Анализ нормы ст. 41 УК РФ об обоснованном риске с точки зрения теоретической обоснованности

Введение
Актуальностьнастоящего исследования обусловлена тем, что на протяжении долгого времениученые в сфере юриспруденции пытаются решить проблему разграничения преступногоповедения от непреступного. Традиционно основным способом решения даннойпроблемы принято считать установление уголовно-правовых запретов на совершениетех или иных общественно опасных деяний, а также исключение преступностисодеянного в силу его специфических социально-правовых характеристик.Исключение преступности содеянного в уголовном законодательстве именуетсяобстоятельствами, исключающими преступность деяния. Государство и обществовозлагают определенные надежды на то, что с помощью таких установлений будутрешаться задачи уголовной политики в целом.
Производство,наука, медицина и другие направления человеческой деятельности постояннонаходятся в развитии. Зачастую такое развитие не может обойтись без риска.Именно с целью избежать того, чтобы уголовный закон стал преградой на путиразвития прогресса, в законодательстве установлено такое обстоятельствоисключающее преступность деяния как обоснованный риск.
Целью даннойработы является анализ нормы об обоснованном риске (ст. 41 УК РФ) с точкизрения теоретической обоснованности, законодательной техники и практическойзначимости, а также характеристика условий его правомерности.
Всоответствии с указанной целью в ходе исследования решались следующие задачи:исследовать основные этапы развития обстоятельств исключающих преступностьдеяния; оценить практическую и теоретическую обусловленность введения вУголовный кодекс РФ 1996 года норму об обоснованном риске; обозначить местообоснованного риска в системе обстоятельств исключающих преступность деяния;проанализировать понятие и условия правомерности обоснованного риска;рассмотреть критерии классификации обоснованного риска; отграничитьобоснованный риск от смежных институтов уголовного права; рассмотреть вопрос осфере допустимости рискованных действий; дать понятие медицинского риска каквида обоснованного риска, раскрыть его сущность и качественные характеристики.
Проблемадеяний, преступность которых исключается в силу социальной полезности инеобходимости, достаточно широко освещается на страницах литературы поуголовному праву. Несмотря на то, что норма об обоснованном риске впервыепоявилась в уголовном законе 1996 года, работы, посвященные данному вопросу,появились еще в 60-е годы прошлого столетия (М.С. Гринберг, С.Г. Келина,А.Б. Сахаров, И.И. Слуцкий). В последующие годы проблемаобоснованного риска, получила более широкое освещение такими авторами как: Ю.В. Баулин,И.Э. Звечаровский, В.А. Блинников, Т.Ю. Орешкина, А.Ю. Шурдумов,А.Н. Берестовой, В.В. Орехов, Н.Ш. Козаев, А.Н. Попов, В.Н. Козак.Усилиями названных и многих других авторов теория об обоснованном риске внастоящее время приобрела в достаточной степени определенное состояние,результаты которого востребованы и законодателем, и правоприменителем.
рискобоснованный правомерность преступность

1. Историяразвития обстоятельств исключающих преступность деяния и место обоснованногориска в его системе
1.1 Историяразвития обстоятельств исключающих преступность деяния
Историяразвития общества и практика регулирования отношений между людьми посредствомуголовного закона убедительно свидетельствует о том, что условия-исключения,при которых преступное посягательство на охраняемые уголовным закономобщественные отношения утрачивает преступный характер, достигают порой такогоколичества, что бывает трудно определить, где общее правило, а где исключение.Свойственно это и отечественному уголовному законодательству.
Можнопредположить, что формирование законодательно определенных обстоятельствисключающих преступность деяния исторически начиналось с легального определениятакого из них, которое в современном уголовном праве называется «необходимаяоборона». И это не случайно, поскольку право обороны от грозящей опасности,будучи естественным по своей сути, данным человеку самой природой, уходиткорнями в глубокую древность. Одно из самых первых упоминаний о защите отнападения содержится в Законах Ману и в Законах XII таблиц. Древние мыслителивысказывали тезис о том, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что«силу отражать силой все законы и все права допускают».
Именно снеобходимой обороны начинает формироваться институт легально определяемыхобстоятельств исключающих преступность деяния и в русском праве. Впервые онобыло закреплено в первом кодексе феодального права – в Русской Правде. НормыРусской Правды об обороне фокусировались на охране только отношенийсобственности. Свое дальнейшее развитие данная норма получила в СоборномУложении 1649 года, в котором в качестве объекта защиты стали оговаривать жизньсобственника имущества.
Заметную рольв развитии такого ОИПД, как необходимая оборона, сыграл Воинский Артикул 1715 г.,заметно ограничивший реализацию права на оборону и приблизивший еерегламентацию к современному звучанию. Здесь уже достаточно четкопросматривается требование о соразмерности обороны посягательству,своевременность и цель защиты. Также оговаривалось пониженная ответственностьза превышение пределов обороны.
ВоинскийАртикул 1715 г. впервые нормативно закрепил такие ОИПД, как исполнениеобязательного приказа (арт. 29 установил ответственность начальника за своиприказы) и крайнюю необходимость (арт. 154 относит к смертоубийству толькотакие случаи, когда лишение жизни было сделано «без нужды и без смертногостраха»).
Законодательствопетровских времен тем не менее было лишено необходимой строгости ипоследовательности в их закреплении. В нем не было общего понятия ни одногоОИПД, а нормативное закрепление отдельных из них носило четко выраженныйказуальный характер, т.е. применительно либо к виду преступления, либо кситуации в которой оно совершалось.
Первойпопыткой систематизированного нормативного закрепления ОИПД, стало Уложение онаказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Несмотря на то, чтоподразделение отечественного уголовного права на Общую и Особенную части всовременном понимании впервые имело место уже в XV томе Свода законов 1832 г.,именно Уложение 1845 г., заимствовавшее ряд положений Свода, в наибольшейстепени было схожим с современной систематизацией уголовного законодательства.
Принормативном закреплении «необходимой личной обороны» конкретно назывались нетолько характер возможных последствий применения силы нападающему (раны,увечья, смерть), но и охраняемые при этом блага (жизнь, здоровье, жительство исвобода обороняющегося, честь и целомудрие женщины). Во всех случаях, указанныхв Уложении при определении обороны, она дозволялась «не только для собственнойсвоей защиты, но и для защиты других, находящихся в таком же положении» (ст. 109).Вместе с тем реализация права на оборону ограничивалась существенной оговоркой:она допускалась «при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшегоначальства». И это при наличии общего требования о том, что в каждом случае«обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимойобороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности иближайшему начальству».
Уложение 1845 г.,достаточно совершенно регламентируя непреодолимое принуждение в ст. 106,вместе с тем не знало в числе ОИПД такого более широкого в современном значенииобстоятельства, как крайняя необходимость. Последняя упоминалась лишь в числеобстоятельств, уменьшающих вину и наказание: «если он учинил сие преступлениеединственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию иработе» (п. 7 ст. 140).
Несравненноболее совершенным в технико-юридическом отношении и в плане отраженияконкретных социально-экономических условий жизни закона, является УголовноеУложение 1903 г. Здесь впервые было дано формальное определение понятияпреступления: «Преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинениязаконом под страхом наказания» (ст. 1). Это принципиально важно, посколькудо этого момента в отечественном уголовном законодательстве легальноеопределение отдельных ОИПД никогда не имело своей отправной точки.
В отделениичетвертом Уложения, предусмотрены такие ОИПД, как исполнение закона, исполнениеприказа по службе, необходимая оборона, незаконное принуждение или угроза. Приэтом Уложение 1903 г. проводило четкое структурное обособление условий,при которых деяние не «почитается преступным», от обстоятельств, устраняющихнаказуемость (давность, помилование и прощение).
