Федеральноеагентство по образованию
Альметьевскийфилиал института экономики управления и права
Юридическийфакультет
Курсовая работапо Теории государства и права
Проблемыархаического права в теории государства и права
Выполнил Студентгруппы 261 заочного отделения Гильфанов М. Н.Научныйруководитель: ст. преподаватель Кузьмина Т.Н.
Г.Альметьевск 2007 г.
Введение
«Право –суть власть и воля
в условныхпределах».
В.И. Даль.Толковый словарь
живоговеликорусского языка
«Истинныйзакон представляет собой то,
чтоговорит правильно употребленный разум».Марк ТулийЦицерон
Чтои как определяет поведение людей? Что такое право, существовало ли оно всегда,или правовые нормы возникают лишь там, где появляется государство – основнойисточник создания этих норм? Или же право возникает до образования первогогосударства? И если так, то чем же регулировались отношения в догосударственныхобществах, если регулировались вообще? Если же предположить, что право существовалодо государства то, как называть те регулятивные нормы, что имели место в товремя – архаическое право, мононормы, древнее право, предправо, протоправо,традиционное право? Существует множество различных точек зрения на те вопросы,о которых мы говорим, учёные правоведы, историки, юристы-этнологи иантропологи, социологи и представители других социально-правовых наук пытаютсяответить на эти немаловажные вопросы, которые я постараюсь наиболее подробноосветить с различных точек зрения.
Уже начиная с самыхранних этапов своего развития, на стадии присваивающей системы хозяйства,человеческое общество нуждалось в определенных нормах и правилах, служащихрегуляторами поведения человека и его всевозможных объединений: общин, кланов ит.д. Присваивающая система хозяйства характеризуется самоорганизованностью,самопроизвольностью внутренних процессов, – еще долгое время, на протяжениимногих тысячелетий, не будет востребован учет вклада каждого из членов обществав результаты конкретной охоты и рыбной ловли, в других способах добывания пищи,обустройства жилья и другие процессы жизнеобеспечения. Однако в процессесамоорганизации постепенно начинают формироваться и развиваться регулятивныеначала: правила минимизирования и урегулирования конфликтов между общинами илигруппами; правила, регламентирующие организацию совместных охот, рыболовногопромысла, распределения пищи, нормы, определяющие порядок брачно-семейныхотношений, половозрастное деление, взаимопомощь и т.д.
§ 1.Регулятивная система первобытного общества
Одной из проблем впонимании архаического права является вопрос, касающийся времени еговозникновения, можно ли с уверенностью «привязывать» возникновение права к томуили иному переворотному моменту в истории? Некоторые современные историки, а вчастности А.Б. Венгеров, считают, что ответ на этот не мало важный вопроснайден.
Венгеров говорит о том,что понимание «неолитической революции» как рубежа, делящего всю историючеловечества на два способа его существования и воспроизводства – на присваивающуюи производящую экономику – стало также и методологическим ключом к изучениюпроисхождения права, научного познания этого не менее сложного, чемгосударство, социального института. И в данном случае необходимо стать напозиции принципа историзма и вернуться к рассмотрению первобытного общества, ноуже в несколько ином ракурсе. Рассмотрим эту интересную точку зрения.
Если при изучениипроцессов происхождения государства основное внимание уделялось обобщениюистории организационных форм и социальных структур, существовавших впервобытном обществе, в том числе на этапе его перехода в раннеклассовыеобщества, а также при функционировании раннеклассовых обществ, то при изучениипроисхождения права основное внимание должно уделяться регулятивным началам вжизни этих обществ.
Что и как определяло иобеспечивало поведение человека и его различных объединений — общины, кланов ит.д.? Всегда ли существовало право как одно из мощнейших социально-регулятивныхсредств или же оно возникает лишь на определенном этапе развития человеческогообщества? Чем отличаются регулятивные системы догосударственных игосударственных обществ? Вот основные вопросы, которые приходится решать теорииправа, чтобы познать причины появления и сущность права.
Обратимся ксоциально-экономической сущности присваивающей системы хозяйства. Эта системаобъективно не нуждалась в учёте каждого члена общества в результаты конкретнойохоты, занятия бортничеством, в других способах добывания пищи в обеспечениежильём и т.п. Не было в присваивающем хозяйстве и какого-либо нормированиязатрат времени на участие того или иного члена общины в этих процессахобеспечения жизнедеятельности локальной группы.
