Содержание
Введение
Глава 1. Понятие договора коммерческой концессии
1.1 История развития договора коммерческой концессии
1.2 Элементы договора коммерческой концессии
Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии
2.1 Права и обязанности правообладателя
2.2 Права и обязанности пользователя
Глава 3. Ответственность по договору коммерческой концессии.
3.1 Ответственность правообладателя
3.2 Ответственность пользователя
Заключение
Список литературы
Введение
Для нашей экономики франчайзингсегодня является относительно новым явлением, в то время как в развитых странахон столетиями практиковался как средство обеспечения потребностей общества вразличных услугах. Получило оно отражение и в гражданском законодательствеРоссии. В частности франчайзинг закреплен в новом Гражданском кодексеРоссийской Федерации (далее – ГК), хотя не совсем точно назван в немкоммерческой концессией. В последние годы франчайзинг начинает проникать и вроссийскую предпринимательскую практику[1].
В настоящее времяфранчайзинг как эффективная форма ведения бизнеса применяется во всех странах сразвитой рыночной экономикой. Привлекательность франчайзинга прежде всегозаключается в наличии неоспоримых преимуществ для участников франчайзинговыхотношений: для начинающих предпринимателей — это реальная возможностьорганизовать собственное дело, так как в их распоряжение предоставляетсястабильный доходный бизнес, для известных фирм и компаний — расширить иупрочить свои позиции на рынке; а для государства — приобрести эффективныйинструмент поддержки предпринимательства. Норма банкротств франчайзи заметноменьше, и одна из причин подобной устойчивости заключается в высокой степеникооперации между участниками франчайзинговых соглашений. Именно этим следуетобъяснить широкое распространение франчайзинга как в Европе, так и в Америке.Совершенно очевидно, что механическое перенесение западных схем и их внедрениев российскую экономическую почву не дает нужных результатов. Поэтому необходимоучитывать специфику российских реалий, состоящую в том, что в России, несмотряна наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг успешно развивается и киспользованию этой формы ведения бизнеса обращается все больше предпринимателей[2].
Данный вид договора неимеет исторических корней в российской системе права, система таких отношенийперенесена в Россию из США и Великобритании и юридически закреплена в гл. 54ГК, именуемой «Коммерческая концессия». Договор франчайзинга вошел в научный иделовой оборот России, по существу, в последнее десятилетие.
Таким образом, свступлением в силу в 1996 г. части второй ГК в частное право РФ введен новыйдоговорный институт, который применяется в предпринимательской деятельности —договор коммерческой концессии (франчайзинга)[3].
Целью данной дипломнойработы является охарактеризовать механизм коммерческой концессии, выявить плюсыи минусы ведения бизнеса таким способом, для чего будут рассмотрены основныевиды коммерческой концессии.
С учетом сформулированнойцели нам предстоит решить следующие задачи:
Показать природу исодержание коммерческой концессии;
Показать историювозникновения коммерческой концессии (франчайзинга) в России и других странах;
Проанализировать практикуприменения коммерческой концессии в России, опираясь на опыт дифференцированныхкомпаний Российской Федерации, выбравших франчайзинговую систему ведениябизнеса.
Основные аспектыкоммерческой концессии (франчайзинга) рассмотрены в работах Брагинского М.И. иВитрянского В.В., О.Новосельцева, С.А. Сосны и Е.Н. Васильевой.
Дипломная работа состоитиз трёх частей в которых последовательно раскрывается проблема исследования.
Глава 1. Понятие договоракоммерческой концессии. История развития договора коммерческой концессии
История развития франчайзинга(коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордскомсловаре английского языка (1933 г., с. 1630) указано, что «franchising» — этовсе права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а«franchises» — это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. Всвое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги наопределенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, какобязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданамгородов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территориигорода на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющиеэксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основуфранчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзингпроявился в британской системе «связанных домов», которая использоваласьпивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен напредоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор какрынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов»оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор[4].
Франчайзинг как особыйвид отношений возник в США еще в XIX веке, однако получил широкоераспространение в развитых странах Европы и Америки лишь после 1950 г.Популярность данного договора объясняется тем, что его использование, с однойстороны, позволяет расширить сферу влияния франчайзера на рынках ранее неохваченных им территорий, а с другой стороны, дает возможность для франчайзиначать новый вид предпринимательской деятельности под «именем» уже известного вданном секторе рынка лица. При этом часто франчайзеру гораздо выгоднееосваивать новые рынки (особенно иностранных государств) через франчайзи, чемиспользовать формы торгового представительства, поскольку обычно франчайзи,действуя под личную ответственность, проявляет гораздо большую активность, чемработник или агент[5].
В частности, Толковыйэкономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемыйво Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как «контракт, покоторому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельнымпредприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой маркидля продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин«франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системыорганизации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» — для определениядоговорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализацииэтой системы отношений на практике.
Считается, что первой«чистый» франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателязнаменитых швейных машинок Й. Зингера. Способ продажи такого товара — это «агрессивный»продавец, способный принести товар прямо к покупателю и показать чудеса, которыеэта машина может творить. Поскольку денег у компании для найма продавцов небыло, молодой Зингер придумал систему, когда независимые продавцы (дилеры) могликупить право на продажу швейных машин на определенной территории. Дилеры платили60 долларов за машину, а продавали за 125 долларов. В течение нескольких лет сотнидилеров стали богатыми людьми. Другой вехой в развитии современногофранчайзинга стал 1898 г., когда молодая корпорация «Дженерал Моторс», неимеющая достаточного наличного капитала, стала привлекать независимые дилерскиефирмы для сбыта своих автомобилей на территории, закрепленной за каждой из них.Дилеры должны были вложить собственный капитал, чтобы обеспечить высокийуровень обслуживания покупателей и тем самым поддерживать имиджфирмы-производителя. Кроме того, они обязывались не продавать на закрепленнойза ними территории автомобили других производителей. Тем самым «Дженерал Моторс»расширила свою распределительно сбытовую (дистрибьюторскую) сеть способом, нетребующим затрат собственного капитала. В 1899 г. франчайзинг сталапрактиковать корпорация «Кока-Кола».
Позднее, уже в начале ХХв., франчайзинг в США проник в сферу розничной торговли товарами массовогоспроса. В частности, на его основе впервые была организована общенациональнаясеть универмагов «Вулворт». Затем франчайзинг утвердился в сферах бытовогообслуживания, досуга, развлечений. Возникли новые общенациональные сети и«цепочки» киосков по продаже мороженого «Баскин Роббинс», химчисток ковровыхизделий, танцевальных залов А. Мюррея и другие[6].
В 1920-х годах в США идеяфранчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик— розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможностьнебольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду отмногочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранятьсвою независимость. В Великобритании этот тип франчайзинга применялся Спар(Spar) и бакалейными магазинами ВГ (VG grocery stores).
С 1930 г. в США послекризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на системууправления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдаваяв аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали рентуи имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзимогли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результатезначительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличиласьприбыль[7].
Когда в конце 40-х годов братьяРичард и Морис МакДональд, владельцы небольшого придорожного кафе задумалисьнад тем, как улучшить обслуживание своих клиентов и, естественно, увеличить доход,они нашли удачный способ: сократили число позиций в меню до трех блюд, стандартизировалитехнологию на основе конвейерной системы и унифицировали рецептуру организации приготовленияблюд. Например, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 %жира. Служащие были одеты в накрахмаленные белые рубашки и выполняли один видработы: одни снимали гамбургеры со сковородки, другие макали их в кипящее маслои так далее. Подобная организация повысила эффективность и снизила затраты. Единообразие«Макдональдс» создало новое поколение клиента, который точно знал,что где бы он ни был, везде у «Макдональдса» прекрасное и быстрое обслуживаниеи привычный ассортимент блюд.
Вплоть до 1950-х годовбольшинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривалифранчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примерытрадиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения[8].
Бум франчайзинга 50-хгодов относится ко второму поколению франшиз, известных как “бизнес-форматфраншизы” (Business format franchise), характерных как особый метод ведениякоммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзорполучал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, афранчайзи — оттого, что входил в проверенную коммерческую систему сгарантированной возможностью получения дохода.
Заметное ускорение вразвитии франчайзинга в США пришлось на послевоенные годы, начиная с 1950-х.Толчком к быстрому росту наиболее популярных и распространенных формфранчайзинга в США послужили массовая автомобилизация населения, строительствогустой сети высококачественных межштатных автомагистралей, возникновениепостоянных мощных миграционных и туристических потоков, что потребовалосоздания адекватного дорожного хозяйства, авторемонтных и заправочных систем,организации индустрии отдыха, быта, размещения, питания и обслуживания десятковмиллионов людей «на колесах». Именно в 1950-е годы возникли всемирно известные«империи» общепита, объединяемые такими мощными франчайзерами, как«Макдоналдс», «Кентукки Фрейд Чикан», «Севен-ап», «Вимпи», несколько позднее —«Пицца-Хат» и другие сети и «цепи» ресторанов, кафе, закусочных быстрогообслуживания. В гостиничном бизнесе широкую известность получили такие «киты»франчайзинга, как «Хилтон», «Шератон», «Холидей-инн»[9].
В США бурному развитиюфранчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках.Предприятие-производитель продукции, работ или услуг, имевшее среди конкурентовсвои индивидуальные особенности, достаточно высокую репутацию качества обслуживания,на определенных условиях приобретало товарный знак (торговую марку). Владельцемтоварного знака могли быть выданы лицензии другим фирмам на определенный отрезоквремени, в течение которого владелец контролирует качество товаров или услуг,продаваемых под его товарным знаком. Продажа другим предприятиям права на использованиесвоего товарного знака под разносторонним контролем и под защитой закона позволялавладельцу расширить границы своего бизнеса без больших капитальных и текущих затрат.Постепенно на этой основе стали складываться определенные правила ведения дел владельцатоварного знака (франчайзера) с предприятиями, которые приобрели лицензии на ихиспользование (франчайзи), т. е. складывались отношения франчайзинга.[10].
Но настоящий бум вразвитии франчайзинга наступил в 70 — 80-е годы ХХ в. и позднее, когдаантитрестовское законодательство США существенно пересмотрело свои позиции поотношению к этой новой разновидности бизнеса. Так, в 1988 г. в СШАнасчитывалось 3 тысячи компаний-франчайзеров примерно в 45 отраслях экономики,объединявших 416878 «точек» — франчайзи. Ныне число «франшизированных» отраслейпревысило 60.
Среди этих «точек» —бензозаправочные станции, автомастерские и автошколы, пункты прокатаразнообразной техники, универсальные и специализированные магазины,ремонтно-строительные предприятия, сервисные, маркетинговые и консалтинговыеагентства для предпринимателей, лечебно-восстановительные и оздоровительныецентры, салоны моды и косметических услуг, аптеки, центры профориентации ипереподготовки рабочей силы, частные службы трудоустройства и сыскные бюро,агентства по оказанию услуг на дому, группы и центры дошкольного воспитания,агентства путешествий, химчистки и прачечные, риэлтерские агентства, охранныебюро, пункты по оказанию компьютерных услуг, ремонту бытовой, электрической иэлектронной аппаратуры, магазины полуоптовой торговли и многие, многие другие.Все они действуют под фирменным наименованием или коммерческим обозначениемодного из флагманов своей отрасли, выступающего в роли центра франшизногосообщества. По оценкам Комитета по малому бизнесу Палаты представителейКонгресса США, в 1990 г. франчайзинг составлял примерно треть объема розничнойторговли в США. Ожидалось, что к концу столетия эта цифра возрастет до половиныобъема. Франчайзинг обеспечивает 13% национального богатства США в валовомнациональном продукте — это в 3 раза больше, чем торговля автомобилями. Какработодатель франчайзинг предоставляет свыше 7 млн. рабочих мест[11].
Естественно, что США влице своих транснациональных корпораций стали крупнейшим экспортеромфранчайзинга как одного из наиболее перспективных методов предпринимательства.«Пепсико», «Кока-Кола», «Компьютерленд», те же «Макдоналдс», «Пицца-Хат»,«Шератон», «Хилтон» и многие другие американские корпорации-франчайзерыподбирают за границей местных предпринимателей-франчайзи, обеспечивают их передовымитехнологиями, обучают современным приемам ведения бизнеса и маркетинга, помогаятем самым становлению местного национального предпринимательства и удостаиваясьблагосклонного отношения местных властей. На 1994 г. более 350 американскихфирм и их франчайзи владели более чем 32 000 торговых предприятий в другихстранах. Возникновение гигантских международных франчайзинговых сообществотвечает современной тенденции к интернационализации и глобализациинациональных экономик и в свою очередь усиливает эту тенденцию.
Позднее в ролифранчайзеров начинают выступать уже и местные, национальные крупные компании.За пределами США франчайзинг по понятным причинам получил наибольшеераспространение в Канаде: в 1986 г. в этой стране насчитывалось 1440компаний-франчайзеров (из них 240 — американские), объединявших более 60 000франчайзи. К концу века на долю франчайзинга приходилось 40% объема розничнойторговли в Канаде. В ряде других стран статистика насчитывала: в Японии (1988г) 619 франчайзеров и 102 397 франчайзи; во Франции (1991 г.) 600 и 33 000соответственно; в Великобритании (1990 г) 379 и 18 620; в Испании (1989 г) 200и 20 000; в ФРГ (Западная Германия, 1989 г.) 180 и 9000; в Италии (1989 г.) 271и 8432[12].