Принятоенакануне коренных социально-экономических преобразований в России, УголовноеУложение 1903 г. не могло не испытывать на себе их влияние, особенно ввопросе введения его в действие. Однако даже этот нормативный акт при всей неполнотеего фактической реализации был более совершенным в сравнении с тем, которыйпришел ему на смену после октября 1917 года.
Первый всоветской России систематизированный нормативный акт уголовно-правовогохарактера – Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., содержалтолько одно нормативное установление, касающееся ОИПД: «Не применяетсянаказание к совершившему насилие над личностью нападающего, если это насилиеявилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средствомзащиты от насилия над или других личностью, и если совершенное насилие непревышает мер необходимой обороны» (ст. 15).
В первомУголовном кодексе РСФСР 1922 года, законодатель предпринял попытку квосстановлению в отечественном уголовном законодательстве института ОИПД. Болееюридически корректной и менее идеологизированной стала формулировка в законенеобходимой обороны, ст. 20 предусматривала крайнюю необходимость, а ст. 25совершение преступления «под влиянием угроз и принуждения другого лица».
УК РСФСР 1922 г.привлекает внимание еще и тем, что в нем вообще впервые в отечественномуголовном законодательстве было регламентировано такое ОИПД, как согласиепотерпевшего. В примечании к ст. 143.6 говорилось: «Убийство, совершенноепо настоянию убитого из чувства сострадания, не карается».
В сравнении сУК РСФСР 1922 г. Основные начала уголовного законодательства 1924 г.,объединив регламентацию необходимой обороны и крайней необходимости в однустатью (9.2), дополнили перечень объектов обороны указанием на «советскуювласть и революционный порядок». При этом с сохранением перечня ОИПД,подлежащих учету при определении наказания. Ст. 32.2 предусматривалапорядок их учета: их наличие в числе прочих обстоятельств влекло определениесудом более мягкой меры социальной защиты».
Сдержанноеотношение к регламентации ОИПД, имело свое продолжение и в УК РСФСР редакции1926 г., этот УК не только не развил законодательную регламентацию ОИПД,но сделал шаг назад в сравнении с УК РСФСР 1922 г. УК РСФСР редакции 1926 г.уже не знал такого ОИПД, как согласие потерпевшего. В нем весьма ограниченорешался вопрос о превышении пределов реализации ОИПД.
В такомсостоянии отечественное уголовное законодательство об ОИПД действовало вплотьдо 1958 г. – года принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР исоюзных республик.
В этомнормативно правовом акте впервые в отечественном уголовном законодательствелегально определенные ОИПД получили свое легальное название. Не обособленныеструктурно и регламентированные в разделе втором «О преступлении», необходимаяоборона стала действительно «необходимой обороной» (ст. 13), а то, что доэтого в теории права подразумевалось под крайней необходимостью, – «крайнейнеобходимостью» (ст. 14) Основ.
Уголовныйкодекс РСФСР 1960 года, принятый в развитие Основ уголовного законодательстваСоюза ССР и союзных республик 1958 года, добавил к нормативному материалу обОИПД, пожалуй только одно: определение конкретных случаев превышения пределовнеобходимой обороны в нормах Особенной части с жесткой увязкой их к конкретнымуголовно-правовым последствиям.
УК РСФСР 1960 г.не регламентировал никаких других ОИПД, кроме тех, которые были предусмотрены вОсновах 1958 г. Между тем в более чем тридцатилетний период действия этогоУК в отечественной судебной практике к числу ОИПД относились и другиеобстоятельства. Так, еще постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 23октября 1956 г. было дано разъяснение о том, что по правилам необходимойобороны следует рассматривать и случаи причинения вреда при задержании лица,совершившего преступление. Действительно же правовой основой для причинениявреда при задержании таких лиц стал п. 16 Указа Президиума ВерховногоСовета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности захулиганство», согласно которому «действия граждан, направленные на пресечениепреступных посягательств и задержание преступника, являются в соответствии сзаконодательством Союза ССР и союзных республик правомерными и не влекутуголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынужденно былпричинен вред преступнику».
Вотечественной судебной практике этого периода рассматривались и другиеобстоятельства на предмет отнесения их к числу ОИПД: производственный(хозяйственный) риск – с учетом положений крайней необходимости или в силусвоей общественной полезности; исполнение приказа – как правило, в силуотсутствия вины.
В основахуголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., которыев связи с распадом СССР так и не вступили в действие, впервые в истории российского(советского) уголовного законодательства появилась норма о профессиональном ихозяйственном риске. Статья 27 Основ предусматривала, что не являетсяпреступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния,предусмотренного уголовным законодательством, но представляющее собойоправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественнополезной цели. При этом в качестве критериев оправданности рисковпредусматривались следующие положения: действие должно соответствовать современнымнаучно-техническим знаниям и опыту; поставленная цель не могла быть достигнутадействиями, не связанными с риском; были предприняты все меры дляпредотвращения вреда правоохраняемым интересам.
Появлениеданной нормы должно было поощрить инициативу в хозяйственной и научной сфережизни общества. Вместе с тем норма о профессиональном и хозяйственном рискеносила ограниченный характер и не способствовала достижению достаточной степенисвободы в социально значимых областях, сопряженных с опасностью.
Коренныепреобразования социально-экономического и политического характера в России вконце 80-х – начале 90-ых гг. прошлого столетия не могли не повлечь за собой икардинальное реформирование уголовного законодательства. Уголовный кодекс РФ1996 года, ставший результатом многолетних творческих усилий научнойюридической общественности, воплотил в себе не только предшествующий опытотечественного уголовного законодательства и практики его применения, но ицелый ряд прогрессивных идей зарубежного уголовного законодательства.
Двапринципиальных момента в части регламентации ОИПД выгодно отличают УК РФ 1996 г.от прежнего уголовного законодательства: значительное расширение законодательноопределенных ОИПД и структурное обособление их в рамках отдельной главы с одноименнымназванием «обстоятельства, исключающие преступность деяния».
Помимо ужеставших традиционными необходимой обороны (ст. 37) и крайней необходимости(ст. 39), в главе 8 УК предусмотрены: причинение вреда при задержаниилица, совершившего преступление (ст. 38), физическое и психическоепринуждение (ст. 40), обоснованный риск (ст. 41) и исполнение приказаили распоряжения (ст. 42).
УК РФ 1996года примечателен еще и тем, что вслед за расширением перечня ОИПД он болеекорректно по сравнению с прежним законодательством определил значение такихобстоятельств в качестве смягчающих наказание. Не превышение пределов ихреализации, а нарушение условий правомерности отдельных из них, согласно ст. 61УК, может обладать таким качеством. И это логично поскольку перечень случаевуголовно наказуемого превышения пределов ОИПД носит исчерпывающий характер (ст. 108,114 УК), и можно сожалеть только о том, что законодатель ограничил его лишьнеобходимой обороной и причинением вреда при задержании лица, совершившегопреступление.
Такимобразом, экскурс в историю отечественного уголовного законодательства об ОИПДпозволяет сделать следующие выводы:
1. ПервымОИПД в русском уголовном праве является необходимая оборона, законодательноеопределение которой изначально имело четко выраженный казуальный характер,отражающий и конкретные блага, подлежащие защите, и конкретные жизненныеситуации, в которых она могла осуществляться.
2. ОтражениеОИПД в отечественном уголовном законодательстве при общей тенденции ксовершенствованию знало два периода, когда законодатель серьезно отступал отуже достигнутого уровня в этом вопросе: 1845–1903 гг. и 1922–1926 гг.При этом круг законодательно определенных ОИПД практически не совпадал с болеешироким кругом обстоятельств, фактически учитываемых в этом значении в судебнойпрактике. Поэтому расширение перечня ОИПД в УК РФ 1996 г. представляетсяобоснованным.
