них.
Договор товаров в обороте или в переработке должен определятьвид товара его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в которомон находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.
Следует отметить, что среди практических работников не существуетединого мнения в отношении индивидуализации предмета залога товаров обороте илив переработке. Одна точка зрения сводится к тому, что указанный предмет залога долженбыть индивидуализирован, а другая, что этого делать не следует. Считаю, что предметомдоговора залога товаров в обороте или в переработке является сам товар, определенныйродовыми или видовыми признаками. А последующая индивидуализация предмета залогапроводится путем отображения замены в Книге залогов.
На практике часто возникают проблемы, связанные с определениемпроцедуры контроля банка-залогодержателя за имуществом, являющимся предметом договоразалога товаров в обороте. Действительно такая проблема существует.
Дело в том, что действующее законодательство не устанавливаетконкретно определенную форму документа для оформления процедуры контроля залогодержателяза наличием, количеством, состоянием и условиями хранения заложенного имущества.Этот вопрос целесообразно решать путем внесения соответствующих условий в договорзалога. К примеру, это будет право залогодержателя истребовать (и, соответственно,корреспондирующая этому праву обязанность залогодателя предоставить) для ознакомленияКнигу залога, разного рода документы, подтверждающие возникновение у залогодателяправа собственности на товар (договоры купли-продажи, мены, акты приема-передачи,накладные и др.), периодические (еженедельные, ежемесячные и т.д.) справки о фактическомналичии товара и т.п. Документом, который закрепляет результаты контроля залогодержателя,как правило, является акт результатов соответствующей проверки, который подписываетсясторонами. Акт оформляется, как правило, по состоянию на 1 число месяца. Также вдоговоре целесообразно закрепить негативные последствия для залогодателя в случаенеподписания им акта проверки наличия, состояния и условий сохранности заложенногоимущества.
Несомненно, защита финансового интереса банка требует страхованиятоваров в обороте (переработке), что осуществляется за счет заемщика.
Безусловно, указанная форма залога является достаточно рискованной,даже с учетом периодических проверок.
Еще одной слабой стороной этого вида залога следует считать отсутствиемеханизма возмещения заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договоразалога товаров в обороте предусматривает замену реализованных товаров на иные, приобретенныеот реализации. При этом имеется угроза, что залогодатель, реализовав заложенныетовары, не будет иметь возможности приобрести новые, на которые бы распространялисьзалоговые обязательства. В таком случае банк-залогодержатель утрачивает все преимуществазалогового кредитора.1.4 Нестандартные виды залога
Практика залоговых операций в Украине пока небольшая. Однакоуспели появиться такие их варианты, которые можно считать новыми, нестандартными.
В качестве предмета залога используются новые виды ценныхбумаг.
Как известно, раньше в нашей банковской системе имели определенноераспространение ссуды под залог векселей, включая перезалог векселей в НБУ. Позжев залог стали принимать и некоторые виды других ценных бумаг. В результате клиентыбанка (залогодатели) удовлетворяли свою временную потребность в кредитных ресурсахи в то же время им не приходилось продавать ценные бумаги, которые находились уних. Их можно было передавать на хранение банку, который гарантировал их сохранность.
Банки берут в залог не любые ценные бумаги, а только такие, которыепринадлежат известным, солидным эмитентам, имеют официальную котировку на фондовыхбиржах, принимаются к учету или как залог в Центральном Банке. К ним относятся:
государственные ценные бумаги и ценные бумаги, которые гарантируютсягосударством;
акции и облигации больших акционерных банков и промышленных компаний,которые вращаются на биржах;
банковские сберегательные и депозитные сертификаты и проч.
Предварительный контроль в данном случае заключается в проверкекачества предложенных в залог ценных бумаг и права собственности на них потенциальногозаемщика. В дальнейшем банк должен сосредоточить внимание на анализе конъюнктурырынка ценных бумаг с тем, чтобы иметь в залоге лишь ликвидные их виды. В договорео залоге должны быть перечислены все виды ценных бумаг, принятых в залог, цена пономиналу и цена их приобретения, порядок хранения, возможность замены, величинамаржи и др.
Появилась возможность залога валюты.
Указание, которое содержалось в «Основных положениях о регулированиивалютных операций на территории СССР» Госбанка СССР от 24.05.1991 г. № 352,позволяло уполномоченным банкам предоставлять кредиты клиентам под залог иностраннойвалюты. Это указание длительное время носило скорее декларативный характер. Причина- отсутствие валюты у клиентов банка. Поэтому залог валюты практически отсутствовал.