В таких странах, какГолландия и Финляндия, франчайзинг объединяет многие сельскохозяйственныекооперативы с оборотом в миллиарды долларов. В Австралии свыше 90% торговли напредприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франчайзинга.
Учитывая, что бурный ростфранчайзинга в Европе, Японии, Австралии и в других странах продолжается (так,с начала 1970-х и до конца 1980-х годов количество европейских франчайзеровежегодно возрастало на 10%), можно утверждать, что к настоящему времениприведенные выше цифры существенно возросли[13].
Феномен быстрого развитияфранчайзинга вызвал в международной литературе характерные комментарии о «вегетативномразмножении» и даже о «клонировании» франшизного бизнеса. Оба термина,заимствованные из биологии, обозначают различные способы размножения живыхорганизмов и призваны подчеркнуть высочайшую степень подобия франчайзифранчайзеру, их максимальное «родство»[14].
В последние десятилетияне только американские, но и европейские, японские, канадские, австралийскиефранчайзеры интенсивно развивали свои франшизные сети уже за пределами своихгосударств, в частности в странах третьего мира. Среди обстоятельств,способствовавших этой экспансии, исследователи выделяют четыре главных.
Во-первых, франчайзингполучил в последние 30 лет широкое признание как несложный, доступный,практичный способ организации бизнеса в зарубежных странах даже с учетомзначительных начальных затрат на него.
Во-вторых, иностранныетовары и услуги ныне становятся зачастую хорошо известными за пределами страныих происхождения, благодаря, в частности, рекламированию; таким образом,существует практически готовый рынок для их продажи, так как потребители ужеполучили информацию об этих товарах и услугах.
В-третьих, национальныерынки франчайзеров могут быть настолько насыщены, что побуждает их искатьвозможности сбыта своих товаров за границей. Наконец, в-четвертых, международныйфранчайзинг несет экономическое развитие странам третьего мира так же, как ибывшим странам с государственной экономикой. В результате действияперечисленных и ряда других факторов франчайзинг, как отмечалось, ныне получилраспространение более чем в 80 странах мира. Его быстрое развитие вширь,несомненно, будет продолжаться и впредь, прежде всего за счет еще не освоенныхим гигантских товарных рынков, возникших после распада СССР и мировогосоциалистического лагеря, а также перехода на рыночные методы хозяйствованиятаких стран, как КНР, Вьетнам и ряда других[15].
Сегодня франчайзингактивно используется во многих странах мира. В США треть от всего объемарозничных продаж осуществляется через франчайзинговую сеть. В Австралиифранчайзинг занимает 90% в общем объеме услуг сети быстрого питания. Однако назаконодательном уровне регулирование франчайзинга присутствует лишь в небольшомколичестве государств. В частности, в России Гражданский кодекс России содержитотдельную главу «Коммерческая концессия», которая по сути отношений близка кфранчайзингу. Федеральное законодательство США также имеет несколько актов,регулирующих франчайзинг. Так, Федеральная Комиссия по торговле разработалаПравила по франчайзингу и совместной предпринимательской деятельности, которыеприменяются к некоторым видам франчайзинга. Кроме того, законодательство рядаштатов США содержит обязательное требование по регистрации франчайзинговых соглашений.Однако отсутствие законодательного регулирования отношений франчайзинга в иныхнациональных правовых системах не мешает широкому применению указанного видадоговоров и в данных государствах[16].
В соответствии сфункциональным назначением и особенностями организации предпринимательскойдеятельности различается несколько разновидностей франчайзинга. Единого мненияо таких разновидностях нет, что отражает как своеобразие франчайзинга в той илииной стране, так и субъективные представления о нем различных специалистов.Так, известный российский предприниматель В. Довгань выделает 3 разновидностифранчайзинга: товарный, производственный и деловой. Первый подразумевает, чтофранчайзи покупает у компании-производителя право на продажу товаров с ееторговой маркой. Прототипом товарного франчайзинга стал автомобильный ибензиновый бизнес США начала ХХ в., когда независимые дистрибьюторы приняли насебя функции по организации сбыта автомобилей и содержания сети бензоколонок[17].
Производственный франчайзингнаиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков. Каждый изместных или региональных разливочных и упаковочных заводов является франчайзиот основной компании. Так, например, американская «Кока Кола», лидирующая намировом рынке безалкогольных напитков, а в России уступающая только своемуконкуренту «Пепси», начала активные действия на рынке в России в 1995г. Путемразработки программы создания нескольких заводов по выпуску фирменных напитков«Кока Кола» в крупных городах России. При этом программа организации выпусканапитков «Кока Кола» построена не совсем обычно. Инвестирует не сама «КокаКола», а ее партнер — Inchape Plc. с привлечением российских инвестиций. Посути реализуется создание крупной сети заводов на основе франчайзинговодоговора, в соответствии с которым «Кока Кола» передает новым предприятиямтехнологию и концентраты. А управление заводами осуществляется предприятиямиInchape и партнерами из России. Таким образом, несмотря на то, что «Кока Кола»не инвестирует сама, предоставляя это делать Inchape, вместе со своим партнеромона контролирует развитие предприятий. Этому опыту последовали и другиекомпании, которые продают концентраты и другие продукты, необходимые дляпроизводства местным разливочным компаниям, которые затем смешивают концентратыс другими составными продуктами и разливают в бутылки или банки дляраспределения по местным дилерам.
Наиболее популяренделовой франчайзинг, при котором франчайзер уступает частным лицам или другимкомпаниям лицензию на право открытия магазинов, киосков, павильонов для продажипокупателям продуктов или оказания услуг под фирменным наименованиемфранчайзера[18].
Английский автор Л.Мейтланд обосновывает деление франчайзинга на отдельные разновидности взависимости от возможностей и намерений франчайзи. По этим критериям онвыделяет личный (индивидуальный) франчайзинг, деловой франчайзинг (правда,понимаемый по-иному, чем у В. Довганя) и инвестиционный франчайзинг. Первый(job franchise) типичен для индивидуальных лиц, стремящихся в одиночку создатьи вести очень скромное франшизное дело по продаже товаров или оказанию услугнепосредственно у себя на дому или с использованием транспортного средства.Подобный франчайзинг требует минимального оборудования, товарных запасов,приобретения транспорта и обходится франчайзи в общей сложности в скромнуюсумму 5 тыс. фунтов стерлингов. Доходы от такого франчайзинга обычно тожескромны и могут быть сопоставимы с заработком служащего на аналогичныхдолжностях. Иными словами, предприятие просто окупает себя[19].
Деловой франчайзинг(business franchise), по Л. Мейтланду, — это типично семейный или инойродственно-групповой бизнес, более существенное и дорогостоящее предприятие попродаже товаров или оказанию услуг с использованием торгового помещения типамагазина или офиса. Стоимость такого предприятия от 30 до 100 тыс. фунтовстерлингов, включая недвижимость, установки, приспособления, оборудование,машины, запасы товаров и прочую значительную по стоимости собственность. Естественно,финансовые поступления от такого франшизного бизнеса должны быть гораздобольше, чем от личного (индивиуального) франчайзинга.
Наконец, т.н.инвестиционная франшиза (франчайзинг) приобретается коммерческой организацией,стремящейся к получению долгосрочных процентов на вложенный ею капитал, а непросто регулярных доходов. Для этой цели компания зачастую набирает командуменеджеров для организации продажи товаров или оказания услуг. Инвестиции втакого рода франчайзинг превышают 300 тыс. фунтов стерлингов. В условияхВеликобритании, например, за такие деньги можно купить франшизу у «Макдоналдса»[20].
Более правильнойпредставляется классификация франчайзинга, в основе которой лежит характерпроизводственно-технологических и юридических отношений между франчайзером ифранчайзи. По этому признаку французский автор Ф. Бесси выделяет триразновидности франчайзинга: сервисный, распределительный (сбытовой, торговый) ипроизводственный (или промышленный). Такое деление более обосновано, особенноесли учесть, что в Европе для каждой из таких разновидностей существуетофициальное определение, выработанное Судом Европейского союза[21].
Под сервиснымфранчайзингом понимают договор, по которому франчайзи, действуя в соответствиис указаниями франчайзера, предоставляет услуги под фирменным обозначением изнаком обслуживания франчайзера. Производственный франчайзинг, по определениюСуда, — это договор, по которому франчайзи, действуя в соответствии суказаниями франчайзера, сам изготавливает продукцию, которую он продает подторговой маркой франчайзера. Торговый франшизный договор — это договор, покоторому франчайзи ограничивается сбытом определенной продукции в торговомзаведении, имеющем фирменное обозначение франчайзера. Позднее главныйисполнительный орган Европейского союза — Комиссия ЕС сформулировала на основеэтих определений собственные, более развернутые, нормативные определенияотдельных видов франчайзинга[22].
Наибольшеераспространение в мире получили торговый и сервисный франчайзинг, причем оченьчасто тот и другой применяют в комбинированном виде, поскольку оказание услугобычно сопровождается поставкой необходимых для них товаров (материалов, сырья,компонентов, запчастей и т.п.), так же, как продажа изделий, особеннотехнически сложных, требует послепродажного их обслуживания. Производственныйфранчайзинг практикуется реже и стоит несколько особняком от другихразновидностей франчайзинга. Комиссия ЕС в Регламенте # 4087/88, выполняющемроль закона о франчайзинге в странах ЕС, не включила производственныйфранчайзинг в число регулируемых Регламентом франшизных договоров.
Объясняется это тем, чтофранчайзи при производственном франчайзинге не занимает промежуточногоположения между изготовителями продукции и ее потребителями (покупателями,клиентами). Он сам — полноценный, независимый изготовитель продукции. Такимобразом, производственный франчайзинг — это отношения двух изготовителейпродукции и товаров, когда один из них предоставляет другому лицензии наиспользование при производстве товаров, а также предоставляет патенты и/илитехнические знания и опыт (ноу-хау), соединенные с лицензией на торговую марку.К производственному франчайзингу не следует относить предпродажную «доводку»или адаптацию товаров франчайзера, производимую с учетом местных условийэксплуатации или индивидуальных запросов потребителей (например, дооборудованиеавтомобилей, сельскохозяйственной или иной техники по заказам покупателей). Это— сервисный (или торговый) франчайзинг[23].
Для торгового исервисного франчайзинга характерны «вертикальные» отношения сторон пофраншизному договору, когда франчайзер, сосредоточивший в своих рукахизготовление продукции, выступает в роли верхнего звена технологическойцепочки, а группа франчайзи, занимающихся распределением или сбытом продукции(а при необходимости и ее послепродажным обслуживанием), образует нижние звеньяцепочки. Различаются четыре типичные «связки» — комбинации сторон по подобномуфраншизному договору, причем такие комбинации определенным образом соотносятсяс этапными периодами истории франчайзинга.
Так, первая из ниххарактерна для начального периода развития франчайзинга, для отношений типа«изготовитель продукции — розничный торговец». Впервые, как отмечалось,подобные комбинации возникли в автомобильной промышленности США между крупнымиавтомобилестроительными корпорациями и независимыми дилерами, принявшими насебя предпродажную подготовку автомобилей, снабжение запчастями, оформлениепродаваемых машин в учреждениях регистрации и учета и таким образомосвободившими франчайзеров от рутинных забот, связанных со сбытом и эксплуатациейпродукции. Позже, в 1930-е годы, по этому же принципу («изготовитель продукции— розничный распространитель») нефтяные компании стали организовыватьавтозаправочные сети[24].
Вторая разновидность«вертикальных» франшизных «связок» возникает между изготовителем продукции и ееоптовым распространителем (дистрибьютором). Ближайший пример — это отношениямежду уже упоминавшимися изготовителями сиропов и концентратов безалкогольныхнапитков и оптовыми распространителями, которым уступается право бутилированияи дальнейшего продвижения продукции на рынках.
Третья разновидностьотношений возникает, таким образом, между оптовиком-дистрибьютором и розничнымипродавцами. Оптовик организует розничную франшизную сеть для доведенияпродукции до конечного потребителя, что позволяет ему максимально загрузитьскладские помещения, оптимально использовать транспортные средства,распределительное оборудование и другие принадлежащие ему инфраструктурныеобъекты. В роли розничников — франчайзи в такой «связке» в США, например,выступали разъездные торговцы, владельцы аптек, скобяных лавок и др[25].
Наконец, четвертаяразновидность франшизных отношений — это отношения между двумя розничнымираспространителями (торговцами), один из которых выступает в роли франчайзера,предоставляющего своему контрагенту — франчайзи фирменное наименование,торговую марку или иные средства индивидуализации. Типичными франчайзерами втакого рода «связках» считаются уже упоминавшиеся флагманы индустрии питания —«Макдоналдс», «Пицца Хат», «Кентакки Фрайд Чикенс» и другие лидерымеждународных франшизных «империй» общепита. Франчайзи в таких связкахпредставлены независимыми держателями разбросанных по всему миру одноименныхресторанов, закусочных, кафе, гостиниц, мотелей и т.п. Так, франшизная систематранснациональной корпорации «Макдоналдс» состоит из более чем 20 тысячпредприятий, размещенных во многих странах мира. В 1986 г. каждый из 56крупнейших франчайзеров США располагал франшизной сетью численностью 1000 иболее предприятий-франчайзи[26].