3. Практикаопределения отдельных ОИПД лишь в нормах, регламентирующих конкретные видыпреступлений, была дополнена закреплением ОИПД еще и в нормах Общей части. Сэтого момента одни ОИПД стали рассматриваться как обстоятельства, исключающиепреступность деяния, другие выступали только в качестве смягчающих наказание,третьи – и в том, и в другом качестве одновременно. Последнее получило своеразвитие уже в современном отечественном уголовном законодательстве.

1.2 Общаяхарактеристика обстоятельств, исключающих преступность деяния
Российскоеуголовное законодательство называет ряд обстоятельств, при наличии которыхдеяния лица, подпадающие под признаки какого-либо конкретного преступления,таковыми не являются и, следовательно, не влекут уголовной ответственности.Более того, такие деяния, совершенные при указанных в законе обстоятельствах,признаются социально приемлемыми и правомерными, поскольку соответствуютинтересам государства, общества и личности, а по своему объективному содержаниюнаправлены, в конечном счете, на укрепление позитивных общественных отношений.
К такимобстоятельствам УК РФ 1996 г. относит необходимую оборону (ст. 37),причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38),крайнюю необходимость (ст. 39), физическое и психическое принуждение (ст. 40),обоснованный риск (ст. 41) и исполнение приказа или распоряжения (ст. 42).Специфика этих обстоятельств заключается в том, что, несмотря на реальноепричинение вреда, в обычных условиях влекущее уголовную ответственность, они нерассматриваются уголовным законом в качестве преступления, так как исключаютпри соблюдении определенных условий признаки преступления, указанные в ч. 1ст. 14 УК РФ.
В теорииуголовного права высказывались предложения о необходимости включения в числоОИПД, таких, как причинение вреда с согласия потерпевшего, осуществлениепрофессиональных функций, исполнение закона и др.
Представляется,что тенденция к расширению числа ОИПД, будет сохраняться, и в этом проявляетсяобщая тенденция развития права в целом. Но чтобы стать нормой закона «социально-значимая»модель поведения в конкретной ситуации должна обладать не только качественными,но и количественными признаками. Такое поведение должно стать типичным длябольшинства или, по крайней мере, значительной части общества, одобряться иливстречаться достаточно часто в реальной жизни.
По поводуюридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяния, указанных вУК РФ, в литературе высказываются самые различные мнения. Отдельные авторысчитают, что названные обстоятельства характеризуются отсутствием такогопризнака преступления, как общественная опасность; другие полагают, что отсутствиеобщественной опасности характерно только для некоторых ОИПД; третьи указывают,что эти обстоятельства характеризуются отсутствием противоправности; четвертыеотмечают, что специфика всех обстоятельств заключается в том, что в нихотсутствует общественная опасность и уголовная противоправность.
Вряд ли можносогласиться с авторами, утверждающими, что указанные обстоятельства исключаютобщественную опасность деяния. Общественная опасность – объективная категория,ее объективность состоит в том, что она не является результатом оценкизаконодателя или суда, а есть реальность, суть которой состоит в том, чтоповедение человека вступает в противоречие с существующими общественнымиотношениями между людьми, иначе говоря, причиняет им вред. Очевидно, что уголовно-правовойоценке может подлежать не само обстоятельство как таковое (т.е. фактнеобходимой обороны), а причиненный в рамках этого обстоятельства вредохраняемым уголовным правом общественным отношениям и интересам. Причиняется липри реализации указанных обстоятельств вред охраняемым уголовным закономобщественным отношениям? Представляется – да. Об этом свидетельствует, вчастности и то, что при реализации ОИПД, указанных в ст. 38–42 УК РФ, вредпричиняется тем или иным охраняемы законом интересам, тем самым дезорганизуетнормальные социальные отношения. Кроме того, закон в равной мере охраняетинтересы как лица, совершающего деяния при указанных обстоятельствах, так ипотерпевших от этих деяний, ибо «каждый имеет право на жизнь, свободу, личнуюнеприкосновенность и собственность. Это означает, что деяние, совершенное врамках любого из названных обстоятельств, сохраняет характеристику общественноопасного.
Юридическойформой отражения общественной опасности деяния является противоправность. Вреальной действительности не исключается, что общественно опасное деяние можетбыть правомерным. В уголовном праве правомерность и общественная опасность неявляются взаимоисключающими понятиями. Будучи общественно опасным, совершенноедеяние в тоже время может характеризоваться как правомерное, т.е. допускаемоепри определенных обстоятельствах самим уголовным законом. Такое допущениеправомерности общественно опасного деяния может быть в случае прямого указаниязакона. Указывая при характеристики деяний, совершенных в рамках ОИПД на то,что они не являются преступлением, закон тем самым исключает ихпротивоправность.
Несомненно ито, что отдельные виды ОИПД, могут устранять и иные признаки преступления. Так,исполнение приказа или распоряжения исключает не только противоправность, но ивиновность.
Вместе с темотсутствие именно противоправности составляет суть юридической природы ОИПД. Посвоему же социальному содержанию они являются полезными для личности иобщества, так как стимулируют творческую активность граждан, помогают органамправосудия в борьбе с преступлениями; усиливают общепредупредительную рольуголовного права; содействуют предупреждению преступлений.
Устанавливаяопределенные для каждого вида ОИПД условия правомерности их реализации, законспособствует повышению ответственности лиц за свое поведение, поскольку речьидет о причинении вреда правам и интересам других людей, охраняемых такжезаконом.
Дляправильного понимания юридической и социальной природы обстоятельств,исключающих преступность деяния, их следует отграничивать от иных оснований,исключающих уголовную ответственность и, в частности, от добровольного отказаот преступления (ст. 31 УК РФ), освобождения от уголовной ответственностив связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК РФ) и от малозначительногодеяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Эти уголовно-правовые институты разныеавторы в свое время причисляли к обстоятельствам, исключающим преступностьдеяния.
Неостанавливаясь на подробном анализе указанных институтов, следует лишь указатьна главное их отличие от ОИПД. Оно состоит в том, что если в ОИПД, в момент ихреализации отсутствуют признаки преступления, то в указанных уголовно-правовыхинститутах наличествуют все признаки преступления или неоконченногопреступления, поэтому они имеют иную юридическую природу и не могут бытьотнесены к ОИПД.
Дискуссионнымявляется вопрос о том можно ли считать нормы, регламентирующие ОИПД,поощрительными нормами уголовного права.
Ряд авторов полагают,что нормы закрепляющие такие институты, как необходимая оборона, крайняянеобходимость и добровольный отказ от преступления, являются поощрительными.
Другие авторыполагают, что поощрительными нормами являются не только нормы о необходимойобороне, крайней необходимости и задержании преступника, но и уголовно-правовыенормы других отраслей законодательства, регулирующие рассматриваемыеправомерные поступки.
Иной позициипридерживается Звечаровский И.Э., который считает, что нормы о необходимойобороне, крайней необходимости и другие не являются поощрительными, так как онине прибавляют ничего ко всему объему прав людей, не дают им никаких новых благ.
Следуетсогласиться с мнением тех ученных, которые считают, что нормы об ОИПД не могутрассматриваться в качестве поощрительных норм уголовного права, так как необоснованно говорить об уголовном поощрении в ситуации, когда правомерноеповедение не влечет за собой положительных уголовно-правовых последствий, посравнению с тем состоянием, в котором субъект находился до совершения названныхдействий. Они не могут претендовать на роль поощрительных, поскольку непредполагают «сверхисполнение» субъектом своих обязанностей, либо достижение имобщепризнанного полезного результата. Кроме того, они не предусматриваюткакого-либо конкретного правового поощрения, закрепленного в праве формы и мерыгосударственного одобрения заслуженного поведения.
Изложенноепозволяет определить понятие ОИПД следующим образом: это определенные уголовнымзаконом условия, при наличии которых совершение деяния, сопряженного спричинением вреда охраняемым законом интересам, не является преступлением всилу отсутствия противоправности либо вины как главных признаков преступления,указанных в ч. 1 ст. 14 УК РФ.