В настоящее время отдельные предприятия, оказавшись в трудномфинансовом положении, вынуждены продавать валюту, которая была у них, хотя некоторыеиз них имеют реальную возможность взять под залог валюты кредит. В то же время банкичерез неразработанность этого вида залога неохотно берут валюту в залог.
А между тем здесь имеется ряд привлекательных моментов для сторон.Особенностью этого вида залога является то, что не нужно использовать установленныйЗаконом «О залоге» порядок реализации предмета залога через суд.
Другое безусловное преимущество валюты — возможность стоимостногоанализа предмета залога.
В настоящее время из всего многообразия валют в ходе две: американскийдоллар и евро. Специалисты находят десятки причин популярности именно этих валют.Однако их залоговая популярность объясняется скоростью их реализации. Доказано,что валюту, которая не находится в активном обращении, реализовать значительно труднее.
В деловом мире (с учетом специализации банка и курсовой разницы)распространена практика установления залоговой стоимости закладываемой валюты, котораяне превышает 90 % курса, действующего на данный момент.
В отдельных случаях валюта оценивается от 50 до 70 % от курса.К числу других неопровержимых преимуществ этого залога относится почти 100-процентноеотсутствие расходов по ее хранению, так как идет речь о валютном счете, желательнов банке залогодержателя. Кроме того, осуществляется начисление процентов, котороепозволяет наращивать валютную массу, которая служит обеспечением выданного кредита.
Рядом с позитивными моментами в залоге валюты нужно учитыватьи некоторые недостатки. Идет речь о незащищенности валютных счетов от действий,подобных «замораживанию» валюты.
Как уже отмечалось выше, предметом залога могут быть как имущество,так и имущественные права.
Согласно ст.49 Закона Украины «О залоге» залогодатель может заключить договор залогакак принадлежащих ему на момент заключения договора прав требования по обязательствам,в которых он является кредитором, так и тех, которые могут возникнуть в будущем.В этом случае в договоре должна быть указано лицо, которое является должником поотношению к залогодателю, о чем залогодатель должен сообщить должнику. В договоре залога имущественных прав залогодатель должен:
– выполнять действия, необходимые для обеспечения действительности заложенногоправа;
– не осуществлять уступку заложенногоправа;
– не выполнять действия, которые влекут за собой прекращение заложенного праваили уменьшение его стоимости;
– принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательствсо стороны третьих лиц;
– предоставлять залогодержателю сведения об изменениях, которые произошли взаложенном праве, о его нарушении со стороны третьих лиц и о посягательствах третьихлиц на это право.
При получении от своего должника в счет выполнения обязательстваденежных сумм залогодатель обязан по требованиюкредитора перечислить соответствующие суммы на погашение кредита, обеспеченногозалогом имущественных прав.
При принятии в залог имущественных прав по депозитномудоговору необходимо учитывать следующее.
Имущественные права по депозитному договору в залог может передаватькак заемщик (если он является вкладчиком по депозитному договору), так и третьелицо (имущественный поручитель), которое является вкладчиком по депозитному договору.При этом в залог могут приниматься имущественные права как уже по заключенному депозитномудоговору, так и по специальному гарантийному депозиту, который открывается вкладчикомпо требованию банка. При использовании залога имущественных прав по депозитномудоговору как средству обеспечения выполнения обязанностей заемщика по кредитномудоговору необходимо учитывать следующее:
– сумма депозита должна быть не менее 100 % суммы кредита и начисленных процентовза пользование кредитом;
– сроки предоставления кредиту должны отвечать срокам привлечения депозита(во всяком случае срок возвращения депозита не должен наступать ранее, чем сроквозвращения кредита);
– сумма депозита, которая учитывается в качестве залога по кредиту, должнаучитываться в банке на отдельном депозитном счете.
В правовом аспекте применения имущественных прав особое значениеимеет момент возникновения этих прав у банка-залогодержателя. Следует подчеркнуть,что при заключении договора залога имущественных прав у банка-залогодержателя возникаетправо на принятие для обеспечения кредитного обязательства заложенных прав. Такимобразом, требование залогодержателя о переводе на себя заложенных прав возникаетпри условии нарушения залогодателем обязанностей, предусмотренных ст.50 Закона Украины«О залоге», а не в случае неисполнения последним обеспеченного залогомобязательства. При нарушении основного обязательства у залогодержателя возникаетправо на реализацию заложенных прав, и из полученной стоимости от продажи осуществляетсявозмещение всех расходов по основному обязательству.