Ни российскоедореволюционное право, ни тем более право социалистического периода развитиянашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческойконцессии. Поэтому включение в Часть вторую Гражданского кодекса РФ 1995 г.главы 54, посвященной специально договору коммерческой концессии, следуетрассматривать как заметное достижение российского законодательства и российскойправовой теории. Более того, включение в закон специального регулированияданного вида договора свидетельствует о признании его в качестве каузальнойсделки, правовая цель которой (кауза) требует в практических целях юридическойопределенности, как в отношении самого договора, так и возникающих на егоосновании обязательств. Если стороны считают, что они заключили договоркоммерческой концессии, а фактически он не будет соответствовать ему, то сделкаможет быть оспорена; для этого необходимо научиться отграничивать данныйдоговор от иных каузальных договоров, в том числе одинаковой правовой природы.Однако по данному вопросу наша цивилистическая наука пока не пришла к единомумнению[27].
Согласно ст. 1027 ГК, подкоммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона(правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) завознаграждение на срок или без указания срока право использовать впредпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащихправообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающийправо на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другиепредусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности накоммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Положительной сторонойзаключения договора коммерческой концессии является то, что пользовательосуществляет предпринимательскую деятельность, используя уже готовую рыночнуюнишу, рекламу товара правообладателя, доступ к закупкам сырья по льготным ценами т.д. Конечно, имеются и проблемы, связанные с заключением договора, а именнопользователю, возможно, придется выполнять указания правообладателя, уплачиватьотчисления, причем не от прибыли, а от объема продаж товара и т.д[28].
Договор являетсявозмездным. Взаимным, поскольку права и обязанности имеют обе стороны договора.Консенсуальным, так как для того чтобы он считался заключенным необходимосогласовать все существенные условия и придать ему надлежащую форму.
Как подчеркивает Г.В.Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта,когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем — под именемправообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки… Еслиже потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческойконцессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самимобладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией»[29]. Эта потенциальная опасностьнарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальноеправовое регулирование договора коммерческой концессии. На обеспечение защитыправ потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы орегистрации договора коммерческой концессии, об обязанности пользователяинформировать потребителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ иуслуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователемтребований, предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028,1032, 1034 ГК)[30].
Договор коммерческойконцессии представляет новеллу в отечественном гражданском праве.
Анализ определениядоговора позволяет указать на ряд признаков этого договора:
а) правообладателем — стороной,предоставляющей другой стороне комплекс принадлежащих ей исключительных прав, —могут быт только коммерческие организация и индивидуальные предприниматели (ст.23-25 ГК);
б) пользователем —стороной, которой правообладатель передает комплекс принадлежащих емуисключительных прав, — также могут быть только коммерческие организации илииндивидуальные предприниматели.
Обе стороны заключаютданный договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности;
в) в состав комплексаисключительных прав включаются права на:
— фирменное наименование,которое должно содержать указание на организационно-правовую форму (ст. 54 ГК);
коммерческое обозначение,т.е. широко известные символы, эмблемы, систематически применяемые юридическимлицом в рыночных отношениях. Поскольку ст. 54 ГК не говорит о необходимостирегистрации коммерческого обозначения, оно (в отличие от фирменныхнаименований) может применяться без всякой регистрации, служа дополнительныминдивидуализирующим средством;
— охраняемую коммерческуюинформацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность, неизвестную другим лицам (т.е. свободный доступ закрыт), в отношении которойправообладатель в договоре принимает меры к охране конфиденциальности.Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ,услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п.правообладателя;
— товарный знак и знакобслуживания, т.е. обозначения, способные отличать товары и услуги однихпредпринимателей от однородных товаров и услуг других. На зарегистрированныетоварный знак и знак обслуживания правообладателю выдается свидетельство;
— другие объектыкомплекса исключительных прав (например, на применение наименования местапроисхождения товара; права, вытекающие из патента; права на промышленныйобразец, базу данных для ЭВМ)[31].
Основным источникомправового регулирования отношений из договора франчайзинга в странах с развитойрыночной экономикой является национальное законодательство. Можно выделит двегруппы стран.
Во-первых, страны, вкоторых принято специальное законодательство, регламентирующее преддоговорнуюстадию отношений в виде правил о раскрытии преддоговорной информации тогда какдоговорные отношения регламентируются правилами обязательственного права (вчастности, США, Франция, Канада,); во-вторых, страны, в которых отсутствуютспециальные правила о договоре франчайзинга (Германия, Англия).
В государствахЕвропейского Союза по вопросам франчайзинга, затрагивающим основополагающиепринцип ЕС, применяются соответствующие предписания Договора о создании ЕС иРегламента Комиссии ЕС # 2790/1999 от 22 декабря 1999 года о применении ст.81(3) Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальныхсоглашений и к согласованной практике, а также такой рекомендательный документ,как Европейский кодекс поведения по франчайзингу[32].
Важное значение имеютмеждународно-правовые документы необязательного характера: к ним относятсяМодельный закон о раскрытии информации 2002 года, Руководство УНИДРУА помеждународным соглашениям о мастер-франшизе 1998 года и рекомендательныекодексы поведения, в частности Европейский кодекс поведения по франчайзингу,разработанный в 1972 году Европейской федерацией по франчайзингу, кодексыповедения, принятые национальными ассоциациями франчайзинга в различныхстранах, а также Типовой контракт МТП о международном франчайзинге[33].
Правовое регулированиеотношений по договору франчайзинга в США осуществляется на федеральном уровне ина уровне штатов. В 1979 году Федеральная комиссия по торговле (далее —Федеральная комиссия) приняла Требования о раскрытии и запрещении, касающиесяфранчайзинга и иных форм осуществления бизнеса — Disclosure Requirements andProhibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures — FTCRules (далее — Правила FTC). Данный документ подлежит применению ко всемкоммерческим сделкам по предоставлению франшизы, отвечающим трем признакам: 1)распространение (дистрибьюция) товаров и услуг ассоциируется с товарным знакомфранчайзера; 2) со стороны франчайзера имеет место значительный контроль надфранчайзи или значительное оказание ему содействия по использованию методовдеятельности; 3) уплата франчайзи франчайзеру не менее 500 долларов США доначала деловых отношений или в течение шести месяцев после этого. Еслисоответствующие коммерческие отношения отвечают указанным признакам, ониподлежат регулированию Правилами FTC, а франчайзер обязан представитьопределенные преддоговорные документы. Однако какой-либо регистрации илидепозита таких документов не требуется[34].
Законодательство,касающееся сделок по франчайзингу, принято также и на уровне отдельных штатовСША. Содержащееся в законах штатов США определение франшизы аналогичноопределению, содержащемуся в Правилах FTC. Общими для данных определенийявляются следующие признаки: 1) предоставление франчайзи права продажи или распространениятоваров и услуг на основе плана маркетинга или системы, определеннойфранчайзером; 2) осуществление деловой активности под товарными знакамифранчайзера; 3) уплата франчайзи вознаграждения. Таким образом достигаетсяединообразие в подходах федерального и штатного законодательства. Законы штатовприменяются в ситуациях, когда оферта или продажа франшизы осуществляется вданном штате[35].
Франция относится кстранам первой группы. Во Французском торговом Кодексе 1807 года (далее – ФТК)сформулированы правила предоставления информации при включении в договороговорки об исключительности. Важно отметить, что эти правила сформулированы вобщем виде и касаются не только договора о франшизе, но и всех иных договоров,содержащих оговорку об исключительности; специальные правила в отношениидоговора о франшизе отсутствуют. Гражданско-правовые отношения, возникающие призаключении и исполнении договора о франшизе, регламентируются правиламиФранцузского гражданского кодекса 1804 года и ФТК об обязательственном праве иобщими положениями о договорах[36].
Особенность правового регулированияфранчайзинга во Франции (как и в других странах) состоит в том, что повопросам, затрагивающим основополагающие принципы Европейского Союза, подлежатприменению соответствующие предписания Договора о создании ЕС и РегламентаКомиссии ЕС # 2790/1999 от 22 декабря 1999 года о применении ст. 81(3)Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и ксогласованной практике[37].
Важные правила содержатсяи в Декрете правительства от 21 февраля 1991 года об информации потребителя всекторе франшизы.
Англия относится к группестран, в праве которых, во-первых, отсутствуют нормативные предписания опреддоговорных отношениях и, во-вторых, франчайзинг не вьщеляется в качествеотдельного вида договоров, и поэтому договорные отношения регламентируютсяобщими законами об осуществлении отдельных видов коммерческой деятельности.Одновременно по вопросам франчайзинга, затрагивающим основополагающие принципыЕвропейского Союза, подлежат применению соответствующие предписания Договора осоздании ЕС и Регламента Комиссии ЕС # 2790/1999 от 22 декабря 1999 года оприменении ст. 81(3) Консолидированной версии Договора о ЕС к категориивертикальных соглашений и к согласованной практике, а также такойрекомендательный документ, как Европейский кодекс поведения по франчайзингу[38].
Закон об ограничительнойторговой практике 1976 года Англии и Уэльса является основным законом,регулирующим вопросы, возникающие в связи с торговой практикой, нарушающейсвободу конкуренции, и затрагивает в основном вопросы формы соглашений, а не ихсодержания[39].
Германия также относитсяк государствам, в которых специальное законодательство о франчайзинге непринято и отсутствуют предписания относительно преддоговорного раскрытияинформации, а отношения сторон по договору о франшизе регламентируютсяотдельными общими законами. Одновременно по вопросам франчайзинга,затрагивающим основополагающие принципы Европейского Союза, подлежат применениюсоответствующие предписания Договора о создании ЕС и Регламента Комиссии ЕС #2790/1999 от 22 декабря 1999 года, о применении ст. 81(3) Консолидированнойверсии Договора о ЕС 1 к категории вертикальных соглашений и к согласованнойпрактике.
К таким законам,регламентирующим права и обязанности франчайзера и франчайзи, требования вотношении вознаграждения, относятся: Гражданское и Торговое уложения, вчастности нормы об общих условиях сделок, Закон о потребительском кредите,Закон против ограничения конкуренции, а также законы об интеллектуальнойсобственности, включая Патентный закон и Закон о торговых знаках. Кроме того,Германской ассоциацией франчайзинга разработано Руководство для данного видапредпринимательских отношений[40].
Международная унификацияправового регулирования франчайзинга осуществляется Международным институтомчастного права (УНИДРУА). Применительно к договорным отношениям сторон былиунифицированы взаимоотношения по мастер-соглашению о франшизе, включающемусоглашение между франчайзером и его контрагентом, которого он наделяет правомзаключать субсоглашения о франчайзинге. Результатом такой унификации явилась разработкаРуководства по организации международной сети франчайзинга 1998 года, котороепредставляет, с одной стороны, обобщение договорной практики, а с другойстороны, содержит рекомендации по использованию сторонами этого сложного видаотношений по франшизе[41].
По правовой природеданный документ имеет рекомендательный характер, но в силу авторитета УНИДРУА,глубины проработки вопросов он пользуется большим авторитетом в деловых кругах.Руководство раскрывает основные элементы договорных отношений, опосредующиефранчайзинг, выделяются особенности и принципы реализации отдельных прав иобязанностей. Использование Руководства УНИДРУА по международныммастер-соглашениям о франшизе позволяет предприятиям использовать рекомендацииданной авторитетной международной межправительственной организации, в которыхотражены подходы законодательства различных стран и особенности договорнойпрактики, обобщенные в ходе подготовки Руководства.
Применительно кпреддоговорному взаимодействию будущих сторон договора о франшизе результатомтакой унификации явилась разработка Модельного закона о раскрытии информации,который был принят в 2002 году. Модельный закон охватывает лишь преддоговорноераскрытие информации и не затрагивает договорные отношения сторон. Модельныйзакон предназначен для применения и к внутреннему, и к международномуфранчайзингу, к различным видам соглашений в виде единичного договора офраншизе, мастер-соглашения о франшизе и соглашения о развитии, а также к новымформам франчайзинга, которые могут появиться в будущем[42].
Типовой контрактМеждународной торговой палаты о международном франчайзинга предназначен длямеждународных операций, направленных на продвижение товаров и услуг с помощьюисключительного соглашения о франшизе (которое именуется в Типовом контрактедистрибьюторским соглашением о франшизе — distribution franchise agreement).Согласно Типовому контракту франчайзинг определяется как договор, по которомуфранчайзер предоставляет франчайзи в обмен на прямую или косвенную финансовуюкомпенсацию право на использование на согласованной договорной территориикомплекса прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся,главным образом, к ноу-хау и коммерческим символам, а также на получениекоммерческого или технического содействия в течение срока действия контракта[43].
К источникам коммерческойконцессии в России относятся Конвенция по охране промышленной собственностиподписанная в Париже 20 марта 1883 г., по состоянию на 14 июля 1967 г.[44]. Конвенция вступила в силу для СССР1 июля 1965 г. И Всемирная Конвенция об авторском праве подписанная в Женеве 6сентября 1952 г., пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г[45]. вступила в силу для СССР 27 мая1973 года. Россия как правоприемник СССР является участником данных конвенций.
В Российской Федерациипринято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге. Хотелось быотметить три из основных отличительных черт российского законодательства офранчайзинге. Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное правосовершенно новый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этойцели дает, как представляется, наиболее полное и качественное из всехсуществующих понятие и определение франшизного соглашения. Во-вторых, и это ужеотносится к негативным чертам российского законодательства, глава 54 ГК РФ,регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется «Договоркоммерческой концессии», хотя по своему содержанию и условиям в главе 54говорится именно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и однойиз низших форм, каковой является коммерческая концессия[46].