Регулятивным фактором длятаких затрат выступали половозрастная структура общины, клана, локальнойгруппы, экологическое состояние среды, возможности и потребности самих общинохотников, рыболовов и собирателей, умение и опыт отдельных членов общины.Самоорганизация, иные самопроизвольные процессы – вот главное, чтохарактеризует в целом взаимодействие человека и природы в присваивающейэкономике на протяжении многих тысячелетий.
Вместе с тем широкоераспространение и использование приобретают в таких обществах и регулятивныеначала, формировавшиеся в ходе самоорганизации человечества. Эта регуляция обеспечиваетсуществование и воспроизводство конкретных общин, кланов, групп. Это правиласмягчения агрессивных столкновений между группами, организации семейно-брачныхотношений, закрепления половозрастного деления, взаимопомощи, организациисовместных охот, рыболовного промысла, распределения пищи,санитарно-гигиенические правила, нормы функционирования протестарных органовсамоуправления, процедуры разрешения споров и т.п. Эти регулятивные началаосуществляются в разных формах, но суть их одна: они направлены на поддержаниеприсваивающих экономик, на гармоничное существование человека в природнойсреде, на его воспроизводство как биологического вида.
Более того, в некоторыхрайонах, где сформировались высокоспециализированные общества охотников исобирателей, главным образом ведущие морской промысел и на этой основеполучающие регулярный избыточный продукт, возникла потребность и в нормированиидеятельности членов общества. Однако это был не магистральный, а побочный путьсуществования и развития первобытного общества, своеобразное «экологическое»исключение, которое не приводило к становлению производящей экономики. В этих инекоторых других регионах нормирующим фактором выступала и забота отдельныхобщин о сознательном поддержании необходимого экологического состояния среды ихобитания, что обеспечивалось подчас весьма экзотическими регулятивнымиприемами, например, своеобразной «Красной книгой» — тотемной системой,включающей виды животных, запрещенных для охоты.
Тотем — идеализированноесущество, покровитель отдельного члена группы или всей группы, как правило, видживотного или растения, которых нельзя убивать и употреблять в пищу.
В производящемхозяйстве дело обстоит принципиально иначе. Здесь усложняется организацияпроизводства, обретают самостоятельную значимость управленческие функции,происходит становление подлинно трудовой деятельности, ее нового типа,связанного с производством пищи. Возникает необходимость регламентироватьсельскохозяйственное производство, хранение, распределение и обмен прибавочногопродукта и возникающих на этой основе отношений собственности. Появляетсяобъективная необходимость нормировать, а следовательно, и учитывать, трудовойвклад каждого члена общества, результаты его труда, его участие в созданииобщественных фондов, выдачи ему из общественных фондов. Без такого нормированияи учета общества производящей экономики попросту не смогли бы существовать.
Эта экономика объективноведет к дальнейшему разделению труда. Половозрастная градация хотя и сохраняетсвое значение, но дополняется уже иным, социальным, классовым делением.Появляются группы организаторов производства, работников информационных системучета труда и распределения его результатов, систем контроля за соблюдениемрегламентирующих норм, а также лиц и организаций, обеспечивающих выполнениеэтой нормировки. Появляется тот самый особый слой людей, выделившийся изобщества, о котором шла речь выше в связи с происхождением государства иосуществлением государственной власти. В данном же ракурсе следует подчеркнуть,что появление и функционирование этого слоя людей было связано не только споявлением публичной власти, но и с появлением иной системы регулирования,вызванной к жизни становлением производящей экономики и призванной объективнообеспечить ее функционирование и развитие.
Таким образом, висторическом развитии человечества двум способам хозяйствования — присваивающейи производящей экономике — соответствовали и две принципиально отличные системырегулирования, четко вписавшиеся в экономические и экологические характеристикикаждого из них и охватившие практически весь комплекс существовавших здесьматериальных, социальных и духовных отношений.
Данное мнение имеет каксвоих сторонников, так и оппонентов, к числу последних относится большинство российскихучёных т.к. представляется не вполне правомерным устанавливать жесткую связьмежду типом экономики (присваивающая или производящая экономика) и типомрегулятивной системы (мононормы или право). Поэтому сложно согласиться смнением А.Б. Венгерова: «Понимание неолитической революции как рубежа,делящего всю историю человечества на два способа его существования ивоспроизводства — на присваивающую и производящую экономики, — является также иметодологическим ключом к изучению происхождения права, научного познания этогоне менее сложного, чем государство, социального института».
Многие современныеправоведы до сих пор спорят о том, что же возникло раньше, государство илиправо? С определённой долей юмора можно провести аналогию с извечным вопросом,мучающим многие умы человечества: что возникло раньше яйцо или курица? Однакоданная проблема довольно серьёзна и имеет основополагающее значение дляизучения вопроса происхождения права в целом.