1.3 Местообоснованного риска в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния
Как ужеотмечалось выше, законодательное закрепление обоснованный риск, какобстоятельство, исключающие преступность деяния, получил в Уголовном кодексе РФ1996 г. Но в период действия УК РСФСР 1960 г., отечественной судебнойпрактике, были известны случаи отнесения производственного (хозяйственного)риска к числу обстоятельств исключающих преступность деяния, и рассматривалисьони с учетом положений крайней необходимости или в силу своей общественнойполезности. В основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик1991 г., появилась норма о профессиональном и хозяйственном риске. Статья27 Основ предусматривала, что не является преступлением действие, хотя иподпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законодательством,но представляющее собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск длядостижения общественно полезной цели. Появление данной нормы должно былопоощрить инициативу в хозяйственной и научной сфере жизни общества, но данныйнормативный акт так и не вступил в действие, в связи с распадом СССР.
Необходимостьустановления нормы о риске в уголовном законе обычно объясняется тем, что ееотсутствие несло в себе серьезные отрицательные последствия для научногопрогресса, для неординарного решения хозяйственных и профессиональных задач,сдерживало творческую инициативу и научную смелость. М.С. Гринберг не безоснований обращает внимание и на другую сторону такой необходимости: на«техническое невежество… и легкомысленный, безудержный риск», «потрясающихнаучно-техническую сферу жизни нашего государства».
Со сказаннымтрудно не согласиться, однако чем же тогда объяснить тот факт, что теперь уже,по прошествии десяти лет действия ст. 41 УК РФ, практически всеспециалисты в области уголовного права говорят об отсутствии в подавляющембольшинстве регионов практики применения данной статьи, о квалификациипричинения вреда в результате рискованных действий в бытовой сфере обычнымисубъектами по правилам крайней необходимости. С 1997 г. по настоящее времяв опубликованной практике высшей судебной инстанции страны нет ни одногоупоминания о реальном применении ст. 41 УК РФ.
Включениеданной нормы в Уголовный кодекс во многом объясняется еще и тем, чтопроизводство, наука, медицина и все другие направления человеческойдеятельности постоянно находятся в развитии. Зачастую такое развитие не можетобойтись без риска. Именно с целью избежать того, чтобы уголовный закон стал «тормозом»на пути развития прогресса, чтобы закон не подавлял инициативу человека,способного найти нестандартное решение той или иной возникшей проблемы,законодатель ввел это институт в российское уголовное законодательство.
В то же времяуголовный закон должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался втормоз прогресса, а с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, врамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личнойответственности. Такой задаче и служит статья 41 УК РФ, которая является своегорода преградой на пути различного рода авантюристов, причиняющих ущерб обществув погоне за корыстью или карьерой.
Также важно идругое положение. Избрав определение риска обоснованным, законодатель тем самымпоставил знак равенства между этим понятием и понятием уголовно-правовойправомерности риска. Для обоснованного риска, в отличие от большинства другихдеяний, предусмотренных гл. 8 УК РФ, неизвестно такое понятие, как«превышение пределов». Риск может быть либо правомерным (обоснованным), либонеправомерным (необоснованным). С этой точки зрения риск, признанныйобоснованным, без каких-либо условий исключает уголовную ответственность,необоснованный риск влечет уголовную ответственность на общих основаниях.Необоснованность же риска, выразившаяся в нарушении какого-либо условия,предусмотренного ст. 41 УК РФ, может быть признана в качествеобстоятельства, смягчающего наказание. Если риск признан обоснованным, торазмер причиненного в результате его вреда уголовно-правового значения неимеет. Поэтому неверно утверждение о том, что при выходе действий лица заграницы риска имеет место превышение пределов оправданного риска, котороерассматривается как смягчающее наказание обстоятельство. В такой ситуации рискне может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятельство, а непревышение пределов риска может выступать в качестве смягчающего наказание.Применительно к любому деянию преступность которого исключается, в том числе ик рассматриваемому, о превышении пределов можно говорить лишь тогда, когдапредварительно установлена его правомерность. Положительное решение этого вопросадает основания для оценки пределов реализации того или иного права. Однакооценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным законом.
Такимобразом, если, например, оборона, признанная необходимой, может вполне бытьпризнана неправомерной, то риск, признанный обоснованным, может быть толькоправомерным.
Спецификауголовно-правовой регламентации обоснованного риска обнаруживается и еще водном немаловажном обстоятельстве. Законодатель при обоснованном риске,сопоставляет причиненный вред не с другим возможным вредом, а с общественнополезной целью, которая никак в данном случае не формализована. В результатесоздается ситуация, когда один объективированный в причиненном вреде результат(результат риска) сравнивается с другим, оценка полезности которого, как и еговнешних параметров, полностью носит субъективный характер. Поэтому именно этообстоятельство порождает трудности в применении ст. 41 УК РФ,подтверждением этому выступает весьма широкий спектр мнений по вопросу осодержании цели, ради достижения которой совершаются рискованные поступки.
Необходимостьсамостоятельного определения риска в уголовном законе изначально обосновываласьне на все рискованные случаи жизни, а применительно к конкретным сферамжизнедеятельности и соответственно к определенному кругу лиц, могущих рисковатьи имеющих на это легальное право. Между тем указание на то, ради чего (и радикого) принимали статью о риске, вообще не нашло своего отражения в ст. 41УК. Охватив понятием «обоснованный» все предлагаемые в литературе виды риска,уровняв это понятие с понятием правомерного риска, законодатель так и не смогдолжным образом в самом тексте УК четко показать специфику данногообстоятельства, которая в немалой степени домысливается специалистами.

2.Обоснованный риск и условия его правомерности
2.1Понятие обоснованного риска
Идти на риск,т.е. совершать поступки в надежде на счастливый исход при отсутствиипредшествующего опыта их совершения, – это нормальный и необходимый элементжизнедеятельности любого социального организма. И с этой точки зрения, деяния,связанные с риском, равно как и возможные в результате их совершения формальнонегативные последствия, являются в конечном итоге социально-полезными инеобходимыми. Вместе с тем, поскольку такого рода надежда может не увенчатьсяуспехом и принести неоправданно тяжкие негативные последствия для окружающих,постольку границы вероятного исхода рискованных поступков определяются назаконодательном уровне. В наиболее же важных сферах общественных отношений – науровне уголовного закона.
При всеймногоаспектности ситуаций, связанных с риском в общественной жизни, онихарактеризуются тремя основными параметрами: наличием неопределенности;обусловленной этим необходимостью выбора альтернатив; возможностью при этомоценить вероятность исхода выбираемых альтернатив. В какой степени отражает этипараметры уголовный закон, предусматривая нормативную основу для оценки риска сточки зрения правомерности, и насколько вообще была необходима самостоятельнаяуголовно-правовая регламентация деяний, связанных с риском, в УК РФ 1996 г.?
Необходимостьвключения в главу 8 УК РФ такого обстоятельства, исключающего преступностьдеяния, как обоснованный риск, объясняется прежде всего тем, что данноеобстоятельство способствует научному прогрессу, неординарному решениюпрофессиональных и хозяйственных задач, способствует развитию производства,медицины, науки и других направлений человеческой деятельности.
Рискованныедействия чаще всего совершаются в профессиональной сфере, однако полностьюисключать возможность таких действий в бытовой сфере, особенно учитывая плотнуюнасыщенность этой и досуговой сферы различного рода техническими устройствами,не представляется возможным. Поэтому, на мой взгляд, теоретически и практическиявляется оправданным заголовок статьи 41 УК РФ – «Обоснованный риск». Вназвании данного института делается упор на признак обоснованности, неограничивая при этом сферу совершения рискованных действий.
Понятию«риск» в словарях русского языка придается двоякое значение: положительное иотрицательное. Так, в словаре В. Даля говорится, что рисковать – это«пускаться на удачу, на неверное дело» и далее – «действовать смело,предприимчиво». В словаре русского языка С. Ожегова дается два определенияриска: во-первых, возможная опасность и во-вторых, действие на удачу, в надеждена счастливый исход.