В-третьих, в отличие отмногих стран, в которых франшизные отношения получили широкое развитие приполном отсутствии специального франчайзингового законодательства, в Россиикартина прямо противоположная. Есть достаточно добротная законодательная базафранчайзинга (хотя и нуждающаяся в неизбежных корректировках и, вероятно, вконкретизации в виде специального федерального, закона о франчайзинге), носколько-нибудь развитых франшизных отношений в стране по сути еще нет. Глава 54ГК — одна из нескольких глав Кодекса, которая по большому счету не работает.Деятельность в России отдельных крупных иностранных франчайзеров («Макдоналдс»,«Пепси-Кола», «Компьютерленд», «Баскин-Роббинс») и ряда других — это несерьезнодля страны, жизненно нуждающейся в создании мощного отряда высокотехнологичных,конкурентоспособных, обладающих мировым рыночным признанием отечественныхкорпораций — франчайзеров и наличии хорошо развитого обширного социального слоянационального малого бизнеса и мельчайшего предпринимательского классароссийских франчайзи, развивающегося при поддержке отечественных франчайзеров[47].
Источником коммерческойконцессии в России является Закон РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля1992 года № 2300-1[48] (далее — Закон РФ «О защите правпотребителей»). Пользователь обязан соблюдать его положения при продажетоваров, выполнении работ, оказании услуг.
Для заключения договоракоммерческой концессии в некоторых случаях требуется получение разрешения(лицензии) для осуществления видов деятельности подлежащих лицензированию.Поэтому источниками коммерческой концессии в России также будут ФедеральныйЗакон РФ от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видовдеятельности»[49] и Федеральный Закон РФ от 21 ноября1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»[50].
Стороны договора обязанысоблюдать антимонопольное законодательство. Поэтому к источникам коммерческойконцессии в России можно отнести Закон РСФСР «О конкуренции и ограничениимонополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. №948-1[51] (далее – Закон РСФСР «О конкуренциии ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») и Федеральныйзакон РФ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ[52] (далее – Федеральный закон РФ «Озащите конкуренции»).
Поскольку договор коммерческойконцессии подлежит государственной регистрации источником коммерческойконцессии в России будет Приказ Министерства Финансов РФ от 12 августа 2005года № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)»[53].
Поскольку коммерческаяконцессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо провестиразличия между ней и уступкой права (глава 24 ГК).
Уступка прав — универсальныйинститут обязательственного права. В строгом смысле этого слова законрегламентирует уступку лишь требований в обязательствах (см. ч. 1 п. 1 ст. 382ГК), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора(ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально неохватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаютсяисключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности,которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя[54].
Уступка, как правило,означает передачу прав в том же объеме, в каком они существовали у кредитора, ив этом смысле она бесповоротна (ст. 384 ГК). Уступка требований на срокдействующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческаяконцессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый непередаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданныепользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческойконцессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращаяоставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние. Эта ситуация похожа нату, которая имеет место при возникновении и отпадении ограничений правасобственности.
Поскольку коммерческаяконцессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различиямежду ней и арендой (глава 34 ГК). По договору аренды у арендатора возникаетправо пользования, но имуществом (непотребляемыми вещами; ч. 1 п. 1 ст. 607ГК). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользованияисключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые,как правило, не имеют вещественного характера[55].
Однако есть один случай,когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права.Действующий ГК регламентирует аренду предприятий, а в составе последних — такжеи прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и другихисключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом какимущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельныеобъекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительныхправ, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами.Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договороваренды и коммерческой концессии вполне оправданно.
По договору на выполнениенаучно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава38 ГК) стороны могут приобрести права на использование результатовинтеллектуальной деятельности (см. ст. 772 ГК). Такие же права передаются подоговору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этихдоговоров друг от друга.
Договор коммерческойконцессии немыслим без передачи права использования исключительных прав.Обязанность передать такие права — существенное условие данного договора. Ясно,что подобные исключительные права существуют до и независимо от договоракоммерческой концессии. Между тем в результате проведениянаучно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе(ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права— результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора. На стадииже заключения договора их а priori не существует[56].
В отличие от договоракомиссии (агентского) договора пользователь по договору коммерческой концессиидействует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платитпоследнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужойсчет и получает вознаграждение. Правда, действия пользователя, равно как икомиссионера (агента), не проходят бесследно для их контрагентов. Однакоимущественные последствия этих действий различны. Ведь правообладатель несетсубсидиарную (в ряде случаев — солидарную) ответственность за качество товаров(работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем — и толькоза это. Комитент же вообще не отвечает по заключенным комиссионером сделкам иобязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы,в том числе касающиеся ответственности перед третьими лицами[57].
Исключительные правамогут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК), и,следовательно, право их использовать может перейти к доверительномууправляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужихинтересах — интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительныйуправляющий действует также за чужой счет, а именно за счет доходов отиспользования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В отличие отнего пользователь по договору коммерческой концессии действует в своихинтересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателюобусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишенчерт фидуциарной сделки[58].
Вкладом по договорупростого товарищества может быть право использовать те или иные исключительныеправа (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передается для достижения общихцелей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простоготоварищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессииявляется взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные понаправленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальнойвыгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае необразуется[59].
Наиболее сложно, пожалуй,провести различие между договором коммерческой концессии и авторским(лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного)права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права наиспользование объектов авторского права. По лицензионному договорупатентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использованиеизобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объемедругому лицу — лицензиату. Таким образом, по этим договорам, как и по договорукоммерческой концессии, передаются права на использование результатовинтеллектуальной деятельности.
Различия же между нимисостоят в том, что:
а) передаваемые подоговору коммерческой концессии права используются только в процессепредпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договорыподобного ограничения не содержат;
б) договор коммерческойконцессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договорывообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентнымведомством;
в) коммерческая концессияпредполагает передачу комплекса исключительных прав, хотя можно передать икакое-то одно право[60].
Приведенные различиянесущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определениидоговора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именносодействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги).Лицензионный договор подобной цели не предполагает. Напротив, он исходит изиной цели — обеспечить передачу какого-либо одного исключительного права.Предметом же коммерческой концессии выступает комплекс таких прав, причемдовольно разнородных по содержанию, И все они служат продвижению на рынкеопределенного товара (работы, услуги)[61].
В концессионном договореможно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использованиеобъектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг(консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества(сотрудничество при исполнении договора для достижения общихпредпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретениенеобходимой технической и деловой документации). В п. 4 ст. 1027 ГК говорится отом, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правилараздела VII ГК о лицензионном договоре, если этоне противоречит положениям главы 54 ГК и существу договора коммерческойконцессии. Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства,комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует нетолько от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляясамостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческойконцессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоровв смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известныхгражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии сГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный видгражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение крегулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах)[62].
Договор коммерческойконцессии необходимо отличать от дистрибьюторского договора.
Дистрибьюторский договор,с точки зрения экономических отношений, является очень симпатичным. Но он неотрегулирован в таком названии национальным правом. Понимание этой системы впредпринимательской сфере находится на примитивном уровне.
Во-первых,дистрибьюторский договор является, по существу, договором купли-продажи илипоставки и, соответственно, регулируется нормами, предусмотренными для этихтипов договоров.
Во-вторых, делениетерритории по принципу сбыта между дистрибьюторами может достаточно быстропопасть под действие запретов антимонопольного законодательства,предусмотренного Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистическойдеятельности на товарных рынках» и Федеральным законом РФ «О защитеконкуренции». В отличие от норм конкурентного законодательства ЕС, предусматривающегонекоторые изъятия для вертикально — интегрированных систем, у нас послабленийдля дистрибьюторов не предусмотрено. Конкурентное право действует равно длявсех.
В-третьих, дистрибьютор,а также и сам поставщик, несмотря на предусмотренные дистрибьюторским договоромположения, касающиеся прав на товарный знак, а также защиты этих прав, вряд лисмогут выполнить соответствующие обязательства, если указанные выше права небудут надлежащим образом зарегистрированы. Взаимоотношения, касающиеся прав натоварный знак, регулируются Главой 76 ГК РФ Права на средства индивидуализацииюридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, а также нормативнымиактами Патентного ведомства.
В-четвертых, вдистрибьюторских договорах, как правило, предусматривается обмен информацией.Именно поэтому важно четко определить, какой информацией, с каким уровнемсекретности, в каком режиме будет происходить обмен, каким договором обменбудет регулироваться[63].
Открытое акционерноеобщество «Мурманский винно-коньячный завод «Ермак» (далее — ОАО «Мурманский завод«Ермак») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу сограниченной ответственностью Торговый дом «Илиада» (далее — ООО «ТД «Илиада»)о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенного сторонамидистрибьюторского договора от 17.07.2001 № 323.
Исковое требованиезаявлено на основании статей 54, 138, 168, 181, 431, 1027, 1028 Гражданскогокодекса РФ и ст. 27 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знакахобслуживания и наименованиях мест нахождения товаров» от 27.09.1992 г. № 3520-1[64] и мотивировано тем, чтовышеуказанный договор по своей правовой природе относится к договорамкоммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в федеральном органеисполнительной власти в области патентов и товарных знаках влечет егонедействительность.
Решением Арбитражногосуда города Москвы от «20» марта 2004 года в удовлетворении иска отказано.
Решение мотивировановыводами суда о том, что дистрибьюторский договор от 17.07.2001 № 323 неявляется договором коммерческой концессии и к нему не подлежат применениютребования ст. 1028 Гражданского кодекса РФ, ст. 27 Закона Российской Федерации«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест нахождениятоваров». Оснований для применения ст. 168 ГК РФ и признания договоранедействительным не имеется.
Судом указано, что посуществу дистрибьюторский договор является договором на организацию отношенийпо поставкам продукции не для удовлетворения нужд дистрибьютора, а дляперепродажи (сбыта) товара производителя покупателям в пределах оговореннойтерритории.
Постановлениемапелляционной инстанции того же арбитражного суда от «30» июня 2004 годапринятое решение оставлено без изменения.
На указанные судебныеакты ОАО «Мурманский завод «Ермак» подана кассационная жалоба, в которойзаявитель просит решение и постановление отменить и принять новое решение обудовлетворении иска.
Обосновывая требование покассационной жалобе заявитель указывает на необходимость применения судом ст. 431Гражданского кодекса РФ, считая, что фактические намерения сторон призаключении договора были направлены на совершение договора коммерческойконцессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику принадлежащегоему комплекса исключительных прав.
В жалобе заявитель такжессылается на ошибочность вывода суда о квалификации договора в целом, в связи сотсутствием сопоставления всех его условий.
Кроме того, заявительссылается на неверное толкование судом норм права, урегулированных главой 54Гражданского кодекса РФ.
В суде кассационнойинстанции представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы,представитель ответчика против ее удовлетворения возражал.
Выслушав представителейсторон, оценив доводы кассационной жалобы и проверив в порядке статей 286, 287Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом первой иапелляционной инстанций норм материального и процессуального права привынесении обжалуемых решения и постановления, суд кассационной инстанции ненаходит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.
Как следует из материаловдела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, между истцом иответчиком заключен дистрибьюторский договор от 17.07.2001 № 323.
Согласно условиямдоговора (п.п. 1, 2, 2.3-2.6) ООО «ТД «Илиада» размещает и осуществляет продажупродукции ОАО «Мурманский завод «Ермак».
При этом из содержаниядоговора (п. 2.3) следует, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом,от своего имени и за свой счет с использованием товарных знаков, фирменногонаименования и иных обозначений ОАО «Мурманский завод «Ермак» только в качествеподтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.
Согласно ст. 1027Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель)обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срокили без указания срока право использовать в предпринимательской деятельностипользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.
Договор коммерческойконцессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентнымзаконодательством, подлежит регистрации в федеральном органе исполнительнойвласти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требованиядоговор считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ).
Разрешая спор по существуи исходя из условий договора, суд определил, что по договору передаче ответчикуисключительных прав истца не была предусмотрена.
Непосредственнымвладельцем и пользователем исключительных прав при поставке продукции ОАО«Мурманский завод «Ермак», размещении ее и продаже ответчиком оставалосьакционерное общество.
При указанныхобстоятельствах вывод суда о том, что дистрибьюторский договор № 323 необладает признаками договора коммерческой концессии является правильным.
Руководствуясь ст.ст. 284-289Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:
решение Арбитражного судагорода Москвы от 20 марта 2004 года и постановление апелляционной инстанциитого же суда от 30 июня 2004 года по делу № А40-54237/03-83-545 оставить безизменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения[65].
Таким образом подкоммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона(правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) завознаграждение на срок или без указания срока право использовать впредпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащихправообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающийправо на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другиепредусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности накоммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Коммерческая концессиябыла перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервыеприменяться в Англии и США.
Основным источникомкоммерческой концессии в России является глава 54 ГК.
Существует много видовкоммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которыепозволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный виддоговора.
1.2 Элементы договоракоммерческой концессии
К элементам договоракоммерческой концессии относятся его стороны — правообладатель и пользователь,предмет, цена, срок, форма и содержание.
Правообладатель — этолицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых онразрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образомлегитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен бытьпредпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащиеему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон нетребует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучипредпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован какпредприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.
Пользователь — лицо,получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен бытьпредпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст.1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, какправило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужендоговор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаевэкономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установленряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, таки в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК и др.).[66]
Поскольку иправообладатель, и пользователь являются специальными субъектами —предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвоватьнекоммерческие организации и государство (государственные и муниципальныеобразования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когдасоответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательскойдеятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК)[67].
Если в качестве стороныдоговора коммерческой концессии выступает гражданин, то он должен иметь статуспредпринимателя. Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим.Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай,когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например,п. 4 ст. 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются толькограждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей ивключенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.