В сфере аграрного производства перспективным видом залога являетсязалог будущего урожая. Преимуществами сельскохозяйственной продукции с точкизрения ее залоговой ценности являются высокая ликвидность, возможность стандартизациии способность быть предметом биржевой торговли.
По существу такой вид залога подобен залогу товаров в оборотеили в переработке, а также залогу имущественных прав, однако не может отождествлятьсяс ними. Согласно статье 41 Закона Украины «О залоге», договор залога товаровв обороте или в переработке должен определять вид товара, иные его родовые признаки,общую стоимость предмета залога, его место нахождения, а также виды товаров, которымиможет быть заменен предмет залога. При залоге будущего урожая количество и качество(класс, категорию, сорт) урожая, а также его стоимость точно определить невозможно.Следовательно относить залог будущего урожая к разновидностям залога товаров в оборотеили переработке было бы ошибочным, поскольку отсутствие таких существенных условийдоговора, как количество, качество, стоимость предмета залога, может повлечь засобой признание такого договора недействительным.
Хотя право на будущий урожай — имущественное право залогодателя,залог будущего урожая нельзя считать залогом имущественных прав в смысле статьи49 Закона «О залоге». Поскольку она трактует имущественное право как правотребования залогодателя к третьим лицам по обязательствам, согласно которым он являетсякредитором.
Таким образом, законность залога будущего урожая вызывает сомнения.В понимании Закона Украины «О залоге» будущий урожай не является ни имуществом,ни имущественным правом (т.е. правом требования заемщика к третьему лицу) и, следовательно,его залог не может быть отнесен ни к одному из предусмотренных этим Законом видовзалога. Обосновать правомерность применения этого вида залога можно лишь ссылаясьна статью 4 действующего ГК, которая устанавливает, что права и обязанности могутвозникать из договоров, хоть и не предусмотренных законом, но не противоречащихему. [5]
В зарубежной банковской практике в качестве способа обеспечениявозвращения кредитов активно используется заключение соглашений купли-продажи имуществас обязательством его обратного выкупа по заранее согласованной цене и в установленныесроки. По такому соглашению банк покупает у продавца (фактически — заемщика)имущество по определенной цене и одновременно обязуется продать это имущество попрошествии установленного периода времени по более высокой цене. Разница цен и составляетпроцент за пользование кредитом, а имущество, которое выступает предметом договораобратной продажи, выполняет функцию обеспечения возврата средств.
По своему содержанию договор обратной продажи имущества аналогиченбанковской операции РЕПО, по которой одна сторона продает другой ценные бумаги иодновременно берет на себя обязательство выкупить их в определенный срок или потребованию другой стороны. Только предметом соглашения РЕПО могут быть ценные бумаги,а предметом обратной продажи — любое имущество.
Однако действующее законодательство прямо не относит соглашенияобратной продажи (кроме РЕПО с ценными бумагами) к банковским операциям, поэтомупри применении такого соглашения могут возникнуть проблемы правового характера.Так Закон Украины «О банках и банковской деятельности» запрещает банкамзаниматься торговой деятельностью. Таким образом, заключение банком договора обратнойпродажи имущества как способа обеспечения кредитного обязательства должно признаватьсянезаконным.
Закон Украины «О залоге» устанавливает и регулируетвозможность собственника имущественных прав заключить договор о залоге принадлежащихему прав. Ст.41 Конституции Украины провозглашает право каждого владеть, пользоватьсяи распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной и творческойдеятельности, что действующим законодательством признано товаром, и потому можетбыть объектом любых гражданских правовых действий. Исходя из этого, у собственникаправ на объекты промышленной собственности есть возможность заключить договорзалога принадлежащих ему патентных прав. Как свидетельствуют обращения заинтересованныхлиц, в большинстве случаев — залогодержателей (кредиторов), имеется насущная потребностьв разработке механизма правового обеспечения гарантированного выполнения обязательствпо договору залога имущественных прав, предметом залога которого являются патентныеправа.
По-видимому, такой договор должен регистрироваться в ГоспатентеУкраины. Это вызвано тем, что:
неисполнение залогодателем договорных обязательств приводит кпереходу патентных прав, являющихся предметом залога, к залогодержателю, то естьосуществляется изменение владельца патентных прав, о чем необходимо внести записьв Государственный реестр;
залогодатель должен обеспечить действительность и неизменностьправ, являющихся предметом залога, т.е. своевременно оплатить сбор за поддержаниедействия патента, не передавать права собственности, не отказываться от патента,добросовестно защищать патент в случае возражения со стороны третьих лиц относительноего выдачи, не предоставлять лицензии на использование изобретения (промышленногообразца) и «открытые лицензии».