В большинствеотечественной научной литературе посвящённой теории государства и права,проблема происхождения права рассматривается в совокупности с проблемойвозникновения государства. Сам этот факт позволяет говорить о том, что впонимании авторов этих работ право и государство неразрывно связаны в своёмгенезисе.
Речь идет о том, что«право в силу тех же причин, что и государство, появляется в мире и подвоздействием тех же экономических, социальных и политических процессовизменяется»; «условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичныпричинам, породившим государство»; «право обеспечивается специальносозданным аппаратом принуждения, организационной и экономической мощью всегогосударства».
Представляется, чтотакого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслениифеномена взаимосвязи государства и права применительно к современнойдействительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означаетневозможности возникновения права ранее возникновения государства. Еще однойпричиной является следование марксистской доктрине, согласно которой — появление государства и права обусловлено дифференциацией общества на классыпри переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к экономикепроизводящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причинойвозникновения права и государства. Такой подход делает бессмысленным обсуждениепервичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и
влияние школыюридического позитивизма, зародившейся в пер вой трети XIX в., согласноположениям которой право является продуктом государства.
Таким образом, сторонникиданного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящейэкономикой, где наблюдаются деление на классы и государственная организация.Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь обобычаях или социальных нормах родового общества, или о мононормах первобытногообщества. Понятие мононормы разрабатывалось историками, изучавшими первобытноеобщество, и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Подмононормой (от греч. monos — один и лат. norma — правило) понимали синкретизмсоциальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовыхи т.п. норм. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, применительно кпервобытным обществам неправомерным является использование понятия обычногоправа, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают:«Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или,еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Ноэто неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, гдееще не было государства». Идею мононормы можно обнаружить и уотечественных дореволюционных правоведов. Приведем в качестве подтвержденияслова Н.М. Коркунова, который писал: «Первоначально право, нравственность,религия, приличие -все это смешивается воедино». Г.Ф. Шершеневичпридерживался той же точки зрения: «Где есть общество, там имеются иправила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однороднуюнедифференцированную массу».
Итак, что являетсянаиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытных обществ:мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использоватьпонятие обычного права. Причем обычное право не рассматривается каксанкционированные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишутВ.П. Алексеев и А.И. Першиц. Под обычным правом следует пониматьсамостоятельный исторический тип права наряду с такими выделяемыми в последнеевремя типами права, как сословное формальное право, социальное право. Синонимомтермина «обычное право» может служить термин «архаическое право», чемподчёркивается его отличие от современного права. Аналогом архаического праваможно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательныйоценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальнойэтнологической литературе используется также понятие «традиционноеправо».
Разумеется, еслирассматривать вопрос возникновения права со всех сторон, то нельзя не упомянутьи о так называемой теологической теории происхождения права. Особенно со времёнФомы Аквинского (XII-XII вв.), утверждается существованиевысшего божественного закона и права, которые и составляют основу действующегоправа. Теологическая теория опирается в своём объяснении происхождения права нарелигиозные книги, прежде всего Библию, где утверждалось, что основные законы(заповеди Моисея) были даны человечеству Богом.
И хотя эти законы былидетищем своего времени, обобщали и закрепляли опыт социальной и экономическойжизни раннеклассовых обществ, теологическая теория придаёт им всеобщее,универсальное значение, освещает авторитетом божественного разума.
Исходным постулатом можетслужить следующий тезис: где общество, там и право. Тем самым исключаетсядетерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем офеномене права уместно говорить, начиная с самых ранних стадий развитиячеловеческого общества.
Такой подход к пониманиюпроблемы происхождения права используется в западной литературе. Так,французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: «Любое человеческоеобщество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. Вродовых кланах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер;он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил». Другойавтор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге «Историяевропейского права» использует понятие «примирительное право родовогостроя», распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.
Что же такое архаическоеправо и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давнопрошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законовсеверогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институтыродового права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другойспособ, предлагаемый этим автором, заключается в исследовании правовой культурысовременных обществ, находящихся в социальном времени родового строя, — именноэтот подход менее всего вставлен в отечественной правовой литературе. Это сфераинтереса нескольких социологических дисциплин — юридической антропологии июридической этнологии. Какие же признаки архаического права выделяютюридические этнологи и антропологи?