Возможность получения сведенийо зарегистрированных юридических лицах и гражданах-предпринимателях любым изучастников договора из сведений, содержащихся в Единых государственныхреестрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сделки, какнепротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникам[68].
Еще одно требование,которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнениидоговора, сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельнымивидами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицоможет заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распространяется в томчисле и на граждан-предпринимателей[69]. Критерием определения лицензируемыхвидов деятельности является риск нанесения ущерба правам, законным интересам,здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследиюнародов РФ. Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых можетповлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулирование которых неможет осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности.Однако, нельзя забывать, что виды лицензируемой деятельности не исчерпываютсяданным законом, поскольку его действие не распространяется на видыдеятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные внем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частности,деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежатлицензированию на основании ФЗ «Об использовании атомной энергии»[70]. Включение в этот переченьисключений такого вида деятельности, как использование результатовинтеллектуальной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительноприроды такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случаене представляет собой разрешение, выдаваемое органами власти, а отношения по ееполучению не носят административно-правового характера. Это разрешение частноголица — субъекта исключительных прав, которое оно дает другому лицу наиспользование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительногражданско-правовой характер.
Ограничения дляучастников договора могут быть связаны также с тем, является ли участникюридическим лицом или гражданином-предпринимателем и какую сторону в договореон соответственно представляет. Эти ограничения касаются прежде всего права наведение отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямоуказывается, что определенным видом деятельности не могут заниматьсяграждане-предприниматели. Следовательно, если комплекс исключительных прав подоговору передается для использования при ведении такого вида деятельности, настороне пользователя может выступать только юридическое лицо[71].
Для заключения Договоранеобходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Подсущественными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названыв законе как существенные, а также все те условия, относительно которых позаявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ).Статья 1027 ГК РФ называет существенные условия договора: вознаграждение,передача права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение,секрет производства (ноу-хау). Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотябы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, вчастности, означает, что при возникновении спора между сторонами или междуодной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы Гражданскогокодекса РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходитьиз того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либодругого вида (например, договор о предоставлении ноу-хау, договор об уступкеправа на использование фирменного наименования или договор дарения), и будетприменять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, чтовообще никакого договора между сторонами не заключено[72].
Предмет договора коммерческойконцессии является существенным условием договора. Его составляютисключительные права, принадлежащие правообладателю.
Существо исключительныхправ сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии наиспользование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременнойвозможностью устранения от такого использования всех третьих лиц[73].
В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГКречь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однакообязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю,прямо законом не установлен. В принципе возможна и такая ситуация, когдапередается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительныхправ, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний невправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем определенноезначение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительныеправа передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достиженияцели доровора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразнойкомплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторыедругие близкие ему виды договоров[74].
В составе исключительныхправ есть и такие, передача которых пользователю обязательна под страхомпризнания договора коммерческой концессии незаключенным. Речь идет о правах натоварный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренныедоговором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение,секрет производства (ноу-хау). В ст. 1027 ГК только эти права названы вкачестве основных. Остальные же исключительные права подлежат передаче, еслиэто предусмотрено договором.
Предметом договора можетбыть также передача деловой репутации, регулярное содействие правообладателяпользователю в организации бизнеса, которое включает передачу коммерческогоопыта правообладателю, оказание регулярных консультационных услуг, подготовку иобучение персонала пользователя и т.д[75].
Ценой договоракоммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплатеправообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК.
Стороны по Договорудолжны договориться о вознаграждении. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФвознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческойконцессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие овознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенныхусловий (ст. 432, а также п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК приводитнекоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. Вмировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого призаключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначенияпериодических платежей — термин «роялти» (в российском законодательстве о«роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «Осоглашениях о разделе продукции»[76]). В случае предоставлениясубконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенныйпроцент от оборота вторичного пользователя[77].
В ст. 1030 ГКустановлено, что вознаграждение выплачивается в форме:
фиксированных разовыхплатежей (по окончании срока договора либо в порядке предоплаты);
фиксированныхпериодических платежей; в этом случае стороны определяют размер вознаграждения,а также суммы и срок очередного платежа;
отчислений от выручки: вэтом случае стороны определяют часть выручки (обычно в процентах), а такжепериодичность отчислений;
наценки на оптовую ценутоваров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи.
Договором могут бытьпредусмотрены и иные формы (скидки к оптовой цене правообладателя, премии ототдельных сделок, бонусы и т.д.)[78].
Договор коммерческойконцессии может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1ст. 1037 ГК). Определенный срок должен быть установлен в договоре способами,предусмотренными ст. 190 ГК. Если срок в договоре не указан, договоркоммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случаелюбая из сторон вправе во всяком время отказаться от договора, уведомив об этомдругую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен болеепродолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК)[79].
Если срок определен, то втечение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор справообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условияпрекратившегося Договора (ст. 1035 ГК РФ). Правда, если правообладательвсе-таки заключит новый Договор коммерческой концессии с третьим лицом, топользователь не сможет оспорить действительность этого Договора или перевестина себя права и обязанности пользователя по этому Договору. Еслиправообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последнийвправе требовать возмещения убытков[80].
Территория использованияобъекта исключительных прав. Стороны могут определить территорию использованияправ применительно к определенной сфере предпринимательской деятельностипользователя. Это условие обычно встречается в лицензионных договорах.
Условие о территориинельзя путать с условием о том, что пользователь вправе реализовывать продукциюпокупателям (заказчикам), имеющим местожительство на определенной территории.
В соответствии с п. 1 ст.1033 ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотренообязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории,на которую распространяется действия данного Договора в отношениипредпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованиемпринадлежащих правообладателю исключительных прав.
Объем использования прав.Договор должен определять способ, каким используются переданные права.
Исключительность.Сторонам имеет смысл определить, вправе ли правообладатель предоставлятьаналогичный комплекс прав для использования на территории, закрепленной запользователем (п. 1 ст. 1033 ГК). Исключительность использования пользователемкомплекса прав может определяться не только территорией, но и сроком или видомдеятельности. Например, если пользователь вправе использовать предоставленныеправа на территории всей страны в течение определенного срока, топравообладатель может быть обязан по Договору не предоставлять третьим лицаманалогичных прав до истечения указанного срока[81].
Федеральное государственноеунитарное предприятие (ФГУП) «Аэропорт Пермь» обратилось в Арбитражный судПермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО)«Абсолют» о взыскании 25 565 руб. 91 коп., составляющих задолженность подоговору от 29.12.1999 N15Д-00-143, и 850 руб. 67 коп. — пени за период с июня2002 года по 31 апреля 2003 года.
До принятия решения поделу истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации уточнил размер исковых требований, заявив об увеличениисуммы иска до 31 408 руб. 76 коп. (25 565 руб. 91 коп. — основной долг, 5 842руб. 85 коп. — пени за период с 08.07.2002 по 23.10.2003), затем истец заявилоб уменьшении суммы иска в части пени до 4 979 руб. (за период с 08.07.2002 по30.04.2003), отказавшись от взыскания пени в сумме 863 руб. 85 коп.
Исследовав материалы делав пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверивправильность применения Арбитражным судом Пермского края норм материального ипроцессуального права, Федеральный арбитражный суд Пермского края приходит квыводу об отсутствии оснований для изменения судебных актов.
Как следует из материаловдела, 29.12.1999 между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческойконцессии №18 д-00-303, в соответствии с которым истец предоставил ответчикуправо использовать в предпринимательской деятельности по организации сбытапродуктов, товаров и услуг фирменное наименование истца, коммерческую информацию,деловую репутацию и коммерческий опыт. Согласно пункту 1.3 договора ответчикобязался выплачивать ежемесячно не позднее 5-го числа следующего за расчетныммесяцем вознаграждение в сумме 4 475 руб. за пользование комплексомисключительных прав. Договор зарегистрирован в Регистрационной палате городаПерми 06.04.2000.
14.04.2000 стороныподписали изменение №1 к договору, в соответствии с которым уточнены пункты 1.1и 1.2 договора. Так, пункт 1.2 договора предусматривает право ответчикаиспользовать принадлежащее истцу фирменное наименование в зале игровыхавтоматов согласно схеме, являющейся неотъемлемой частью договора. Данноеизменение зарегистрировано в Регистрационной палате города Перми 26.04.2000.
Суд, удовлетворяя исковыетребования, правомерно исходил из того, что договор заключен, посколькусодержит все необходимые существенные условия; доказательств оплаты долгаответчиком не представлено.
Выводы суда соответствуетположениям статей 309-310, 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Доводы ответчика,касающиеся отсутствия регистрации расторжения договора, одностороннегоизменения размера платежей, отсутствия в судебных актах указания на доводытретьего лица, нельзя признать состоятельными, поскольку расторжение договоране может служить основанием для прекращения обязательств по внесению платежей,срок оплаты которых наступил в период действия договора. Заявление третьеголица о том, что решением не затронуты его права, нашло отражение впостановлении апелляционной инстанции.
При таких обстоятельстваху суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для изменениясудебных актов.
Учитывая материальноеположение заявителя кассационной жалобы, суд находит возможным снизить размергосударственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции до100 рублей.
Руководствуясь статьями274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,Федеральный арбитражный суд Пермского края постановил:
Решение от 26 декабря2003 года и постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2004 годаАрбитражного суда Пермского края по делу № А19-15306/03-48-25 оставить безизменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
Форма договоракоммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК. Договор должен быть заключен впростой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такоетребование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с однойстороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е.профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учетвсех своих операций, а с другой — подлежит государственной регистрации[82].
Статьей 1028 ГКпредусмотрена обязательность государственной регистрации договора коммерческойконцессии органом, осуществляющим регистрацию юридического лица ииндивидуального предпринимателя (в настоящее время таковым являются налоговыеорганы). По смыслу приведенной нормы и по аналогии с тем же сопредельныминститутом госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним можносказать, что процедура регистрации договоров коммерческой концессии являетсягражданско-правовой. В качестве источников гражданского права согласно ст. 3 ГКРФ названы федеральные законы, указы Президента РФ и постановленияПравительства РФ.
Вместе с тем на уровнефедеральных законов, актов Президента и Правительства нет никакого нормативногорегулирования вопросов государственной регистрации договоров коммерческойконцессии. Их регистрация осуществляется налоговыми органами на основанииутвержденного 12 августа 2005 г. Минфином России Порядка, до него действовалПриказ МНС России от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730[83].
По действующему Порядкуналоговые органы не наделены правом проверять представленный на регистрациюдоговор коммерческой концессии на предмет его соответствия требованиямдействующего законодательства. Налоговые органы должны лишь зарегистрироватьего в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня представления документов[84].
Если правообладательзарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуальногопредпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческойконцессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь.
Необходимость подобнойрегистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договоракоммерческой концессии являются права на фирменное наименование, коммерческоеобозначение и пр., при помощи которых производится индивидуализация предпринимателяи продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая правав концессию другому лицу, предприниматель распространяет свою личность идеятельность на иных субъектов права — пользователей. Подобного родаобстоятельства должны быть известны публике. Неслучайно регистрация, по общемуправилу, привязана с точки зрения места ее производства к личностиправообладателя[85].
В настоящее времягосударственная регистрация договоров коммерческой концессии должнапроизводиться в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальнойсобственности.
Вопрос о том, кто изсторон договора — правообладатель или пользователь — должен обращаться ксоответствующему органу за государственной регистрацией, в законе решен исходяиз того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностьюправообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, аэто, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов срегистрирующим органом. В то же время стороны на основании отдельногосоглашения могут установить иной порядок, а именно, за государственной регистрациейможет обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо[86].
Изменения договора, егорасторжение должны быть произведены с соблюдением тех же требований к форме игосударственной регистрации.
Существенными условиями договоракоммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение). Особенностьпредмета договора коммерческой концессии состоит в том, что он представляетсобой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования вопределенной сфере предпринимательской деятельности. Конкретный состав такогокомплекса определяется целью договора — содействовать продвижению на рынкеопределенных товаров (работ, услуг). Правда, цель договора нельзя отнести к егосущественным условиям, поскольку о ней можно судить только по косвеннымупоминаниям в отдельных нормах, посвященных коммерческой концессии.
Что касается цены, то ееуказание необходимо исходя из особого характера предмета договора коммерческойконцессии. Ведь исключительные права каждого правообладателя по своей природеуникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п. 3 ст. 424 ГКопределить нельзя[87].
Сделанный вывод осущественных условиях договора подтверждается и тем, что все императивныеобязанности, возложенные на стороны договора, конкретизируют условия о предметеи о цене.
Срок же не относится ксущественным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает изп. 1 ст. 1027 ГК, согласно которой данный договор может быть заключен на срокили без указания срока. Договор, заключенный без указания срока, в принципеможет длиться сколь угодно долго, поэтому его следует признать заключенным нена срок, а под отменительным условием[88].
Обязанностиправообладателя, возложенные на него императивной нормой закона (п. 1 ст. 1031ГК), не могут считаться существенным условием договора. Ведь если стороны не включилитакие обязанности в договор, они все равно действуют. В противном случае любыеобычные условия договора пришлось бы отнести к существенным.
Не может бытьсущественным условием договора и установление объемов разрешенногоиспользования комплекса исключительных права. Объем разрешенного использованиякасается прежде всего содержания исключительных прав, передаваемых по договорукоммерческой концессии. А поскольку эти права составляют предмет договора, тообъем их использования по сути должен считаться согласованным уже приопределении предмета. К тому же, если правообладатель не установил объемаиспользования передаваемых прав, пользователь может использовать их в том жеобъеме, что и правообладатель[89].