Причинениевреда правоохраняемым интересам при совершении рискованных действий на авось неявляется извинительным и влечет за собой уголовную ответственность. Однако,если совершением рискованных действий лицо стремится достичь полезную цель,недостижимую другим путем, и у него имеются убедительные основания полагать,что эта цель в данных условиях будет достигнута, есть основания говорить обоправданном или обоснованном риске.
В периодсуществования командно-административной системы инициатива зачастую оказываласьнаказуемой. Проявление инициативы, совершение рискованных действий длядостижения полезных целей зачастую влекло за собой ответственность зазлоупотребление служебным положением, хищение и др. Ярким подтверждением этогоположения является широко известное дело Альби. Директор совхоза Альби нанялбригаду работников для уборки валунов с площадей, которые могли быть послеэтого использованы для посевов (силами работников совхоза произвести уборкуэтих валунов не удавалось) с оплатой 2 руб. за час вместо 1 руб. 08 коп. заодин кубометр. Альби рассчитал, что использование после уборки валунов этихпосевных площадей полностью возместит перерасход средств и даст определенныйдоход совхозу. Альби был привлечен к ответственности за хищениесоциалистической собственности и осужден. Позднее его действия быликвалифицированы как злоупотребление должностным положением. Несмотря на то, чторасчеты Альби полностью оправдались, Пленум Верховного суда СССР, прекративдело, отметил все же, что Альби совершил служебный проступок, за который нанего должно быть наложено дисциплинарное взыскание.
М.С. Гринберграссматривает данную ситуацию как типичный случай крайней необходимости,аргументируя свое решение тем, что при крайней необходимости имеет местопричинение меньшего вреда, при риске же вред не причиняется, а совершаетсядействие, «чреватое угрозой такого причинения». По мнению же М.С. Келиной,данный пример не что иное, как правомерный риск.
С точкизрения уголовного законодательства, действовавшего в момент приведеннойдискуссии по делу П. Альби, следует признать, что данная ситуация если имогла рассматриваться через призму ОИПД, то лишь в контексте крайнейнеобходимости, поскольку в это время риск еще не получил законодательногозакрепления.
Правомерностьриска в сфере уголовно-правового регулирования определяется понятием«обоснованный». Именно этим определением риска воспользовался законодатель,впервые в УК РФ 1996 г. отразивший данное обстоятельство в числе другихисключающих преступность деяния. И это при том, что как в теории отечественногоуголовного права, так и в законодательстве некоторых зарубежных стран рискназывали и называют «производственным», «профессиональным», «хозяйственным»,тем самым ограничивая и сферу уголовно-правового риска, и субъектов такогориска. Наиболее часто встречается мнение о том, что обоснованный риск являетсяриском профессиональным, так как возможен в любой сфере профессиональнойдеятельности и охватывает поведение не любого человека, а только такого, ктопрофессионально занимается той или иной деятельностью. Но буквальное толкованиест. 41 УК РФ не дает оснований ограничивать обоснованный риск толькосферой профессиональной деятельности.
Супотреблением в тексте российского уголовного закона понятия «обоснованныйриск» мы должны признать, что: право на риск может быть реализовано в любойсфере жизни, независимо от характера профессиональной деятельности и родазанятий субъекта риска; в качестве последнего может выступать любое физическоелицо, находящееся на территории действующего уголовного закона России. Самоеглавное, что уголовно-правовая оценка риска сводится к одному: риск должен бытьобоснованным.
В современныхусловиях развертывания инициативы и самостоятельности, научно-технической ипрофессиональной смелости поощряется принятие и реализация рискованных решений,так как риск в наше время является естественным двигателем прогресса.Человечество преодолевает препятствия на пути своего развития, употребляя всеновые средства, рецепты, технологии. Практически не существует свободного отриска или эксперимента поведения.
В доктринеуголовного права давались различные определения обоснованного риска. Так одноиз первых определений этого понятия было дано применительно к производственномуриску Гринбергом М.С.: «оправданный производственный риск следуетопределить как правомерное создание опасности в целях достижения общественнополезного результата, который не может быть получен не рискованными средствами.Как стремление достичь общественно полезную цель путем проставления в опасностьправоохраняемые интересы определялся производственный риск в Курсе уголовногоправа. Определяется оправданный риск и как возможность причинения вреда…Определение риска как возможности создания опасности или возможности причинениявреда является обоснованным. Однако подобные определения не годятся дляопределения обоснованного риска как одного из обстоятельств, исключающихпреступность деяния. Создание опасности причинения вреда правоохраняемыминтересам влечет за собой привлечение к ответственности только в отдельныхспециально указанных случаях и в понятие обоснованного риска быть включено неможет. Обоснованный риск как институт уголовного права – это прежде всего,причинение вреда правоохраняемым интересам. Если такое причинение вреда явилосьрезультатом действий, совершенных с общественно полезной целью, то следующимвопросом будет: оправданы ли такие действия и, насколько они обоснованны.
В юридическойлитературе выделяется несколько видов обоснованного риска.
1. Производственныйриск, т.е. стремление достичь общественно полезную цель или предотвратитьвредный результатпроизводственной деятельности путем поставления вопасность правоохраняемые интересы.
2. Хозяйственныйриск, т.е. стремление получить экономическую выгоду путем постановки вопасность правоохраняемые интересы.
3. Коммерческийриск, т.е. стремление получить выгоду в результате использованияконъюнктуры рынка в банковской, биржевой, инвестиционной и других видах предпринимательскойдеятельности.
4. Научно-техническийриск, т.е. стремление внедрить в практику новые методики, разработки,исследования.
5. Организационно-управленческийриск, т.е. стремление перейти, например, к новой системе государственногоуправления, что может повлечь непредвиденные последствия.
Такимобразом, обоснованный риск как один из институтов уголовного права представляетсобой причинение вреда правоохраняемым интересам при попытке достиженияобщественно полезной цели при условии, если эта цель недостижима другим путем,и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предупреждения этоговреда.
2.2Условия правомерности обоснованного риска
Поскольку врезультате рискованной деятельности может быть причинен вред охраняемым закономинтересам, законодатель выдвигает ряд условий, дающих основания для признанияриска обоснованным. При буквальном толковании ст. 41 УК РФ можно выделитьследующие условия:
Первымусловиемсовершения рискованных действий (бездействия) выступает их направленность надостижение общественно полезной цели, но не социально нейтральной или, темболее, социально вредной цели (ч. 1 ст. 41 УК РФ).
Понятиеобщественно полезной цели в законе не дается. С точки зрения теории уголовногоправа общественно полезный характер цели можно определить либо как важныйсоциальный результат, либо как сохранение и увеличение любых общечеловеческихценностей для всего общества в целом, либо как достижение успешного результатас наименьшими затратами времени и средств.
Иное понятиеобщественно полезной цели дает А.Н. Берестовой, который трактует ее как«сохранение и приумножение любых ценностей, имеющих важное значение как дляобщества в целом, так и для отдельных личностей».
Иззаконодательной формулировки цели обоснованного риска УК РФ вытекает, что неимеет значение степень ее значимости, в отличие от уголовных кодексов Украины иБолгарии, в которых прямо указано, что оправданным будет риск лишь в томслучае, если он направлен на достижение «значительной», «существенной»,общественно полезной цели или результата.
Однако нелюбая по своей значимости общественно полезная цель может оправдать совершениедействий, подпадающих под признаки преступления, и явиться при этом одним изусловий исключения уголовной ответственности. Если цель, которойруководствуется лицо, противоправна по своей сути или отражает эгоистический,авантюрный интерес, уголовная ответственность за причиненный вред наступает наобщих основаниях.