Требует усовершенствования механизм обеспечения эффективной защитыправ на объекты промышленной собственности, в частности, судебного решения споров,которые возникают при реализации этих прав.
В заключение следует отметить, что несовершенство залоговогозаконодательства обусловливает непопулярность многих форм залога.
2. Удовлетворение требований банка-кредитора засчет заложенного имущества
Нестабильная ситуация на украинском рынке кредитования, обострившаясяв результате глобального финансового кризиса, повлекла за собой рост неплатежей.Как следствие, кредиторы для удовлетворения своих требований вынуждены все чащеприбегать к реализации залогового имущества, которым обеспечивались обязательствадолжников.
В условиях неоднозначного правового поля, регулирующего вопросы,связанные с обращением взыскания на залоговое имущество, кредиторы в ходе его осуществлениясталкиваются с рядом практических вопросов, далеко не всегда имеющих очевидное решение.
Законодателем предусмотрены следующие виды взысканий заложенногоимущества: публичное (судебное) и договорное (внесудебное).
Публичное взыскание осуществляется на основании решениясуда или исполнительной надписи нотариуса. Договорное взыскание — с помощьюоговорки в договоре ипотеки либо отдельного договора об удовлетворении требованийкредитора. Стороны могут заключить такой отдельный договор в любой момент, до вступленияв силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество.
Одним из основных отличий между публичным и договорным взысканиемявляется способ реализации заложенного имущества.
Так, публичное взыскание, в большинстве случаевпредполагает реализацию имущества через публичные торги (аукцион), и кредитор удовлетворяетсвои требования за счет выручки, полученной в результате проведения аукциона.
В случае публичного взыскания, если средств от реализованногоимущества оказывается недостаточно, кредитор имеет право дополнительно требоватьобращения взыскания на другое имущество должника с целью погашения требований покредитному договору. Это можно считать одним из преимуществ публичного взыскания,тем более что в существующих экономических условиях, вследствие резкого и систематическогопадения цен на рынке недвижимости часто возникают случаи, когда стоимости имуществане хватает для удовлетворения обеспеченных им обязательств.
Несмотря на это, к положительным аспектам публичного взысканияможно отнести то, что его процедура достаточно четко прописана законодателем. Вто же время, договорной способ взыскания, хотя и должен быть по своей сути болеепростым в реализации, на практике влечет за собой проблемы в его осуществлении.Поэтому важно помнить, что законодатель оставляет право за кредитором в любой моментпрекратить договорное взыскание и обратиться за удовлетворением своих прав в суддля осуществления взыскания через аукцион.
И все же не все просто. Закон «Об ипотеке» предполагает,что банк имеет право получить в собственность или продать залоговое жилье по решениюсуда или по исполнительной надписи нотариуса. Следует отметить, что оба способадовольно сложные в исполнении, поскольку в первом случае кредитор сам втягиваетсебя в длинное судебное производство, которое в Украине может тянуться годами. Аво втором — банк дает повод проштрафившемуся должнику втянуть его в те же бесконечныесуды, поскольку оспорить исполнительную надпись нотариуса довольно просто. Но несмотряна то, что судебные разбирательства с заемщиками для большинства банков — не самоевыгодное мероприятие, количество исков против банковских неплательщиков неуклоннорастет. По данным газеты «Урядовий кур’єр, только в декабре 2009 годабанки вызвали в суд 318 заемщиков. В основном банки судятся со злостныминеплательщиками — теми, кто дольше 90 дней не платит по кредиту и при этом скрываетсяот банка, не соглашается на реструктуризацию займа. [10]
Что касается исполнительных надписей, то на практике обжалуютсяпочти 100 %. Сделать это довольно просто уже потому, что часто исполнительныенадписи выносятся в нарушение закона. Причем это могут сделать умышленно в надеждена то, что человек либо не догадается обратиться в суд, либо просто не успеет сделатьэто, поскольку, например, находится за границей. [10]
Удовлетворение требований кредитора согласно договорномувзысканию может осуществляться одним из следующих способов:
кредитор обращает имущество в свою собственность в счет выполненияобязательств по кредитному договору;
кредитор продает имущество должника от своего имени третьемулицу.
В случае реализации заложенного имущества посредством договорноговзыскания требования кредитора считаются полностью погашенными, и он лишается праваудовлетворить их путем обращения взыскание на другое имущество кредитора. В пользудоговорного взыскания кредитор сделает выбор, если его интересует сам предмет ипотеки(это может быть как отдельное здание, так и целостный имущественный комплекс), ане средства, вырученные от его реализации. Преимуществом в данном случае будет возможностькредитора обратить имущество в свою собственность или продать его третьему лицу(аффилированной компании).