Содержание договоракоммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые будутрассмотрены во второй главе.
Таким образом в договорекоммерческой концессии участвуют два лица – правообладатель и пользователь.
К существенным условиямдоговора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет ицена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессииявляются также письменная форма и государственная регистрация.
В данной главе я пришел квыводу что под коммерческой концессией понимается договор, по которому однасторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю)за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать впредпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащихправообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающийправо на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другиепредусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности накоммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Коммерческая концессиябыла перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервыеприменяться в Англии и США.
Основным источникомкоммерческой концессии в России является глава 54 ГК.
Существует много видовкоммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которыепозволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный виддоговора.
В договоре коммерческойконцессии участвуют два лица – правообладатель и пользователь.
К существенным условиямдоговора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет ицена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессииявляются также письменная форма и государственная регистрация.
Глава 2. Содержаниедоговора коммерческой концессии
2.1 Права иобязанности правообладателя
Первая и основнаяобязанность правообладателя состоит в том, чтобы обеспечить передачупользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п 1 ст. 1031 ГК).Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована какимперативная. Она включает в себя два компонента.
Прежде всего правообладательобязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы,расчеты, чертежи) и предоставить иную информацию, необходимую пользователю дляосуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, атакже проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным сосуществлением этих прав. По сути данная обязанность является информационной итребует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, котораяокажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договорукоммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть,оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытииинформации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следуетуказывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случаемежду сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объемепредоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая дляосуществления прав», является оценочным[90].
Впрочем, инструктированиеи предоставление информации касаются только первой стадии исполнения договора,на которой пользователь начинает осуществлять передаваемые ему права. Вдальнейшем эта обязанность будет иметь силу, если она прямо предусмотренадоговором.
В ранее действовавшейредакции ГК помимо передачи информации правообладатель обязан был выдатьпользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечит их оформление вустановленном порядке. Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «Овведении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[91] данная норма упразднена.
Передача исключительныхправ осуществляется в силу одного лишь договора коммерческой концессии.Специальной процедуры передачи в данном случае не нужно. Поэтому-тообязанностью правообладателя является не сама передача, а совершение действий,ее обеспечивающих.
Во-вторых,правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договоракоммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Эта обязанность являетсядиспозитивной[92].
В-третьих, в обязанностиправообладателя может входить оказание пользователю постоянного технического иконсультативного содействия, включая содействие в обучении и повышенииквалификации работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполнелогично, особенно в рамках долгосрочного договора. Ведь объекты прав,передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывносовершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в полученииновой информации, которая улучшит его позиции на рынке. В свою очередь, правообладательза оказание информационного содействия может получить отдельное вознаграждение[93].
В-четвертых,правообладатель может быть обязан контролировать качество товаров (работ,услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основаниидоговора коммерческой концессии. Правообладателю как лицу, которое болееглубоко знакомо с процессом выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг),гораздо проще проконтролировать их качество, чем пользователю. Ведьправообладатель — обычно создатель интеллектуальных продуктов, права на которыепередаются по договору коммерческой концессии и используются при созданиитоваров. К тому же он заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты необесценивались в результате выпуска то варов (выполнения работ, оказания услуг)худшего качества. Не следует забывать и того, что контроль за качествомнеобходим для эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступаютконтрагентами пользователя[94].
Законодатель справедливосформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не какправо правообладателя.
В то же время эффекттакой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п. 2 ст.1031 ГК РФ прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее всвоем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимодополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такогоконтроля, о последствиях нарушения данного обязательства, в частностипредусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольныхобязанностей[95].
Включение в договорусловия об ограничении прав сторон в соответствии со ст. 1033 ГК, обязываетправообладателя воздерживаться от предоставления другим лицам аналогичныхкомплексов исключительных прав для их использования на закрепленной запользователем территории и от осуществления на ней в течение срока действиядоговора аналогичной деятельности, а также соблюдать иные ограничительныеусловия, предусмотренные договором. Он также обязан воздерживаться отзаключения договоров коммерческой концессии с другими лицами в пределахтерритории, которая была закреплена за прежним добросовестным пользователем, попрекратившемуся договору, в случае отказа на его предложение заключить договорна новый срок. Эта обязанность существует в течение трех лет со дня истеченияпрежнего договора[96].
Ограничительные условиямогут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа илииного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояниясоответствующего рынка и экономического положения сторон противоречатантимонопольному законодательству.
Являются ничтожными такиеусловия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, силукоторых:
правообладатель вправеопределять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг),выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижнийпредел этих цен;
пользователь вправепродавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительноопределенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям(заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной вдоговоре территории[97].
Посколькуобязательственное правоотношение (обязательство) порождает по определениюобязанности сторон, а права требования возникают как им корреспондирующие,традиционно при анализе содержания обязательств акцентируется внимание именнона обязанностях сторон. В то же время отдельные связи в обязательствах возникаютна основе указания в законе или в договоре не на обязанность стороны, а на ееправо.
Правообладатель имеетправо получение обусловленного договором вознаграждения.
Требовать от пользователяиспользовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменноенаименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным вдоговоре образом. Если данное условие в договоре не предусмотрено пользовательимеет право использовать их любым образом.
Давать инструкции иуказания пользователю, направленные на обеспечение соответствия характера,способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этоткомплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиесявнешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемыхпользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключениидоговора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. Приэтом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций),они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять кпользователю требования, которые не соблюдает сам.
Требовать от пользователяне предоставлять полученного им комплекса прав без согласия правообладателя.
Требовать от пользователяпредоставления оговоренного количества субконцессий, если данное условиепредусмотрено в договоре.
Таким образом ГК закрепилкак императивные обязанности которые не могут быть изменены в договоре, так идиспозитивные обязанности правообладателя, которые могут быть изменены посоглашению сторон.
ГК ничего не говорит оправах правообладателя. Его права вытекают из обязанностей пользователя
2.2 Права иобязанности пользователя
Первая обязанность пользователясостоит в том, чтобы осуществлять комплекс полученных им исключительных прав встрогом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащимобразом (п. 2 ст. 1027 ст. 1032 ГК). Эта обязанность кореллирует с его правомиспользовать такой комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК). Однако было бы неправильнымсказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является иего правом. У них различное содержание. Право использовать исключительные правакасается главным образом тех активных действий, которые может совершатьпользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределыпользования, установленные договором и действующим законодательством[98].
В отношении сферыпредпринимательства и объема предоставленных прав это требование включает всебя, во-первых, запрет на использование комплекса предоставленныхпользователем прав в сфере деятельности, не предусмотренной в договоре;во-вторых, запрет на использование таких объектов, исключительные илинеисключительные права на которые не включены в объект договора; в-третьих,использование переданных объектов только указанными в договоре способами (впределах переданных прав)[99].
При осуществленииосновной обязанности, возложенной на пользователя, последний обязан:
а) использовать приосуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение,товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализацииправообладателя указанным в договоре образом. Если в договор внесены какие-либоограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться.Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, чтокоммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средствоиндивидуализации правообладателя указанным может использоваться любым незапрещенным законодательством способом[100].
К прямым запретам, составляющимсодержание обязанностей как воздержание от действия, законодатель относит такжеобязанность не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя идругую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, соблюдатьограничительные условия, включенные в договор в соответствии со ст. 1033 ГК[101];
б) информироватьпокупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользовательиспользует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иноесредство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление взаконе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке подмаской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых(выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому винтересах защиты прав потребителей нужна, чтобы последние знали о том, чтоперед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такой знаниенеобходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить своитребования непосредственно к правооблаателю на основании ст. 1034 ГК.
Основной сферой, вкоторой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользовательдолжен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступаетв качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем вотношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. Способдоведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средстваиндивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии,зависит от того, как они используются. Словесная форма использованияпредполагает устное сообщение, письменная или графическая — наличие необходимыхнадписей и т. п.[102].
Если акционерное обществоявляется правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссииакций общества должно быть это специально указано (Постановление ФКЦБ России от17 сентября 1996 г. № 19 «Об утверждении стандартов эмиссии акций приучреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектовэмиссии»[103]).
в) соблюдать инструкции иуказания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера,способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этоткомплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиесявнешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемыхпользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкциии указания могут быть даны правообладателем как при заключении договоракоммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этомесли в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), онимогут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователютребования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит темограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыполнимыеинструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договоракоммерческой концессии по причине их невыполнения[104].
Обязанность выполнятьинструкции и указания пользователь должен выполнять и в случаях, когда онпродает товары, приобретенные им у правообладателя, и когда он самостоятельнопроизводит товары, работы или оказывает услуги с использованием комплекса правправообладателя. В первом случае он обязан продать товар или оказать услугу,сохранив их «фирменное» качество, во втором — обеспечить собственным товарамили услугам качество оригинальных товаров или услуг правообладателя[105];
г) не разглашать секретыпроизводства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от негоконфиденциальную коммерческую информацию. Правообладатель должен указать, какиесведения он относит к секретным, и только в отношении них возникает обязанностьпользователя держать их в секрете[106].
Нарушение этой обязанностивлечет обязанность пользователя возместить правообладателю убытки[107].
Неразглашение секретовпроизводства (ноу-хау) правообладателя и другой полученной от негоконфиденциальной коммерческой информации — одно из ключевых условийфранчайзинга, а следовательно и коммерческой концессии. Такая обязанность можетвозникнуть у будущего пользователя еще до заключения договора коммерческойконцессии как преддоговорная обязанность и сохраняться в течение определенноговремени после истечения срока действия договора либо после его досрочногопрекращения. Однако как преддоговорная обязанность она может возникнуть толькона основании закона, а российский закон такую обязанность не устанавливает.Установление такой обязанности в договоре неизбежно требует заключениявспомогательного договора. Это может быть условием предварительного договораили входить в рамочное соглашение, либо быть предметом иного вспомогательного,носящего организационный характер, договора[108].
Во-вторых, пользовательобязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договоромвознаграждение (ст.1030 ГК). Вознаграждение может выплачиваться в любой форме,предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых илипериодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров,передаваемых правообладателем для перепродажи и т. п. Выбор той или иной формывыплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельностипредоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строитсяучет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполненииработ (оказании услуг) вряд ли применимо вознаграждение в форме наценки наоптовую цену товара. Отчисления от выручки для себя изберет тотправообладатель, который будет уверен в том, что пользователь эту выручку отнего не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу жепосле предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему праваи информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже ненуждается. Практически все, кто писал о коммерческой концессии, считаютцелесообразным комбинировать две формы вознаграждения — разовый платеж призаключении договора и периодические платежи[109].
В-третьих, напользователе лежит обязанность обеспечивать соответствие качества производимыхим на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качествуаналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемыхнепосредственно правообладателем. Эта обязанность вытекает из цели договора —содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг). Если пользовательизготовляет товары (работы, услуги), которые по качеству ниже, чем производимыеправообладателем, покупатели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятсяв заблуждение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляетсяс использованием соответствующих средств индивидуализации (товарного знака,фирменного наименования и т. п.), но не получили его. Причем это качествовполне могло быть выше обычного, которое пользователь как раз обеспечил. Но егонедостаточно. Следовательно, покупатели (заказчики) товаров (работ, услуг)могут предъявить пользователю требования, вытекающие из необеспечения им тогокачества, которое присуще товарам (работам, услугам) правообладателя, соссылкой на договор коммерческой концессии и ст. 309, 469, 721 ГК. Причем этитребования основаны не на правилах, предназначенных для защиты правпотребителей, а на общегражданских нормах. Однако нормы законодательства озащите прав потребителей выступают в качестве минимального уровня требований, нижекоторого при оценке качества опускаться нельзя[110].
Открытое акционерноеобщество «Ариана» (далее- ОАО «Ариана») обратилось в арбитражный суд с иском кОбществу с ограниченной ответственностью «Ирис» (далее- ООО «Ирис») о взыскании61 632 руб.60 коп. штрафа.
Третьим лицом по делупривлечено Закрытое акционерное общество «Феникс» (далее- ЗАО «Феникс») в лицеТульского филиала испытательного центра «Регион».
Решением Арбитражногосуда Тульской области от 11.05.2002 г. в иске отказано. Суд свой выводмотивировал тем, что забор проб проводился с нарушением ГОСТа.
Постановлениемкассационной инстанции от 12.08.2002 г. указанное решение отменено, делонаправлено на новое рассмотрение в первую инстанцию суда.
При новом рассмотрениирешением суда от 05.11.2002 г. иск удовлетворен в полном объеме.
В апелляционной инстанциидело не рассматривалось.
В кассационной жалобе ООО«Ирис» просит отменить принятый судебный акт, ссылаясь на то, что истец внарушение ГОСТа не предоставил ответчику для обозрения бутылки с пробами.
Представитель истца всудебном заседании просил оставить оспариваемое решение без изменения.
Выслушав представителяистца, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанцияприходит к выводу о необходимости решение суда от 05.11.2002 г. оставить безизменения, а кассационную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.