§ 2. Архаическое правос позиции юридической этнологии и юридической антропологии
Юридическая этнологияизучает архаическое право — такую стадию развития права, которую многиесовременные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интересюристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж.Карбонье, предметом изучения также «может быть живое прошлое, если такоеправо еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы нанашей планете». Изучение этого «живого прошлого» имеет большоезначение для юристов-этнологов, так как исследование архаического правапроводится с использованием современных социологических методов, таких, каквключенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значение этнологи придаюттакому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальныйавторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: «В традиционнойкультуре, не опирающейся на письменные предписания, познание прав иобязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственнымнаблюдением». Все это увеличивает наши шансы на лучшее пониманиепроисхождения права.
Какие же характеристикиархаического права выделяются в юридической этнологии? Подчеркивается, что этоправо присуще доиндустриальным обществам, с рядом оговорок указывают на егоустную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменнымпамятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существование этогоправа с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). Вкачестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том,что «свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представленияо причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание вравной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершилдействие, и на его родителей и соседей». Об анимистических представленияхдревних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе«Чистое учение о праве» Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы:«В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались делапротив камня, копья или какого-либо другого предмета, которым — как считалось,неумышленно — был убит человек. И даже в средние века еще можно было подать всуд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу,уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили ссоблюдением необходимых юридических формальностей — точно так же, какчеловека». Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическимипредставлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: «Впредставлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума.Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой,а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятнуюнегативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире».
В этой связи большоезначение для уяснения архаического правосознания имеют исследования в областисоциальной и индивидуальной правовой психологии. В качестве одного из ярких исамобытных исследователей в этой области можно назвать Л.И. Петражицкого(1867-1931).
Специфическойхарактеристикой архаического права признают особые процессуальные формырассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебныхдоказательств (ордалии). В этнологической литературе приводятся примерыпоединков. Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешенияспоров являлись поединки, проводившиеся под контролем старших. «Сторонысражались с большой яростью, но только до „первой крови“, после чегоранее существовавший конфликт считался оконченным», — пишет Я. Курчевский.Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминатьсудебные прения сторон в современном гражданском процессе. Нидерландскийисторик И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнеговремени существовал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, чтодве спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики используютформу песенного диалога для разрешения, возникшего между ними конфликта. Этипесенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебногоразбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, какубийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторонакоторая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от ихобоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу «Оба противникапоют друг другу поочередно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которыхупрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается различиямежду обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой.Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съелижена и теща его противника, так, что охваченная состраданием аудиторияразразилась слезами».
Архаический судебныйпроцесс невозможно представить и без особого рода доказательств. В традиционныхбесписьменных культурах документы не могли исполнить данную роль. Эту функциювыполняла ордалия, или суд божий. Суд божий заключался в испытаниях огнем,каленым железом, водой, ядом и т.п. По этому поводу пишет Э. Анкере: «Ктовыдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тотдоказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что егоутверждения о фактах были верны». Институт ордалии не может существовать вобществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение приналичии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает Я. Курчевский:«Во-первых, магия применяется вообще в отношении лишь тех лиц, которые сбольшей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок(например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему, или жили с ним вплохих отношениях, находились вблизи места совершения преступления). Во-вторых,существует всеобщая вера в эффективность магии, и эта вера может привестивиновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своейвины».
Еще одним издоказательств, получившим распространение в архаическом судопроизводстве, сталинститут присяги или клятвы. Значение этого доказательства становится понятным,если учитывать специфику архаического правосознания, для которого лицо, давшееложны показания, неизбежно должно оказаться во власти злых сил. Институт клятвыодним из современных авторов характеризуется следующим образом: «Такаяклятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавшихпротив него фактов), после чего проводилась оценка силы доказательств за счетиспользования наряду с клятвой ответчика клятвы, дававшейся другимилицами».
Многие специалисты вобласти юридической этнологии говорят о том, что основная цель архаическогосудопроизводства — обеспечение гармонии в обществе через примирение сторон. Я.Курчевский пишет: «Отсюда проистекает и то обстоятельство, что, разбираякакой-либо спор, „суд“ или „судья“ не старается назначитьмаксимально возможное возмещение ущерба или мучительное наказание длявиновника, а стремится, прежде всего, к удовлетворению потерпевшего такимобразом, чтобы он мог снова установить добрые отношения с виновным. Этомуподходу содействуют и разные мелкие церемонии окончания спора, как, например,совместная еда, коллективная жертва для божества и т.д.». О примирительномхарактере обычного права пишут и другие авторы: «Что же происходит вслучае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может,разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальныхэлементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовномпримирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав».