В пользу договорного взыскания также говорит кажущаяся простотапроцедуры его осуществления. В тоже время сложность реализации публичного взысканияобусловлена длительностью судебных процедур, исполнительного производства, значительнымирасходами, связанными с уплатой госпошлин. Публичное взыскание предполагает привлечениетретьих лиц (суд, нотариус, государственный исполнитель) и, следовательно, — являетсяболее трудоемким и затяжным по времени.
Как уже отмечалось ранее одним из способов, предусмотренных законодательствомдля обращения взыскания на недвижимое имущество, является реализация кредиторомимущества третьему лицу, действуя лишь на основании договора ипотеки (без необходимостиполучения дополнительного подтверждения от должника). Этот способ сопряжен с рядомпрактических проблем в ходе его реализации. В частности, на практике кредитор врядли сможет заключить договор отчуждения недвижимого имущества без согласия на тодолжника, так как для нотариального удостоверения договора необходимо предоставитьсправку-характеристику на отчуждаемое имущество, которая выдается органами БТИ толькособственнику недвижимого имущества. Следовательно, кредитору необходимо выбирать:либо обратиться к должнику для получения справки-характеристики в БТИ, либо обратитьсяв суд с требованием к БТИ осуществить действия по выдаче справки-характеристики.Приложенные кредитором усилия, тем не менее, не гарантируют нотариального удостоверениядоговора. Ввиду отсутствия четких законодательных механизмов и практики правоприменения,украинские нотариусы неохотно заверяют договоры о продаже недвижимого имуществапо такой схеме. [4]
В рамках нынешнего правового поля договорной способ обращениявзыскания на недвижимое имущество не только не упростил реализацию имущества и оформлениеправа собственности на него, но и стал причиной возникновения ряда судебных споров.Поэтому законодателем должны быть предприняты определенные шаги по усовершенствованиюсуществующей правовой базы, в частности, внесены изменения в порядок регистрацииправ собственности на недвижимое имущество. А пока этого не произошло, сторонамследует тщательно прописывать условия ипотечных договоров, чтобы впоследствии каким-тообразом упростить процедуру осуществления взыскания.
»Безусловно, закон дает кредитору, т.е. банку юридическуювозможность получить в собственность или продать залоговое жилье без решения суда,- говорит партнер юридической фирмы «Магистр и партнеры» Алексей Резников.- Но реализовать это право будет очень сложно, если должник будет возражать. Онимеет полное право обратиться в суд и затянуть разбирательство, пользуясь уловкамипроцессуального законодательства”. [4]
В общем, что бы ни делал банк, чтобы получит заложенную квартирув обход суда, предприимчивый и не обязательно добросовестный должник всегда сможетвовлечь его в длительный судебный процесс.
Полное право на это ему дает тот же закон «Об ипотеке»,в ст.37 которого сказано, что «решение о регистрации права собственности ипотекодержателяна недвижимое имущество может быть оспорено ипотекодателем в суде», а такжест.47 Конституции, которая гласит, что никто не может быть лишен жилья кроме какпо решению суда.
Причем обжаловать можно не только у помянутое решение о регистрации,но и сам факт продажи квартиры.
К тому же не исключено, что банк может столкнуться с элементарнымитехническими проблемами при переоформлении квартиры в БТИ, где требуется предъявитьоригинал документа, устанавливающего право собственности на квартиру. А он, зачастуюхраниться у заемщика, как у собственника жилья.
И даже если банк подстраховал себя и взял у клиента этот документна хранение под расписку, проштрафившийся должник может попросту не пустить в квартируэкспертов БТИ, которые составляют технический паспорт, и оценщиков, заключение которыхнеобходимую для продажи. Наконец в БТИ для оформления документов требуется личноеприсутствие собственника квартиры.
Таким образом, по сути, обойтись без суда банк может исключительнос добровольного согласия своего должника.
«Урегулирование подобных ситуаций без судебного вмешательствавозможно лишь в том случае, если договор о переходе к банку прав собственности нажилье или права на его продажу составлен уже по факту просрочки задолженности, т.е.по доброй воле должника», — говорит Инна Завальная, директор Департамента гражданскогозаконодательства и предпринимательства Министерства юстиции Украины. [9]
Поскольку надеяться на то, то украинские суды будут быстро решатьипотечные споры, как это происходит во всем мире, не приходится. Ситуацию, по мнениююристов, может разрешить либо четкий механизм, прописанный в подзаконных актах Министерстваюстиции Украины, а также разъяснение Конституционного суда Украины к соответствующимстатьям закона «Об ипотеке».