Как усматривается изматериалов дела, 29.05.2000 г. между ОАО «Ариана» и ООО «Ирис» заключен договоркоммерческой субконцессии, согласно которому ОАО «Ариана» (вторичныйправообладатель) обязалось за вознаграждение предоставить ООО «Ирис» (вторичныйпользователь) комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО «Ариана» (ОАО«Ариана») — правообладателю: права на фирменное наименование и товарный знакОАО «Ариана». Пунктами 3.1.10, 5.1 договора предусмотрена обязанностьвторичного пользователя обеспечивать качество всех реализуемых им товаров иоказываемых услуг не ниже качества аналогичных товаров и услуг правообладателя,вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения и (или)ненадлежащего исполнения вторичным пользователем его обязательств по настоящемудоговору вторичный пользователь выплачивает вторичному правообладателю штраф вразмере 2000 долл. США по курсу Центробанка в рублевом исчислении на деньплатежа. В приложении №2 к договору коммерческой субконцессии перечисленытовары, которые ответчик вправе реализовывать. В данный список входит бензин идругие ГСМ.
Ссылаясь на то, чтопроведенными в октябре 2001 г. Тульским филиалом испытательного центра «Регон»ЗАО «Феникс» испытаниями нефтепродуктов, реализуемых на автозаправочных станцияхответчика, установлен факт несоответствия по ряду показателей горюче-смазочныхматериалов нормам ТУ, ГОСТа, ОАО «Ариана» обратилось с вышеуказанным иском всуд.
Суд первой инстанцииисследовал представленные доказательства, доводы сторон, дал им правильнуююридическую оценку и обоснованно пришел к выводу о необходимости удовлетворенияиска.
Согласно протоколамиспытаний, имеющимся в деле, отобранные у ответчика для анализагорюче-смазочные материалы по ряду показателей не соответствуют ГОСТу и ТУ (л.д.30-32, 38, 44-47).
Из имеющихся в материалахдела актов замеров и отбора проб нефтепродуктов видно, что пробы отбирались всоответствии с ГОСТ 2517 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб». Каждаяпроба отобрана в два резервуара, резервуары опломбированы и переданы одинэкземпляр на анализ, второй — на хранение Тульскому филиалу ИЦ «Регион». Актыподписаны и представителем ответчика.
Довод ответчика о том,что в нарушение ГОСТа вторые экземпляры проб не были представлены ответчику дляобозрения и уничтожены ранее срока 3 месяца, не заслуживает внимания. Согласноп.4.7 ГОСТ 2517-85 Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб на случайразногласий в оценке качества пробы нефтепродукта хранят в течение 45 суток содня отгрузки.
Пробы отбирались на трехАЗС: 151 км а/д Москва-Крым, 172 км а/д Москва-Крым, 196 км а/д Москва-Крымтрижды: 5, 16 и 29 октября 2001 г. Повторный отбор проб свидетельствует о том,что в предыдущих обнаружены отклонения от требований ГОСТа. Ответчик об этомзнал, но в течение 45 суток возражения не высказал.
Оснований для отменыобжалуемого решения не усматривается.
Руководствуясь ст.ст.287ч.1 п.1, 289 АПК РФ, суд постановил:
Решение Арбитражного судаТульской области от 05.11.2002 г. по делу №А68-57/4-350/5-02 оставить безизменения, а кассационную жалобу без удовлетворения[111].
В-четвертых, пользовательобязан оказывать своим покупателям или заказчикам все дополнительные услуги, накоторые они могли бы рассчитывать, если бы приобретали товар или услугунепосредственно у самого правообладателя. Это может быть, например, подготовкатехнически сложных изделий к эксплуатации, послепродажное обслуживание илиремонт, посылка товаров по почте и т.п. Зарубежное законодательство допускает втаких случаях возможность использования со стороны пользователя отдельныхнефраншизных (т.е. не предусмотренных франшизным соглашением) запасных частей, материаловили аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либоизготовить самостоятельно. Разумеется, он обязан при этом полностью соблюстистандарты качества товара или услуги, как если бы их произвел сам франчайзер[112].
В-пятых, пользователь всоответствии с договором коммерческой концессии обязан не передаватьполученного им, комплекса прав или его части в субконцессию без согласияправообладателя (ст. 1029 ГК) и, в-шестых, может быть обязан предоставитьоговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотренадоговором. Первые четыре обязанности пользователя императивны, остальные —диспозитивны[113]. Поскольку две последние обязанноститесно связаны друг с другом, их содержание можно излагать одновременно.
Пользователь имеет правона предоставление комплекса исключительных прав по договору. Передатьпользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи),проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществленияправ, переданных по договору коммерческой концессии, а также предоставитьпользователю иную информацию, необходимую для осуществления этих прав;
В соответствии со ст.1039 ГК пользователь вправе в одностороннем порядке требовать расторжениядоговора и возмещения убытков, или соразмерного уменьшения причитающегосяправообладателю вознаграждения в случае изменения правообладателемкоммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав,предоставленных ему по договору коммерческой концессии.
В силу императивной нормыст. 1035 ГК РФ пользователь, который надлежащим образом исполнял своиобязанности, вправе требовать от правообладателя заключения договора с ним нановый срок и на тех же условиях. Это право существенно отличается отпреимущественного права на заключение договора на новый срок, например подоговору аренды, или преимущественного права покупки доли в общейсобственности. Преимущественное право предполагает возможность заключениядоговора на новых условиях, причем таких, которые предлагает третьим лицампрежний арендодатель или продавец. А в данном случае пользователь вправетребовать заключения нового договора на условиях прежнего договора[114].
Единственная причина, покоторой правообладатель может отказать добросовестному пользователю взаключении договора на новый срок, это нежелание заключать подобные договорывообще. В этом случае доказательством может служить только воздержаниеправообладателя от заключения аналогичных договоров с другими лицами в пределахтерритории действия прежнего договора. Такой запрет действует в течение трехлет с момента прекращения договора коммерческой концессии. Этот запретраспространяется и на право согласия правообладателя на заключение договоровсубконцессии в пределах этой же территории[115].
Некоторые права иобязанности сторон вытекают и договора коммерческой субконцессии.
Субконцессия — этодоговор, в соответствии с которым пользователь обязуется передатьсубпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя по договорукоммерческой концессии прав или их часть. В результате заключения договорасубконцессии пользователь по отношению к субпользователю становитсяправообладателем. Неслучайно к договору коммерческой субконцессии применяютсяправила о договорах коммерческой концессии, если иное не вытекает изособенностей субконцессии (п. 5 ст. 1029 ГК).
Права субпользователя,таким образом, становятся производными от прав самого пользователя. В отношенияс правообладателем косвенно, через посредство пользователя вступает новое лицо— субпользователь. Это обременяет правообладателя дополнительнымиобязанностями, которые не могут быть возложены на него просто так, без егосогласия. Отсюда обязательное требование закона о том, что условия субконцессиидолжны быть согласованы пользователем с правообладателем или определены вдоговоре коммерческой концессии (п. 1 ст. 1029 ГК)[116].
Предусмотренные ст. 1029ГК основания заключения пользователем договора коммерческой субконцессии: правоили обязанность пользователя предоставить другим лицам право на использованиеисключительных прав правообладателя, предусмотренные непосредственно в текстедоговора коммерческой концессии, — разительно отличаются от основанийзаключения субдоговоров, относящихся к иным типам договорных обязательств.Например, арендатор вправе сдавать арендованное имущество в субаренду ссогласия арендатора (п. 2 ст. 615 ГК), а подрядчик вправе привлечь к исполнениюсвоих обязательств по договору подряда других лиц (субподрядчиков) в томслучае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнитьпредусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК)[117].
Передача пользователемвсего комплекса полученных им прав или их части в субконцессию может быть прямозапрещена договором. В этом случае любой договор коммерческой субконцессии,заключенный пользователем, недействителен, поскольку заключен при отсутствиинеобходимых полномочий (ст. 174 ГК). Субпользователь в данном случае можетпредъявлять претензии только к пользователю, но никак не к первичномуправообладателю.
Передача прав всубконцессию может быть разрешена пользователю договором. И в этом случае онаможет рассматриваться или как право, или как обязанность пользователя. Выбортого или иного варианта зависит от того, какие положения на этот счетсуществуют в договоре коммерческой концессии. Если в договоре возможностьзаключать договор коммерческой субконцессии определена как право пользователя,то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре.При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные имправа в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на веськомплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случаепользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам.Выход пользователя за пределы границ, установленных правообладателем, не связываетпоследнего, а заключенный договор субконцессии недействителен по ст. 174 ГК[118].
Заключение договоровкоммерческой субконцессии может быть и обязанностью пользователя. Возможностьдля правообладателя установления в договоре коммерческой концессии обязанностипользователя по предоставлению определенному числу лиц в течение определенногосрока права на использование исключительных прав, принадлежащихправообладателю, на условиях субконцессии объясняется целями правообладателя,преследуемыми им при заключении договоров коммерческой концессии (созданием илирасширением своей производственной или торгово-сбытовой сети). Однако с этойточки зрения непонятно, почему и право пользователя разрешать другим лицамиспользование предоставленного ему комплекса исключительных прав или его частина условиях субконцессии также должно быть предусмотрено непосредственно втексте договора коммерческой концессии. Более оптимальным решением в данномслучае было бы простое согласие правообладателя на заключение договоракоммерческой субконцессии на согласованных с ним условиях[119].
Действие договоракоммерческой субконцессии неразрывно связано с судьбой самого концессионногодоговора, в осуществление которого субконцессия была выдана. Нормы, которые ГКвводит в данном случае, есть не что иное, как специфическое преломлениеизвестного принципа: никто не может передать больше прав, чем имеет сам. Всамом деле, пользователь получает от правообладателя некоторый объем прав ипередать субпользователям эти права в большем объеме он просто не вправе[120].
Срок субконцессии неможет быть длиннее срока самой концессии. Если срок субконцессии все-такиустановлен как более длительный, то данное правило в договоре будет частичнонедействительным на основании ст. 168 ГК. То есть договор субконцессии следуетсчитать заключенным на срок договора концессии. Когда досрочно прекращаетсядоговор коммерческой концессии, заключенный на определенный срок, права иобязанности вторичного правообладателя по субконцессионному договору(пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к первичномуправообладателю. Субпользователь при этом становится пользователем. Однакотакой переход не происходит автоматически. Правообладатель может отказаться отпринятия на себя прав и обязанностей по договору субконцессии. В этом случаепоследний прекращается. Впрочем, указанное правило является диспозитивным иможет быть изменено договором коммерческой концессии. Договор может либо вовсеисключить переход прав вторичного правообладателя к первичному, либо сделатьтакой переход автоматическим, либо ввести дополнительные условия для передачиправ и обязанностей, без выполнения которых она будет невозможна. Аналогичныеправила следует применять и при расторжении договора коммерческой концессии,заключенного без указания срока[121].
Договор коммерческойсубконцессии производен от договора коммерческой концессии (основногодоговора), и его судьба неразрывно связана с судьбой основного договора. Данноеобстоятельство нашло отражение в нормах, регулирующих правоотношения, связанныес коммерческой субконцессией. В частности, договор коммерческой субконцессии неможет быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческойконцессии, на основании которого он заключается. Недействительность договора коммерческойконцессии влечет за собой недействительность всех заключенных на его основаниидоговоров коммерческой субконцессии (п. 1 и 2 ст. 1029 ГК)[122].
Особым образом решаетсясудьба договора коммерческой субконцессии при досрочном прекращении договоракоммерческой концессии, заключенного на определенный срок. В этом случае праваи обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой концессии(пользователя по основному договору) переходят к правообладателю, если он неоткажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Такой жеподход и к случаям расторжения договора коммерческой концессии, заключенногобез указания срока (п. 3 ст. 1029 ГК)[123].
Если недействителендоговор коммерческой концессии не действительны и заключенные на его основесубконцессионные договоры (п. 2 ст. 1029 ГК). Основанием для признания ихнедействительными будет ст. 168 ГК. В самом деле, по недействительному договоруконцессии никакие права к пользователю перейти не могут, а это означает, чтоони не перейдут от него и к субпользователям[124].
Договором коммерческойконцессии могут быть предусмотрены и другие обязанности сторон, но лишь врамках ограничений, допускаемых ст. 1033 ГК.
Таким образомзаконодатель детально перечислил обязанности пользователя.
Правам пользователяпосвящены статьи о праве заключить договор коммерческой концессии на новый сроки расторжении или уменьшении цены в случае изменения правообладателемкоммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав,предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Остальные прававытекают из обязанностей правообладателя.
В данной главе я пришел квыводу что ГК закрепил как императивные обязанности которые не могут бытьизменены в договоре, так и диспозитивные обязанности правообладателя, которыемогут быть изменены по соглашению сторон.
ГК ничего не говорит оправах правообладателя. Его права вытекают из обязанностей пользователя.
Законодатель детальноперечислил обязанности пользователя.
Правам пользователяпосвящены статьи о праве заключить договор коммерческой концессии на новый сроки расторжении или уменьшении цены в случае изменения правообладателемкоммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав,предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Остальные прававытекают из обязанностей правообладателя.
Глава 3.Ответственность по договору коммерческой концессии
3.1 Ответственностьправообладателя
Ответственность подоговору коммерческой концессии. Ответственность сторон договора коммерческойконцессии как предпринимателей друг перед другом наступает независимо от вины,а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлениипредпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК). Впрочем, договоромкоммерческой концессии может быть предусмотрено и ограничение ответственности.
Однако концессияпредполагает, что передаваемые исключительные права используются, как правило,в целях расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг. Качествоэтих товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых)пользователем, должно быть не ниже, чем у правообладателя. Последний, в своюочередь, обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), если договоромкоммерческой концессии не предусмотрено иное. При таких обстоятельствах логичноустановление особой ответственности правообладателя перед третьими лицами заненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Такая ответственность может бытькак субсидиарной, так и солидарной[125].