Институт кровной местизародился в традиционных обществах как способ разрешения конфликтов междуродовыми группами сообщества. Однако последовательная реализация этого принципамогла привести к самоуничтожению родовых групп. На этот вызов, угрожающийвнутренней целостности сообщества, был найден ответ благодаря использованиюинститута примирения сторон — через проведение переговоров между враждующимисторонами на предмет уплаты компенсации за совершенное убийство или нанесениетелесных повреждений. Примирение осуществлялось через посредника. В результатеэтого начали складываться конкретные правила примирения, которые становилисьвсе более дифференцированными (например, институт права истребования движимогоимущества собственником из чужого незаконного владения — виндикация). На этотфакт развития «примирительного права родового строя» обращаетвнимание Э. Аннерс: «Право Примирения между родовыми группами развивалосьв направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашемуМнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственногражданско-правовой характер».
Конкретным примеромиспользования института примирения сторон может служить его применение одним изафриканских нилотских народов — нуэров, описанных британским социологом Э.Э.Эвансом-Причардом. В этом обществе согласно описаниям Э.Э. Эванса-Причарда неторганов государственной власти в привычном для нас пониманий. Он писал:«Нет людей или советов, выполняющих законодательную, исполнительную исудебную функции». Примирение конфликтующих сторон у нуэров осуществляетвождь, который является исключительно ритуальной фигурой и не имеет никакойвласти по вынесению обязательных для сторон решений, не обладает монополией налегитимное применение физического насилия. За вождем можно признатьединственную монополию — монополию на легитимное проклятие. Вождь в процессепримирения сторон может выступать лишь как посредник, арбитр, третейский судья.У нуэров вождь участвует в этом качестве в процессе урегулирования кровнойвражды. Это осуществляется следующим образом. Лицо, совершившее убийство,получает право убежища в доме вождя. Затем вождь призывает стороны к дискуссии,в ходе которой стремится убедить родственников убитого согласиться принятькомпенсацию в виде какого-то количества скота. Мнение вождя становится обязательнымдля сторон решением при условии, что с этим решением соглашаются обе стороны.Психологическим фактором, обусловливающим согласие потерпевшей стороны,является сознание того, что согласие вызвано лишь уважением к вождю, а непрощением убийцы, и тем самым не наносит никакого ущерба престижу потерпевшейстороны.
Институт посредника можнобыло наблюдать у ассамских гуралов из племени дафла. Но роль посредника вданном случае выполнял не вождь, а кто-либо из соседей, конфликтующих сторон.Институт посредника был достаточно эффективным: «И хотя такой посредник нерасполагал властью решать споры или исполнять решения, он мог многое сделатьдля урегулирования спора, если с его вмешательством были согласны обестороны».
Несколько отойдя от темыархаического судопроизводства хотелось бы вкратце рассмотреть немаловажную рольмифов выражающихся в мифологических системах, в традициях, обычаях, ритуалах,обрядах, в иных формах.
В современнойисторической и этнографической науках давно преодолено отношение к мифам первобытногообщества как к суевериям и заблуждениям. Все в большей степени выделяется иизучается идеологическая и нормативно-регулятивная функция мифов, которые«поддерживают и санкционируют определенные нормы поведения» в обществахохотников, рыболовов, собирателей, реализуют нормативно-информационную функцию— как набор хороших и дурных примеров, выступают своего рода «руководством кдействию», демонстрируя способы поведения, которым надлежит следовать «в своихвзаимоотношениях с природой и друг с другом» (У. Маккойел).
Успехи этнографическойнауки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровнекаменного века, позволяют правильно оценить социально-нормативное значениемифов и их «художественное» отображение в наскальных (настенных, если речь идето пещерах) росписях, а также в обрядах, ритуалах, «священных» предметах,которые органически связаны с мифами.
В единстве с обрядами,«связанными» предметами, ритуалами, местностями мифы играли основнуюсоциально-нормативную и информационную роль: в них закреплялись способыизготовления орудий, сведения о маршрутах кочевий, местах для стоянок, о всехгеографически значимых местах, о нормах семейно-брачных отношений, о классахродства, тотемическая идеология, половые, пищевые и возрастные табу, имевшиеважное экологическое и медицинское значение. Множество способов — от обрядовоговоспроизводства мифов до наказания «нарушителей» в соответствии сустановленными и закрепленными в мифах образцами — обеспечивали этурегулятивную функцию мифов.