Разъяснения Конституционного суда Украины нет, поскольку на негопока не сподобились народные депутаты, а нужных подзаконных актов Министерства юстицииУкраины — потому что министерство и банки по-разному трактуют закон и конституцию.
В то же время Ассоциация украинских банков (АУБ) предлагает компромиссный,по мнению ее участников, вариант: решать споры с залоговым имуществом в третейскомсуде при АУБ.
«Решение третейского суда на предмет ипотеки выдаетсячерез районное отделение государственного суда, которые проверяют его законность- говорит председатель третейского суда при АУБ Анатолий Жуков. — Решение такогосуда можно получить относительно быстро, а обжаловать лишь в том случае, если былагрубо нарушена процедура. Все дело будет занимать около года, в течение которогоу должника будет время нести просроченный платеж и остановить судебное или исполнительноепроизводство». [10]
В довершение всего можно сказать, что сегодня банки вряд ли смогуткомпенсировать понесенные на кредит затраты и уж тем более заработать и решить своифинансовые проблемы за счет продажи залоговой недвижимости. Сейчас на рынке жилойнедвижимости каждый месяц цена квадратного метра снижается минимум на 10%, а тои больше.
«Если банки будут жестко подходить к изъятию проблемныхквартир и их продаже на вторичном рынке, это приведет к резкому проседанию цен намногониже справедливых уровней и еще больше усугубит проблемы ипотечного кредитования»,- считает инвестиционный аналитик Эрик Найман. [10]
3. Проблемные вопросы кредитования под залог
В банковской системе Украины, невзирая на стабилизацию экономическойситуации и постепенное возобновление экономики «токсичные» активы продолжаютнакапливаться. По данным Национального банка Украины доля проблемнойзадолженности в портфеле банка на 01.05.10 составляла 10,3% всей суммы выданныхбанками кредитов (прирост в апреле — 0,3%). В абсолютном выражении объем проблемнойзадолженности в апреле 2010 увеличился на 3,6%, или на 2 556 млн грн. — до 74 332млн грн. (на 01.01.10 — 69 935 млн грн., на 01.01.09 — 18 015 млн грн). Объем резервовна возмещение возможных потерь за кредитными операциями на 01.05.10 составлял 100062 млн грн. (на 01.01.10 — 99 238 млн грн, на 01.01.09 — 44 502 млн грн). [9]
По итогам января-апреля в 2010 году украинская банковская системапродолжала оставаться убыточной.
Финансовый кризис показал, что большинство рядовых украинцев,взявших ипотечный или иной кредит под залог собственного жилья, оказались совсемне готовы к тому, что в условиях суровых капиталистических реалий квартира — простойимущественный залог, на который при определенных обстоятельствах может иметь всеправа кредитор, а именно банк.
Банки же в свою очередь в полной мере смогли ощутить, что в нынешнихзаконодательных реалиях Украины быстро и легко получить право на жилье, котороеявляется залогом под выданные ними кредиты, не так уж и просто, а иногда совсемневозможно.
Одна из ключевых проблем в контексте защиты прав кредиторов вУкраине — содействие на законодательном уровне неплательщикам по кредитам.”Сегодня лоббируют законы, прежде всего, те, кто задолжал. Прикрываясь«дедушками-бабками» принимаются законы, которые дают право затягиватьили не возвращать кредиты большим должникам, — отмечал председатель правления ВТББанка В. Пушкарев. — В настоящий момент очень часто принимаются непрофессиональныезаконы, какие противоречат друг другу. Они создают законодательные щели, ниши, коридоры,по которых человек, который внимательно изучает законодательную базу может ходить,как мышь в головке сыра. Судебное решение вроде бы опирается на один закон, но потомоказывается, что есть какие-то законодательные решения, акты, которые никто никогдане воспринимал, какие лежат в параллельной плоскости, но — в хозяйственном праве.И появляется щель, с помощью другого законодательного или подзаконного акта этащель увеличивается и так далее”. [10]
Отечественный законодатель в прошлом, 2009 году, в значительноймере руководствовался политическими рассуждениями из-за президентской кампании.Соответственно, решения принимались в основном в интересах заемщиков, что уменьшалоуровень ответственности физических лиц и бизнеса в исполнении кредитных обязательств,подталкивая к попыткам уклониться от них. Решение Верховной Рады фактически создавалиатмосферу согласия власти на правовой произвол со стороны многих заемщиков. Некоторыезаконы прямо их в этом поддерживали.