Действий(бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественнополезной цели. Они совершаются для достижения результата, который приноситвыгоду, главным образом, не лично тому, кто действует в условиях риска, адругим людям, а также в целом обществу или государству (например, спасениежизни или здоровья людей, избавление от существенных материальных затрат и т.д.).Достижение определенного общественно полезного результата – именно та цель,которая определяет социальную полезность тех или иных действий при обоснованномриске.
Вторым обязательнымусловием обоснованногориска является то, что поставленная, общественно полезная цель не могла бытьдостигнута не связанными с риском действиями (бездействием) (ч. 2 ст. 41УК РФ).
Возможностьреализовать задачу обычными нерискованными методами снимает правомерность риска,превращает риск в общественно опасное и уголовно наказуемое действие. Еслитакая возможность существовала и лицо ею не воспользовалось, а предпочлорисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежитответственности на общих основаниях.
Делать выводо том, что общественно полезная цель могла быть достигнута обычными методамиили только путем рискованных действий, следует исходя не вообще из объективнойдостижимости тем или иным путем результата, а из конкретной ситуации (обстановки),в которой оказалось лицо.
Третьимусловиемправомерного риска является то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточныемеры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам (ч. 2ст. 41 УК РФ).
Приприменении статьи 41 УК РФ в правоприменительной практике может возникнутьвопрос о том, какие меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересамявляются достаточными. Понятие достаточных мер при обоснованном риске являетсяоценочной категорией и, следовательно вопрос о том, являются ли предпринятыемеры достаточными или нет, решается правоприменителем. Говоря о достаточныхмерах, законодатель не требует, чтобы лицо, совершающее рискованные действия,сделало все для предотвращения вреда, так как это обычно невозможно. Поэтому центртяжести при определении достаточности мер переносится на субъективный критерийпредотвращения вреда лицом, совершившим рискованные действия. При риске всегдасуществует осознаваемая лицом вероятность причинения вреда. Однако приобоснованном риске рискующий принимает все необходимые, по его мнению, меры,чтобы исключить или, по меньшей мере, сделать минимальной возможностьпричинения вреда. При решении вопроса о достаточности или недостаточностипредпринятых для предотвращения вреда мер значительную помощь могут оказатьспециалисты при проведении соответствующей экспертизы.
Другимисловами, действуя рискованно в условиях непреодолимой ситуации, лицо не можетпредусмотреть абсолютно все меры предосторожности. Однако оно должно предвидетьхарактер и размер возможных вредных последствий, чтобы правильно избрать меры ктому, чтобы вред не наступил или, по крайней мере, был минимальным. Речь идетименно о субъективных расчетах и мерах действующего в ситуации риска лица,способных, с его точки зрения, предотвратить возможные негативные последствия.Однако при решении этого вопроса всегда следует исходить не только из знаний,опыта, умений конкретного человека, но и современного уровня теоретических ипрактических достижений в том или ином виде человеческой деятельности. Еслилицо действует на «авось», условие обоснованного риска отсутствует.
Вместе с темнеобходимо отметить, что употребление в ст. 41 УК РФ термина«достаточности мер» не является удачным, так как создает определенные трудностипри решении вопроса о наличии либо отсутствии обоснованного риска. В Уголовныхкодексах некоторых стран рассматриваемый признак обоснованного риска именуетсяиначе. Так, в ч. 2 ст. 39 УК Республики Беларусь говорится, что лицо,допустившее риск, «…предприняло все возможные меры для предотвращения вредаправоохраняемым интересам». Такая же формулировка содержится и в ч. 1 ст. 33Уголовного закона Латвийской Республики. В ч. 1 ст. 13а РеспубликиБолгария этот признак еще более уточняется: «…лицо предприняло все, зависящееот него, для предотвращения наступления вредных последствий».
В приведенныхформулировках более четко, нежели в УК РФ, отражен субъективный критерий,характеризующий меры, предпринятые для предотвращения вреда при обоснованномриске.
В ст. 42УК Украины, озаглавленной «деяние, связанное с риском», одним из условийправомерности рискованных действий является обоснованный расчет на то, чтопредпринятые меры являются достаточными для предотвращения вредаправоохраняемым интересам. Следовательно, при изменении данной статьи помимоопределения достаточности мер правоохранителю нужно будет доказыватьобоснованность достаточности, по мнению рискованного лица, предпринятых дляпредотвращения вреда мер, что в определенной мере затруднит правоприменительнуюпрактику.
Четвертымусловиемправомерности, обоснованного риска, как указывается в законе (ч. 3 ст. 41УК РФ), является следующее: «Риск не признается обоснованным, если онзаведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой для жизнимногих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».
Установлениеданного условия объясняется резким ухудшением экологической ситуации во многихрайонах России, выражающимся в нарушении правил экологической безопасности,причиняющим значительный вред здоровью населения, окружающей природной среде Вовсем ее многообразии и приводящим к колоссальным потерям экономическогохарактера.
Закон не даетопределения понятий «угроза для жизни многих людей», «угроза общественногобедствия». Вместе с тем, говоря об угрозе жизни многих людей, неопределенногоих числа, закон тем самым не исключает наличия обоснованного риска в случаеугрозы для жизни и даже смерти одного человека. Такие случаи вполне возможны, вчастности, в медицинской практике, при проведении срочных операций, прииспытании новых лекарств.
Попыткаспасти многих людей, заведомо подвергая их жизни опасности, может расцениватьсякак правомерное поведение, но по иным правовым основаниям. Экологическаякатастрофа и общественное бездействие – это события с трагическимипоследствиями, которые затрагивают жизненно необходимые условия существованиялюдей и природной среды (например, заражение вод, лесные пожары). Заведомостьугрозы в этих случаях означает, что причинение вреда указанным интересам длялица, предпринимающего рискованные действия, очевидно и понятно.
Риск недолжен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредногопоследствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомомпричинении вреда, правомерный риск отсутствует. В частности, риск не может бытьпризнан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многихлюдей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Такимобразом, вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный итолько возможный (а не неизбежный) вариант его действий (бездействия).
В доктринеуголовного права эти условия правомерности зачастую дополняются требованиемобеспечения рискованных действий «…соответствующими знаниями и умениями объективноспособными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредныхпоследствий».
Вместе с темв теории уголовного права было высказано и иное мнение, согласно которомууказание в статье об обоснованном риске на необходимость учета уровня научно-техническихзнаний и опыта ограничит пределы обоснованного риска. «В отдельных случаяхможно требовать, чтобы действия соответствовали современным достижениям научноймысли. Такое требование уместно, когда осуществляется планомерный,подготовленный эксперимент (например, при испытании техники). Когда жеприходится руководствоваться объективно сложившимся условиям, ориентир на«современную научную мысль» нереален, лицо должно исходить из тех знаний иумений, того опыта, которыми обладает оно само. Главное, чтобы они давали шансна положительный результат и этот шанс был бы большим, чем действия в другихнаправлениях».
При всейобоснованности данного мнения, я считаю, что при осуществлении правомерногориска должны в определенной мере учитываться научно-технические достижения,знания, опыт. Так, рискованное действие которое выражается в научномэксперименте должно обязательно базироваться на предыдущем знании,соответствовать определенным правилам. В других же экстремальных условиях рискможет быть признан обоснованным только в случаях, когда он подтвержден фактами,доказательствами. Следовательно, обоснованный риск всегда предполагаетопределенный уровень знаний, или наличие определенного опыта, что позволяетнадеяться на положительный исход рискованных действий. Причем, это могут бытьне самые последние достижения, о которых рискующий человек может и не знать.Однако уровень его знаний должны давать ему основания полагать, что совершаяданные действия, он достигнет общественно полезную цель не причинив вреда правоохраняемыминтересам.
В теорииуголовного права также неоднозначно решается вопрос о допустимости совершениярискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленныхнормативов, в том числе тех или иных законов.