Аккумулируя ираспространяя социальный опыт, мифы, разумеется, были не только нормативной, нои определенной идеологической системой, даже способом мышления первобытногочеловека. Именно в мифологических обрядах и действиях он постигал и закреплял всвоем сознании природные явления, социальные процессы. Лишь со временем, ужепосле философов, после трудов Аристотеля, а затем Гегеля, разработавшихкатегории логики, человечество окончательно перешло от мифологического клогическому сознанию. Но до этого переворота в структуре и способах мышленияоно пользовалось образной мифологической системой познания действительности,прошедшей различные этапы развития, ибо мифологическое сознание человекаприсваивающей экономики существенно отличается от мифологического сознаниячеловека раннеклассового общества, оперирующего уже иной системой мифов.
Мифы человекаприсваивавшего общества содержали глубокие знания об окружающей его среде, оместе человека в природе. Очень важно подчеркнуть, что, как правило, человек вмифах выступал частью природы, а не в качестве «господина», «творца»,«преобразователя» и т.п. Наряду с экологическими знаниями мифы, конечно,содержали и примитивные, фантастические представления об образовании Земли,происхождении человека, были примитивной формой общественного сознания. Но всеже главное в них — это их нормативная часть, которая аккумулировалатысячелетний практический опыт человечества и доводила его до сведения каждогочлена общества.
Архаическое право можнорассматривать как особого рода нормативную систему, которая отличается отсовременных правовых систем значительно большим консерватизмом. Важное значениесреди архаических норм права имеют нормы-запреты, или табу, укоренившиеся науровне подсознания и действующие скорее по физиологическому механизму. Каквыброс адреналина в кровь приводит к повышению давления, так нарушение табупорой приводит архаического человека к психогенной смерти. В.В. Бочаров,ссылаясь на исследователей архаических обществ, говорит о том, что они«были свидетелями психогенной смерти туземцев, причиной которой являлисьэмоциональные переживания, связанные с нарушениями ими норм поведения».Табу реализуются в этих обществах на бессознательном уровне. Об этом в своевремя писал 3. Фрейд: «Итак, дело идет о целом ряде ограничений, которымподвергаются эти первобытные народы: то одно, то другое запрещено неизвестнопочему, а им и в голову не приходит задуматься над этим; они подчиняются этомукак чему-то само собой понятному и убеждены, что нарушение само повлечетжесточайшее наказание». К числу наиболее значимых для архаических людейзапретов относятся пищевые и сексуальные запреты. Причем эти запретыдифференцируются в зависимости от пола, возраста и социальной позиции индивида.Нарушение табу в архаических обществах сурово наказывалось. ИсследовательПолинезии М. Стингл приводит пример, который иллюстрирует это положение. Онпишет: «Нарушить табу (говорят также „сломать табу“) значилосовершить преступление против богов, подобное каралось очень строго. Часто дажесмертью. На Таити, например, табу запрещало рядовому члену общества наступатьна тень, отбрасываемую верховным вождем. Если кто-нибудь из»смертных” по недосмотру прикасался к королевской тени, его тут же,на месте, казнили”. Табу очень часто можно рассматривать одновременно какрелигиозные и как правовые запреты. На синкретичный характер табу обращаетвнимание тот же автор: «Система табу в первую очередь относится к областиполинезийской религии. Одновременно эта система, действующая на том или иномархипелаге, была и собранием законов, юридическим кодексом соответствующейостровной страны». В научной литературе отмечается и тот факт, чтоархаические табу не всегда были связаны с действиями, которые могли принестиреальный вред обществу. Так, французский социолог Э. Дюркгейм писал: «Вчем такие факты, как прикосновение к предмету табу, к нечистому или освященномуживотному или человеку, употребление некоторых видов пищи, Неприношение намогиле родителей традиционной жертвы, неточное Произнесение ритуальной формулы,игнорирование некоторых праздников и т.д., могли когда-нибудь составлятьсоциальную опасность?».
Некоторые авторы пытаютсяклассифицировать архаические табу. Так, Я. Курчевский различает табу, имеющиезначение только для самих индивидов и членов их семей, и табу, нарушениекоторых угрожает благополучию всего общества: «Публичное вмешательствонаступает лишь в двух случаях: когда происходит нарушение относительно важныхдля самой культуры запрещений и когда происходят частые нарушения запрещений. Вобоих этих случаях в основе реакции общества лежит определенное убеждение, чтонекоторые поступки индивида могут обрушить гнев оскорбленных сверхъестественныхсил и на других членов местной группы».