Законом N 1533-VI от 23 июня 2009 года «О внесении измененийв некоторые законы Украины с целью преодоления негативных последствий финансовогокризиса» года введен мораторий на принудительное выселение из жилья в 2009-2010годах.
Законом № 1822 от 21 января 2010 года финансовым учреждениямзапрещено требовать от заемщиков досрочного погашения долга и разрывать кредитныйдоговор (касается как тех какие будут подписаны, так и уже подписанных).
В парламенте находится целый ряд законопроектов, которые предлагаютсущественно сузить права банков. Так, в частности, законопроект № 4382 предусматриваетвозможность заемщикам, финансовый состояние которых ухудшилось, в результате чегоони стали несостоятельными платить за долгами за текущими условиями, изменять кредитныеусловия договоров в судебном порядке, причем на условиях выгодных клиенту, а небанку; законопроектом № 5434 предлагается предоставить право физическим лицам-заемщикамвыкупать у коллекторских компаний свой долг по цене, которую коллекторы заплатилибанку; в законопроекте № 4654 предусмотрена конечной ценой продажи залогового имуществасчитать такую, которая покрывает требования банка по кредиту в полном объеме”;законопроект № 4273 предусматривает, что банкротство физического лица может бытьинициирующим в хозяйственном суде в случае, когда безусловные требования кредитора(-ов) совокупно превышают стоимость имущества, которое принадлежит должнику илисоставляет не менее 150 минимальных зарплат, и которые не были довольны на протяжении3 месяцев после установленного для погашения срока. [10]
На самом деле к вопросу законодательных изменений в сферезащиты прав заемщиков следует подойти достаточно осторожно, поскольку те или иныеинициативы могут ухудшить положение банковской системы.
Например, принятие закона о банкротстве физических лиц — достаточноспорная мера. С одной стороны она позволила бы заемщикам навсегда избавиться откредитного бремени, а с другой — создала бы предпосылки для массовых неплатежейпо кредитам. В этом случае заемщики массово переписывали бы все свое имущество(кроме залога) на родственников и знакомых и проходили процедуру банкротства. Врезультате банк мог бы взыскать с банкрота только залог, стоимости которого врядли не хватило бы для погашения кредита. При этом заемщик, прошедший процедуру банкротства,был бы навсегда свободен от обязательств перед банком. Потери банкам в этом случаеобеспечены.
Запрет на изъятие залоговых квартир также может привести к крупнымпотерям банковской системы, поскольку при наличии соответствующего закона даже платежеспособныезаемщики могут перестать платить по кредитам, будучи уверены в том, что недвижимостьони не потеряют.
На сегодня как заемщикам, так и банкам, скорее, требуются неновые законы, а улучшение работы различных государственных служб, в том числе — Государственной исполнительной службы, реализующей залоги.
Как ни банально это звучит, но и банки, и заемщики только выигралибы от улучшения качества работы судебной системы и снижения уровня коррупции в ней.При этом самим банкам следует проводить разъяснительную работу среди заемщиков относительноправ последних, поскольку в противном случае такую работу будут проводить (и ужепроводят) антиколлекторы, зачастую вводящие заемщиков в заблуждение относительноих прав, а также возможностей избавиться от кредитного бремени.
Банкиры отмечают, что адекватные законы все же принимаются.
В частности, по мнению некоторых экспертов выгодна, банкам, которыестолкнулись с проблемой невозврата кредитов выгодна норма ст.382 УК, измененнаяЗаконом Украины «О судоустройстве и статусе судей». Как уже отмечалосьбурный рост кредитования в предкризисный период и резкое сокращение доходов гражданза последние пару лет привели к увеличению количества проблемных кредитов.
Как будет применяться на практике ст.382 УК Украины, пока остаетсядогадываться. Очевидно, в случае отказа от добровольного исполнения решения судакредитор должен будет обращаться в Государственную исполнительную службу (ГИС) дляпринудительного взыскания долга.
Если же у должника не окажется банковских счетов или имущества,которые можно арестовать, он сможет некоторое время затягивать исполнение решения.Однако, учитывая, что процедура по привлечению к уголовной ответственности по ст.382УК Украины четко не прописана, можно предположить, что теперь банк — истец сможетобратиться в прокуратуру с заявлением о возбуждении уголовного дела практическина любой стадии после вступления решения в законную силу: как до обращения в ГИС,так и в процессе принудительного взыскания.