Согласно ст. 1034 ГКправообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявленным кпользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг),продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческойконцессии. Более того, по требованиям потребителей, предъявляемым кпользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последнийотвечает солидарно с пользователем.
Возможность привлеченияпотребителями соответствующих товаров, работ и услуг правообладателя ксубсидиарной ответственности, как известно, обусловлена необходимостьюпредъявления требования к пользователю как основному должнику. Однако, еслипользователь откажется удовлетворить указанное требование или не даст ответа нанего в разумный срок, указанное требование может быть предъявлено непосредственноправообладателю (п. 1 ст. 399 ГК). В случаях, когда правообладатель ипользователь несут солидарную ответственность, потребители вправе требоватьпривлечения их к ответственности как совместно, так и любого из них вотдельности, как полностью, так и в части долга. Притом, не получивудовлетворения от одного из солидарных ответчиков, кредитор имеет правотребовать недополученное от другого солидарного ответчика. Правообладатель ипользователь остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполненополностью (ст. 322 ГК)[126].
Требования к качествутоваров (работ, услуг) устанавливаются в соответствии с договорами, которыепользователи заключают с контрагентами (см. ст. 469, 721 ГК и др.). Условияответственности правообладателя (включая правила об ответственности без вины, огарантийных сроках и т. д.) такие же, как и пользователя. При этомправообладатель отвечает и тогда, когда качество его товаров (работ, услуг)хуже, чем у пользователя[127].
Правообладатель отвечаетнезависимо от того, продаются ли товары потребителям или иным участникамгражданского оборота. Просто при продаже товаров потребителям дополнительноприменяются нормы законодательства о защите прав потребителей.
Ответственностьправообладателя наступает только при несоответствии качества (но не количества,ассортимента, комплектности, сроков и иных условий договора пользователя с егоконтрагентом)[128].
Солидарнаяответственность установлена лишь в отношении требований потребителей,предъявляемых к пользователю как изготовителю продукции (товаров)правообладателя[129]. Различия же в строгости ответственностиправообладателя субсидиарной или солидарной — связаны, по-видимому, с тем, чтопользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим отинструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарнаяответственность, наступающая в этом случае, должна, по мысли законодателя,сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимогокачества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами,которые произведены самим правообладателем — профессионалом в своей сфере. Чтоже касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правообладателяиграют менее важную роль[130].
Содержание обязательства,порождаемого ненадлежащим качеством товара, работ или услуг, регулируетсянормами соответствующих разделов ГК и иными правовыми актами, в частностиЗаконом о защите прав потребителей. В этой связи следует отметить, чтоупотребляемое понятие «продукция» охватывает любые результаты коммерческой(производственной) деятельности сторон. Они представляют собой не только товарв форме вещей (т. е. объект обязательства по договору купли-продажи), но итовар в форме работ, представляющий собой действия по созданию новыхматериальных объектов. В обоих случаях определяющим моментом качества продукцииявляется качество передаваемых правообладателем патентных прав (прежде всего,прав на технологию)[131].
Таким образом ГК предусматриваетответственность правообладателя перед пользователем в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения своих обязанностей предусмотренных законодательством идоговором коммерческой концессии. ГК также предусмотрел субсидиарную исолидарную ответственность по требованиям предъявляемым к пользователю,вытекающим из договора коммерческой концессии.
3.2 Ответственностьпользователя
В главе 54 ГК нет нормрегулирующих ответственность пользователя по договору коммерческой концессии.Поэтому необходимо руководствоваться общими положениями гражданскогозаконодательства об ответственности сторон по договору.
Ответственностьпользователя вытекает из его обязанностей. Поскольку пользователь по договорукоммерческой концессии выступает как лицо осуществляющее предпринимательскуюдеятельность его ответственность наступает за неисполнение или ненадлежащееисполнение обязанностей по договору коммерческой концессии независимо от вины.
Во-первых пользовательотвечает за невыплату или несвоевременную выплату правообладателю обусловленноедоговором вознаграждение.
Во-вторых пользовательотвечает за несоответствие качества производимых на основании договора товара,выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ илиуслуг правообладателя.
В-третьих пользователейотвечает за разглашение секретов производства (ноу-хау) правообладателя идругую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
В-четвертых пользователейотвечает за передачу полученного им комплекса прав или его части в субконцессиюбез согласия правообладателя.
В-пятых пользователейотвечает за несоблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных наобеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплексаисключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем.
Пользователь несетсубсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиямивторичных пользователей по договору коммерческой субконцессии. Следуетподчеркнуть что пользователь в данном случае отвечает не только за неправильныйвыбор субпользователей, но и за их действия. Устанавливая подобное правило,законодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, исубпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причемпервый — непосредственно, а вторые — через посредство первого. Поэтому обаспособны причинить вред непосредственно правообладателю[132].
В случае возникновенияубытков у правообладателя в результате неисполнения или ненадлежащегоисполнения обязанностей по договору коммерческой концессии пользователь обязанвозместить их.
В случае неоднократногоили грубого нарушения условий договора пользователем правообладатель имеетправо в судебном порядке расторгнуть договор и потребовать возмещенияпричиненных досрочным расторжением договора коммерческой концессии убытков.
Таким образомпользователь отвечает перед правообладателем за неисполнение или ненадлежащееисполнение обязанностей вытекающих из гражданского законодательства и договоракоммерческой концессии.
Пользователь такжеотвечает за действия субпользователей перед правообладателем по договорукоммерческой субконцессии.
В данной главе я пришел квыводу что ГК предусматривает ответственность правообладателя передпользователем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своихобязанностей предусмотренных законодательством и договором коммерческойконцессии. ГК также предусмотрел субсидиарную и солидарную ответственность потребованиям предъявляемым к пользователю, вытекающим из договора коммерческойконцессии.
Пользователь отвечаетперед правообладателем за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностейвытекающих из гражданского законодательства и договора коммерческой концессии.
Пользователь такжеотвечает за действия субпользователей перед правообладателем по договорукоммерческой субконцессии.
коммерческаяконцессия франчайзинг
Заключение
Под коммерческойконцессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель)обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срокили без указания срока право использовать в предпринимательской деятельностипользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных правпринадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знакобслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объектыисключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секретпроизводства (ноу-хау).
Коммерческая концессиябыла перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервыеприменяться в Англии и США.
Основным источникомкоммерческой концессии в России является глава 54 ГК.
Существует много видовкоммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которыепозволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный виддоговора.
В договоре коммерческойконцессии участвуют два лица — правообладатель и пользователь.
К существенным условиямдоговора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет ицена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессииявляются также письменная форма и государственная регистрация.
ГК закрепил какимперативные обязанности которые не могут быть изменены в договоре, так идиспозитивные обязанности правообладателя, которые могут быть изменены посоглашению сторон.
ГК ничего не говорит оправах правообладателя. Его права вытекают из обязанностей пользователя.
Законодатель детальноперечислил обязанности пользователя.
Правам пользователяпосвящены статьи о праве заключить договор коммерческой концессии на новый сроки расторжении или уменьшении цены в случае изменения правообладателемкоммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав,предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Остальные прававытекают из обязанностей правообладателя.
ГК предусматриваетответственность правообладателя перед пользователем в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения своих обязанностей предусмотренных законодательством идоговором коммерческой концессии. ГК также предусмотрел субсидиарную исолидарную ответственность по требованиям предъявляемым к пользователю, вытекающимиз договора коммерческой концессии.
Пользователь отвечаетперед правообладателем за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностейвытекающих из гражданского законодательства и договора коммерческой концессии.
Пользователь такжеотвечает за действия субпользователей перед правообладателем по договорукоммерческой субконцессии.
Список литературы
Международные договоры:
Конвенция по охране промышленнойсобственности (Париж, 20 марта 1883 г.) (по состоянию на 14 июля 1967 г.) //Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. №40.
Всемирная конвенция об авторскомправе (подписанная в Женеве 6 сентября 1952 г.) (по состоянию на 14 июля 1967г.) // Собрание Постановлений Правительства СССР. 1973. №24. Ст. 139.
Нормативные акты:
Конституция Российской Федерации(принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета.1993. №237. 25 декабря.
Гражданский кодекс РоссийскойФедерации часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ // Российская газета. 1994.№238-239. 8 декабря.
Гражданский кодекс РоссийскойФедерации часть вторая от 26 января. 1996 г. №14-ФЗ // Российская газета. 1996.№23, 24, 25. 6, 7, 8 февраля.
Гражданский кодекс РоссийскойФедерации часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ // Российская газета.2006. №289. 22 декабря.
Гражданский кодекс РоссийскойФедерации часть четвертая от 18 декабря 2006 г. №230-ФЗ // Российская газета.2006. №289. 22 декабря.
Федеральный закон РоссийскойФедерации «О введении в действие части четвертой Гражданского кодексаРоссийской Федерации» от 18 декабря 2006 года №231-ФЗ // Собраниезаконодательства Российской Федерации. 2006. № 52 (часть1). 25 декабря. Ст.5497.
Гражданский процессуальный кодексРоссийской Федерации от 14 ноября 2002 г. №138-ФЗ // Российская газета. 2002.№220. 20 ноября.
Арбитражный процессуальный кодексРоссийской Федерации от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ // Российская газета. 2002.№137. 27 июля.
Закон Российской Федерации «О защитеправ потребителей» от 7 февраля 1992 г. №2300-1 // Ведомости Съезда народныхдепутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1992. №15. 9 апреля. Ст. 766.
Федеральный закон РоссийскойФедерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г.№128-ФЗ // Российская газета 2001. №153. 10 августа.
Федеральный закон РоссийскойФедерации «Об использовании атомной энергии» от 21 ноября 1995 года №170-ФЗ //Собрание Законодательства Российской Федерации 1995. № 48. 27 ноября. Ст. 4552.
Закон РСФСР «О конкуренции иограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991г. №948-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.1991. № 16. 18 апреля. Ст. 499.
Федеральный закон РФ «О защитеконкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ // Российская газета. 2006. № 162. 27июля.
Федеральный закон РоссийскойФедерации «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ //Собрание законодательства Российской Федерации 1 января, 1996, №1, ст. 18.
Приказ Министерства ФинансовРоссийской Федерации «О регистрации договоров коммерческой концессии(субконцессии)» от 12 августа 2005 года № 105н // Бюллетень нормативных актовфедеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38. 19 сентября.
Приказ Министерства РоссийскойФедерации по налогам и сборам «О регистрации договоров коммерческой концессии(субконцессии)» от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730 // Российская газета. 2003.№15. 25 января.
Приказ Роспатента «О Правилахрегистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезнуюмодель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания,зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на ихиспользование, полной или частичной передаче исключительного права на программудля электронных вычислительных машин и базу данных» от 29 апреля 2003 г. №64 //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003.№36. 8 сентября.
Постановление Федеральной комиссии порынку ценных бумаг Российской Федерации «Об утверждении стандартов эмиссииакций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и ихпроспектов эмиссии» от 17 сентября 1996 г. №19 // Вестник ФКЦБ России. 1996.№4. 22 октября.
Письмо Департамента налоговой итаможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации от 14апреля 2006 г. №03-02-07/1-95 // Текст письма официально опубликован не был.Система ГАРАНТ.
Специальная литература
Комментарий к Гражданскому кодексуРоссийской Федерации: В 3 т. Т. 2: Комментарий к Гражданскому кодексуРоссийской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина;Ин-т государства и права РАН. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – 1045 с.
Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.Издание дополнительное, исправленное (2-й завод). – М.: «Статут», 2002. – 1055с.
Гражданское и торговое правозарубежных государств: учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. – 4-еизд., перераб. и доп. В 2-х т. – Т. II. – М.: Междунар. отношения, 2006. – 640 с.
Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2.– 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред.А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 848 с.
Комментарий к Гражданскому кодексуРоссийской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Е.Ю. Валявина [и др.] подред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. –1088 с.
Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. / А.Н. Гуев. – М.: Издательство «Экзамен», 2006. – 479 с.
Голованов Н.М. Обязательственноеправо: Учебник. – СПб.: Питер, 2002. – 448 с.
Франчайзинг как способ ведениябизнеса в России / Л.Н. Ишина, Г.В. Пономаренко. – М.: ЗАО «Издательство«Экономика», 2005. – 223 с.
Гражданское право. Часть вторая:Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина. – М.: Юристъ, 2002. 542 с.
Протас Е.В. Гражданское право:Учебное пособие. – М.: МГИУ, 2005. – 360 с.
Сосна С.А., Васильева Е.Н.Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – 375 с.
Гражданское право: в 4 т. Том 4:обязательственное право: учебник для студентов вузов обучающихся по направлению521400 «Юриспруденция» по специальности 021100 «Юриспруденция» / Отв. ред. –Е.А. Суханов- 3 –е изд. перераб. и доп. – М.: Вольтерс Клувер, 2006. С. 70.
Курс международного торгового права./ Тынель А., Функ Я., Хвалей В. – 2-е изд. Минск.: Амалфея, 2000. – 704 с.
Материалы периодической печати
Батракова Н. Выбираем франчазинг //Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. №25.
Крючкова А.Г. Договор коммерческойконцессии в современном российском законодательстве // Юрист. 2005. № 2.
Малышева. О.А. Договор коммерческойконцессии // Право и экономика. 2007. №11.
Новосельцев О. Франчайзинг: историяразвития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. № 18, 19,21.
Рыкова И. Вопрос: В чем различиедоговора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора? Какой из этихдоговоров предпочтительнее? // Бизнес-адвокат. 2002. № 19.