Наряду с правовымизапретами в архаических обществах существуют нормы, основанные на принципеэквивалента: «око за око, зуб за зуб». Наиболее характерный пример — институт кровной мести. Э. Аннерс считает, что феномену кровной мести можнонайти биологическое объяснение: желание выжить, которое предполагает готовностьк возмездию. Шведский автор так формулирует свою мысль: «Именно исходя изготовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Тот род,который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийстваодного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением,нанося им ответный удар». Некоторыми исследователями устанавливается связьмежду институтом кровной мести и представлением о душе убитого, которая требуетсвоего отмщения. Такое понимание присуще южноамериканским индейцам из племенижибаро. На этот факт указал Я. Курчевский: «В отношениях между людьми,принадлежащими к разным семьям, действует принцип талиона, в соответствии скоторым кровная месть за убийство кого-либо из семьи не только являетсяморальной обязанностью, но еще косвенно санкционирует и испуг перед блуждающими мстительным духом жертвы».
Архаической правовойсистеме присущи отдельные санкции, которые значительно отличаются от санкций,предусмотренных современными правопорядками. При этом санкции не очень четкодифференцировались на реальные и сверхъестественные. Поскольку же нарушениявсегда затрагивали религиозную сторону жизни общества, то санкции всегда как быосвящались, поддерживались религиозными, сверхъестественными силами. В качествепримера можно привести такую санкцию, как изгнание из общества. В случаесовершения тяжкого преступления род отказывал индивиду в своей защите, что былопочти равнозначно его смерти, так как его любой мог убить без всякой причины:«С момента изгнания он становился „отверженным“ — диким леснымзверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со временем могсовершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины иеще долго выступал самым устрашающим оружием против самых тяжких преступлений».В применении такого рода санкций было заинтересовано все общество. Однакобольшинство санкций в случае совершения преступлений применялосьнепосредственно индивидами, чьи интересы были нарушены. Таким образом, наиболеезначимым и распространенным был принцип самопомощи, что значительно отличаетархаический правопорядок от современного (примером реализации принципасамопомощи в настоящее время может служить, в частности, право на необходимуюоборону или институт самозащиты гражданских прав, который предусмотрен ст. И ГКРФ). Такой же позиции придерживался Г. Кельзен: «В первобытныхправопорядках реализация санкции на правонарушение совершенно децентрализована.Она доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонарушения. Ониуполномочены установить в конкретном случае наличие состава правонарушения,предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнениепредусмотренную санкцию».
Некоторые исследователи,признавая архаическое право как самостоятельный феномен, пытаются рассмотреть внем зачатки отраслей права в их современном понимании. Так, Э. Аннерсдопускает, что из полномочий вождя отдавать приказы в ситуации военных действийс другими обществами (командное право) могло сформироваться военно-уголовноеправо. Этот исследователь со ссылкой на римского историка Тацита пишет:«Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право,распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость вбою, дисциплинарные преступления (неповиновение) и т.д.». Э. Аннерсдопускает, что источником возникновения уголовного и гражданского права можносчитать примирительное право, которое сложилось благодаря посредническойДеятельности либо совета старейшин, либо наиболее уважаемого представителярода, либо народного собрания по заключению мировых соглашений. При этом Аннерсисключает всякое влияние военного вождя. Однако, вспоминая уже описанный вышепример’ из деятельности вождя нуэров, представляется целесообразным учитыватьроль вождя в этом процессе.
К числу других значимыхпризнаков архаического права можно отнести спонтанность его формирования, хотяоно и может изменяться вполне целенаправленно. Об этом писал один изисследователей: «У папуасов Поспишил подметил внесение одним вождемлокальных изменений в брачное право. Подобные случаи создания и модификациинорм можно найти в истории всех традиционных обществ».
По своей природеархаическое право — продукт коллективного интуитивного приспособления. Одной изважных функций этого права следует признать обеспечение внутренней социальнойгармонии через примирение и через принуждение. Следует упомянуть и о том, чтоэто право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящеевремя регулируем современным правом, а также те общественные отношения, которыев настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институтизгнания).
Попытку рассмотреть вархаических правовых системах особое архаическое гражданское право предпринялиЖ. Дави (1883-1976) и М. Мосс (1872-1950). Их заинтересовали «архаическиеформы договора», посредством которых регулировались гражданско-правовыеотношения.