Причем если ранее, по старой редакции ст.382 УК Украины, добитьсяот прокуратуры возбуждения уголовного дела против чиновника было делом непростым,то теперь банкам и коллекторам убедить прокуратуру возбудить уголовное дело противдолжника будет легче.
Как минимум, эта норма станет весомым аргументом для устрашениядолжников. Рискуя оказаться в местах не столь отдаленных, должник, скорее, предпочтетрасстаться со всем нажитым имуществом или будет искать помощи у родственников изнакомых. А ведь некоторым гражданам кризис просто не оставил шансов. К примеру,кредит был взят на квартиру в предкризисний период под залог этой же квартиры. Нов период кризиса стоимость недвижимости резко упала до цены ниже сумы кредита.
Стоит вспомнить и о случаях, когда кредиты брались на квартиры,строительство которых заморожено и поныне. А как быть с теми, кто продал все своеимущество, взял кредит, но оказался жертвой мошенников? Все эти люди просто не всостоянии исполнить решения судов. При этом действующим законодательством даже непредусмотрена процедура признания физического лица неплатежеспособным по примерубанкротства юридического лица. Очевидно, перед принятием подобной нормы законодателямследовало урегулировать целый ряд проблемных вопросов.
Заключение
В современных условиях залог занимает особое место среди способовобеспечения исполнения обязательств. Излишне напоминать о таких негативных явлениях,присущих нашей экономики, как инфляция, падение уровня производства, повсеместныенеплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такойситуации широкое использование ранее весьма популярных способов обеспечения исполненияобязательств, например, таких, как неустойка, теряет практический смысл. В самомделе, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве,достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?
В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами.
Во — первых, договор залога имущества обеспечивает наличие исохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитыватьсяс кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорциональноуровню инфляции.
Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателювозможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественноперед другими кредиторами.
В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре являетсяхорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.
Практика показывает, что залогодержатели имеют неправильные представленияотносительно своих особых прав на заложенное имущество. Истина состоит в том, чтони при каких обстоятельствах залогодержатель не может автоматически в силу каких- то особых оснований стать собственником заложенного имущества. Напротив, по сравнениюс другими лицами его права на указанное имущество в определенной мере ограничены.
В целях защиты прав залогодержателя от незаконных действий состороны залогодателя в определенных случаях залогодержатель наделяется правом требоватьот должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом.
Несмотря свои преимущества, залог как способ обеспечения обязательствне получил широкого распространения. Объясняется это в первую очередь отсутствиемсистемы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимымимуществом, которая в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее привлекательнымдля кредиторов.
В результате не редко случается, что одно и тоже имущество передаетсяв залог неоднократно. При этом каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеетпредставления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененногоранее заключенными договорами.
И все же, в современных условиях залог, несмотря на длительныйи неоперативный процесс реализации заложенного имущества, а также некоторые другиенедостатки, занимает значительное место среди иных способов обеспечения обязательств,вытекающих из кредитных договоров.
Банки-кредиторы, заинтересованные в быстрой оборачиваемости кредитныхсредств и проведении активных операций с денежными средствами, стремятся уменьшитьриск потерь с помощью определенных способов обеспечения обязательств.
В связи с этим залог движимого или недвижимого имущества представляетособый интерес и несомненно пользуется соответствующими преимуществами
Список использованной литературы
1. Закон Украины «О залоге» // Информационно-правовая система«Лига Закон»;
2. Закон Украины «Об ипотеке» // Информационно-правовая система«Лига Закон»;
3. Шевченко Р.І. Банківські операції: Навч. — метод. посібник для самост.вивч. дисц. — К.: КНЕУ, 2000. — с.65-71
4. Гуцул Іван. Як забезпечити повернення кредиту. «Тиждень». Щотижнева інформаційно-правова газета. — 2007 — № 47 — с.5;
5. Завгородняя Владислава. Чернявский Анатолій. Способыобеспечения выполнения обязательств сельхоз предприятий. Юридическая практика. Газетаукраинских юристов. — 2003 — № 26 — с.7-8;
6. Материалы официального сайта ОАО ВТБ Банк www.vtb.com.ua
7. Материалы официального сайта Укрсоцбанка www.usb.com.ua
9. Материалы официального сайта Банка «Форум»www.forum.com.ua
9. Материалы официального сайта Национального банкаУкраины www.bank.gov.ua
10. Материалы официального сайта Украинской Национальнойипотечной ассоциации (УНИА) — www.unia.com.uа