Одни авторысчитают это недопустимым; другие допускают такие нарушения с оговоркой, чтотакое возможно лишь при нарушении устаревших нормативов и правовых норм; третьиполагают, что правомерность риска должна признаваться даже при нарушенииуголовно-правовых запретов.
Из формулировкич. 1 ст. 41 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда охраняемымуголовным законом интересам.» логически вытекает, что при соблюдении всехостальных условий обоснованного риска, допускается и нарушение нормативныхзапретов. Запрет выхода за рамки каких-либо нормативных актов (инструкций,правил, уголовно-правовых норм) означал бы сдерживание совершенствованияпроизводства, разработок новых технологий и т.п., и, следовательно, сдерживалбы творческую инициативу и научную смелость. Поэтому риск, при соблюдении всехиных условий его обоснованности, должен признаваться правомерным и в случаях,когда он связан с нарушением нормативных запретов.
Нарушениеусловий правомерности обоснованного риска влечет за собой уголовнуюответственность на общих основаниях, но в соответствии с п. «ж», ч. 2 ст. 61УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание.
Дискуссионнымявляется также вопрос о форме вины при причинении вреда правоохраняемыминтересам вследствие нарушения условий правомерности обоснованного риска. Берестовой А.Н.полагает, что возможна в этих случаях вина в форме, как неосторожности, так и умысла(прямого или косвенного). Звечаровский И.Э. считает, что в подобныхситуациях возможна вина лишь в форме неосторожности.
На мойвзгляд, правы те авторы, которые допускают в этих случаях вину лишь в форменеосторожности. Буквальное толкование понятие «обоснованный риск» исключаетналичие прямого умысла по отношению к последствиям в виде вреда охраняемымуголовным законом интересам. Исключается и косвенный умысел, поскольку пририске лицо не может сознательно допускать наступление последствий либодействовать на «авось». Оно решается на рискованные поступки только потому, чтонадеется на предотвращение грозящего вреда.
Дискуссионнымявляется вопрос, какие лица могут быть субъектами обоснованного риска. А.Б. Сахаровсчитает, что право на риск имеет не любой гражданин, а лишь тот, ктопрофессионально занимается той или иной деятельностью и способен обеспечитьсоблюдение условий правомерности.
С этим мнениемне согласен В.И. Самороков, считая, что запрет совершать рискованныедействия непрофессионалами снизил бы их социальную и творческую активность,привел бы к трудностям в оценке рискованных действий в любительском спорте илипри эксплуатации транспортных средств.
По мнению А. Шурдумова,понимание содержание требований ст. 41 УК РФ в полной мере доступно далеконе каждому юристу, а фактически выполнить эти требования в правомерномповедении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнемзнаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющегонадеяться на положительный исход риска.
Даннаяхарактеристика субъекта риска, признаваемая многими комментаторами уголовногозакона, дополняется требованием о необходимости учитывать специфические знанияи опыт в той сфере, в которой предпринимается риск. Способен ли каждый, как этовытекает из смысла ст. 41 УК, сначала обладать названными качествами, азатем сознательно пойти на нарушение установленных правил и положений для достиженияцели, указанной в ст. 41 УК? Полагаю, что нет. И именно поэтому, на мойвзгляд, деяния общих субъектов риска подпадают под признаки крайнейнеобходимости.
Я считаю, чтодля повышения эффективности ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии ссоциально-правовым назначением обоснованного риска, необходимо ограничитьобласть применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности.
Но так как насегодняшний день риск возможен в любой сфере человеческой деятельности, тосубъектами рискованных действий могут быть как профессионалы, так инепрофессионалы. Важным здесь является соблюдение ими всех условийправомерности риска, обозначенных в ст. 41 УК РФ.
2.3Отличие обоснованного риска от смежных институтов уголовного права
Прирассмотрении дел о причинении вреда при обоснованном риске неизбежно возникаетвопрос о его разграничении с крайней необходимостью в связи с тем, что оба этиобстоятельства, исключающие преступность деяния, имеют ряд общих признаков. Ктому же до 1997 г. случаи, являющиеся по существу обоснованным риском,рассматривались по правилам регламентирующим условия правомерности крайнейнеобходимости.
Сходные чертыэтих двух институтов уголовного права заключаются в следующем:
1. Имеютодинаковое правовое и социальное значение, т.е. совершаются с общественнополезной целью. При крайней необходимости эта цель выражена в словах «…дляустранения опасности непосредственно угрожающей личности, и правам данного лицаили иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства.»
2. Оба, вконечном счете, направлены на предотвращение вреда правоохраняемым интересам.
3. Меры,принимаемые в условиях обоснованного риска, по правовой природе близки кдействиям, совершаемым в состоянии крайней необходимости. Невозможностьдостижения цели иным способом (при обоснованном риске) и невозможностьустранения опасности иными средствами (при крайней необходимости).
Различия жерассматриваемых обстоятельств, исключающих преступность деяния, заключается вследующем:
1. Прикрайней необходимости вред является необходимым и неизбежным для предотвращенияопасности, тогда, как при обоснованном риске он лишь вероятен, возможен.
2. Прикрайней необходимости причинение вреда признается правомерным лишь при условии,что этот вред был меньше предотвращенного. Причинение же вреда при совершениирискованных действий признается обоснованным, если лицо предприняло достаточныемеры. При этом вопрос о соразмерности выгоды, которую стремился получитьрискующий и причиненного вреда, не ставится, так как причиненный вред приобоснованном риске может быть равным или большим, чем тот результат, которыйстремилось достичь лицо, совершающее рискованные действия. Следовательно, прикрайней необходимости размеры предотвращаемого и причиняемого вреда различны, авероятность того и другого одинакова, а при обоснованном риске речь может идтио создании угрозы равного и даже большего вреда, но возможность таковогохарактеризуется лишь большей или меньшей вероятностью.
3. Приоправданном риске вред может быть причинен только третьим лицам, при крайнейнеобходимости он может причиняться не только третьим лицам, но и лицу,создавшему угрозу.
4. Превышениепределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность лишь вслучаях умышленного причинения вреда. При отсутствии хотя бы одного из условийправомерности обоснованного риска возможна ответственность за неосторожноепричинение вреда.
Кроме того,если рискованные действия могут быть предприняты и при отсутствиинепосредственной опасности правоохраняемым интересам для достиженияположительного результата, то крайняя необходимость всегда связана сопасностью, угрожающей правоохраняемым интересам личности, общества,государства.
Отсюдаочевидно, что сфера действия ст. 41 УК РФ (обоснованный риск) шире сферыдействия ст. 39 УК РФ (крайняя необходимость). Потому применение ст. 39в случаях, когда причинение вреда является по существу обоснованным риском,отграничивает предприимчивость поиска новых решений, инициативу исамостоятельность, весьма необходимых в период ускоренного научно-техническогоразвития.
Яркойиллюстрацией этого положения являются два весьма давних дела. Так, на станцииКаменская Юго-Восточной железной дороги едва не произошло столкновениетоварного и пассажирского поездов. В последний момент стрелочница отправилатоварный поезд под откос и таким образом спасла жизнь сотням людей. Несмотря нато, спасение людей за счет материального ущерба явилось правомерным, следствиепыталось вменить ей в вину нарушение соответствующей инструкции. Через многолет история повторилась: к той же станции на большой скорости шел товарныйсостав с неработающими тормозами. На пути его стоял пассажирский поезд.Дежурная по станции, помня о проходившем следствии, не направила товарный поездна путь, другим товарным составом. Трехсекционный электровоз смял два последнихвагона пассажирского поезда, в результате существенно пострадало большоеколичество людей.
В некоторыхслучаях может возникнуть необходимость разграничения обоснованного риска инеосторожного преступления, совершаемого по легкомыслию. И в том, и в другомслучае лицо осознает возможность наступления общественно опасных последствий, ив том и в другом случае надеется, что они не наступят. Различия в данном случаеопределяются наличием при обоснованном риске общественно полезной цели, принеосторожном преступлении она отсутствует. Следующим различием являетсянеобоснованность расчета на предотвращение последствий при легкомыслии, приоправданном же риске – расчет обоснован.