Так, М. Мосс указал наследующие особенности таких договоров: сторонами договоров выступают неиндивиды, а семьи, кланы, племена; объектами договоров становятся не толькодвижимое или недвижимое имущество, но и «знаки внимания, пиры, обряды,военные услуги, женщины, дети, танцы, праздники, ярмарки»; содержаниемдоговоров является поставка и ответная поставка; поставки имеют обязательныйхарактер — «они строго обязательны, уклонение от них грозит войнойчастного или общественного масштаба». Была описана оригинальная формапоставок, которую было предложено называть потлачем (индейское слово,означающее «давать подарок», «кормить», «расходовать»).Не принять подарок нельзя, приняв же подарок, сторона обязана отдаритьдарителя. М. Мосс отметил такой не присущий современному обществу характерпоставки-потлача, как расточительность: «Ей присущи черты ростовщичества ирасточительства, в ней, прежде всего, отразилась борьба знати между собой заместо в иерархии, которым впоследствии воспользуется клан».
Некоторые авторы признаютфакт многообразия систем архаического права и предлагают их классифицировать.Я. Курчевский выделяет три основных типа системы архаического права.
Первый тип системы этогоправа характеризуется реализацией прав и обязанностей индивида и отдельныхгрупп «в процессе их непосред ственного спора», при этом можетприменяться институт посредничества. Второй тип системы архаического правапредполагает появление локальной политической организации (есть институт советастарейшин или институт вождя), которая начинает выполнять и судебные функции(«совместно со сверхъестественными силами»). Третий тип правовойсистемы архаического общества присущ протогосударству. Право начинаетиспользоваться в качестве инструмента обогащения, повелителя и его чиновников:«Для достижения этих целей хорошим средством явились оплата в натуредеятельности суда, штрафы или соответствующие компенсации убытков, причиненныхобвиняемым, возможность откупиться от смертной казни и физического наказания, атакже продажа осужденных белым или арабским работорговцам. Право ашантивыступает ярким примером этого типа процесса, основанного на публичности ипенализации всей правовой системы».
Юридическая антропологиявносит свой вклад в понимание архаического права. Речь идет о рассмотрениичеловека как единственного из всех живых существ, способного «создаватьнормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки».Если юридическая этнология изучает правовые системы различных обществ исталкивается с разнообразием правовых культур этих обществ, тоюриста-антрополога прежде всего занимает поиск той составляющей правовойкультуры общества, которая повсюду одинакова, так как обусловлена естественнойприродой человека. При таком понимании проблемного поля юридическойантропологии предпринимаются попытки объяснить универсальность запрета инцеста;проанализировать биологическую обусловленность целого ряда правовых норм, «фиксирующихвозраст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права нафизические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачномусожительству и т.п.»; найти связь между жестами людей (мускульныедвижения, присущие всем людям как природным существам) и их одинаковымюридическим значением в разных правовых культурах. Ж. Карбонье справедливопризнает, что биологическая обусловленность ряда правовых норм не Можетрассматриваться отдельно, без учета социальной обусловленности этих норм. Однакопри всех критических замечаниях, адресованных юридической антропологии, онаостается незаменимой при Изучении генезиса архаического права, так какрассматривает человека как homo juridicus. «Человек как единственноеюридическое существо — вот несокрушимое основание всякой мысли о праве игосударстве», — считает западноевропейский ученый Ж.М. Брекман.
Заключение
Все вышеизложенноепозволяет сделать вывод о том, что архаическое (обычное) право следуетрассматривать как отдельный исторический тип права. Причем это право имеетнесколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную системуархаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесссудопроизводства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существованиячеловеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обособленностипри неразвитых формах земледелия, скотоводства.
В связи с этим проблемапроисхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблемапроисхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая воснове отечественных теорий происхождения права, теряет свое принципиальноезначение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимыххарактеристик архаического права.
Следует заметить, чтоправо не появляется в результате дифференциации мононорм, не появляется оно и всвязи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич:«Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением вобщественной среде нового явления — суда от имени власти. Зародыш права — вобособлении суда, организованного политической властью, от судаобщественного». Представляется, что появление суда от имени власти — всеголишь важная веха в развитии архаического права.
Безусловно, имеет большоезначение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом,создающим право (судебное право). На это обратил внимание тот же Г.Ф.Шершеневич: «Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных емуправил или стал творить новые правила путем прецедента, — был моментом обнаруженияправа. Впервые возникает представление о том, что существуют правила,расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти,поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль опротивоположности между правдой и кривдой».
Факторы, вызвавшие, помнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциацию права из общей массы социальных правил- численный рост группы, нарушение однородности группы, увеличение числаправил, обеспечивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особойзащиты, — представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаическогоправа, а отнюдь не для изучения его происхождения.
Проведенный в даннойкурсовой работе анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным ипредполагает дальнейшие исследования, которые позволят обогатить теориюгосударства и права современными достижениями таких наук, как юридическаяэтнология и юридическая антропология.