Необходимоотметить, что институт обоснованного риска достаточно близко соприкасается стаким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УКРФ), когда речь идет о кредитовании, получении предоплаты при договорныхобязательствах и т.д. Совершая сделки, ее участники в той или другой степениидут на риск, поскольку они связаны с опасностью имущественного благополучия.Когда лицо преследовало общественно полезную цель при заключении сделки(договора), намериваясь выполнить свои обязательства, но сложившиесяобъективные обстоятельства помешали этому, и в результате был причинен вред,фактически действия лица охватываются признаками обоснованного риска, и оно неможет нести уголовную ответственность. Если же лицо в момент заключения сделкине намерено было исполнить обязательства, то в его действиях наличествуетсоставпреступления – мошенничества.
Можно указатьна ряд обстоятельств, оценка которых дает возможность сделать выводы о наличиив действиях лица обоснованного риска или состава мошенничества, – это, вчастности, непоставка товаров при отсутствии действий, направленных навыполнение условий договора; растрата денежных средств, полученных откредиторов, на личные нужды или нужды предприятия; отсутствие у предприятияреальных доходов, обман в предмете залога или подложная банковская гарантияотносительно своего имущественного состояния и хозяйственного положения и др.
К сожалению,практика применения ст. 41 УК РФ в подавляющем большинстве регионовотсутствует, а правоприменительные органы зачастую продолжают действовать приналичии причиненного правоохраняемым интересам вреда по принципу «инициативанаказуема» не вдаваясь в подробности, почему был причинен этот вред, с какойцелью и при каких обстоятельствах. И только в отдельных случаях причинениевреда рассматривается по правилам крайней необходимости, что зачастую приводитк осуждению за превышение условий правомерности крайней необходимости.Очевидно, такое решение вопроса значительно ограничивает возможность совершениярискованных действий для достижения общественно полезной цели. Как весьма обоснованноотмечалось в одном из комментариев к УК РФ, целью включения в уголовный законнормы об обоснованном риске является стремление законодателя исключит влияниеуголовного закона в качестве тормоза в развитии прогресса, не связывать рукилюдям, умеющим брать на себя ответственность за новые не стандартные решениятой или иной проблемы. В то же время закон должен оградить общество отавантюрных поступков легкомысленных людей, причинивших ущерб в погоне заличными успехами.

3.Медицинский риск как вид обоснованного риска
3.1Понятие и виды профессионального риска медицинских работников
Жизнь издоровье человека являются высшими ценностями, относительно которыхопределяются другие ценности и блага. Обеспечить сохранность жизни и здоровья,в первую очередь, призвано здравоохранение, а главным образом эта обязанностьложится на плечи медицинских работников.
Спецификамедицинской деятельности выявляет острую необходимость определения основанийосвобождения от уголовной ответственности медицинского персонала, а такжеоснования освобождения их от ответственности при причинении вредаправоохраняемым интересам при соблюдении ими как положений нормативных актов иразличных инструкций, регламентирующих их деятельность, так и положений самоймедицинской науки.
В отличие отдругих видов деятельности, общественная полезность медицинской деятельностисостоит в той цели, которую она преследует, и в обоснованности используемых дляэтого методов, средств и приемов медицинского вмешательства.
Все действиямедицинских работников, связанные с неблагоприятными последствиями, большинствосудебно-медицинских экспертов и юристов делят на три группы:
1. Несчастныеслучаи – это неблагоприятный исход врачебного вмешательства, связанный сослучайными обстоятельствами, которые врач не может предвидеть и предотвратить.В таких случаях врач действовал правильно и своевременно в полном соответствиис правилами и методами медицины.
2. Врачебныеошибки – это добросовестное заблуждение специалиста, основанное либо нанедостатке у него профессионального опыта либо на несовершенстве специальныхметодов исследования, применяемых им в своей практической работе, либо нанезнании положений в сфере деятельности, в которой он является специалистом.
3. Профессиональныепреступления – это умышленное или неосторожное совершение лицом медицинскогоперсонала в нарушении своих профессиональных обязанностей такогообщественно-опасного деяния, которое причинило (или реально могло причинить)существенный вред здоровью человека или вызвало опасность для его жизни.
Анализируякаждое основание освобождения от уголовной ответственности медицинскихработников, ученные приходили к мнению о необходимости объединения отдельныхоснований в общую категорию, которая могла бы стать универсальным критерием дляразграничения правомерных и противоправных действий медиков.
Категорияобоснованного риска – наиболее всеобъемлющее основание освобождения отуголовной ответственности медицинского персонала, его условия правомерностиприемлемы как для медицинских экспериментов, так и для мероприятий по оказаниюпомощи конкретному больному. Выполняя надлежаще свои профессиональныеобязанности, медицинский работник действует в состоянии обоснованного риска.
Потребность ванализируемой норме применительно к медицинской сфере ощущалась остро:медицинская наука находилась в непрерывном развитии, шел постоянный поискновейших средств и способов диагностики и лечения опасных вирусных иинфекционных болезней; проводились научные эксперименты; переливание крови итрансплантация органов и тканей человека были признаны методами лечения; и т.д.
В литературериск медицинских работников именовали по-разному: и врачебный, и медицинский, ихирургический, руководствуясь субъективным критерием: кто имел праводействовать в состоянии риска, либо спецификой отдельной отрасли медицины.
На мойвзгляд, логично использовать категорию медицинского риска, так как субъектомэтого вида профессионального риска может быть только лицо медицинскогоперсонала.
С введением вдействие Основ законодательства о здравоохранении, утвержденных 19 декабря 1969 г.,был упорядочен круг лиц, обязанных оказывать медицинскую помощь и надлежащимобразом выполнять свои профессиональные обязанности. К ним стали относиться всемедицинские работники, а также фармацевты. В медицинской энциклопедии даетсяследующее определение врача: «Врач – это лицо, которое, будучи принято вустановленном порядке в медицинскую школу, должным образом признанную в стране,успешно закончило предписанный курс медицинских наук и получило квалификацию,дающую право на медицинскую практику».
В основахзаконодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. сформулированыпонятия лечащего врача и семейного врача.
Лечащий врач– это врач, оказывающий медицинскую помощь пациенту в период его наблюдения илечения в амбулаторно-поликлиническом или больничном учреждении (ст. 58Основ).
Семейный врач– это врач, прошедший специальную многопрофильную подготовку по оказаниюпервичной медико-санитарной помощи членам семьи независимо от их пола ивозраста (ст. 59 Основ).
Ранеезаконодательством были регламентированы права и обязанности врачебного исреднего медицинского персонала, например, Положение о главном враче, Положениеоб обязанностях медицинской сестры. В настоящее время законодательные акты,регламентирующие обязанности врачей, находятся в стадии разработки.
Обязанностисреднего медицинского персонала урегулированы Положением о специализации сосредним медицинским образованием. Непосредственное воздействие на организмчеловека и проведение мероприятий, направленных на охрану его жизни и здоровьяосуществляется врачами и лицами среднего медицинского персонала.
В обязанностиже младшего медицинского персонала (санитарок) не входит осуществление функций,связанных с лечением граждан. Ими могут быть любые лица, не имеющие медицинскогообразования и соответствующей медицинской подготовки. Следовательно, их нельзяотнести к специальному субъекту преступления.
Профессиональнойкатегорией (врач, медицинская сестра, фельдшер, фармацевт) определяетсяхарактер должного поведения медицинского персонала. В пределах своей категориикаждый из них обязан оказать непосредственную медицинскую помощь.
Следовательно,законодатель, формулируя институт медицинского работника, определил круг лиц,допускаемых к медицинской и фармацевтической деятельности, и охарактеризовал ихособые качества, дающие основание считать их специальными субъектами. К этимпризнакам медицинского персонала необходимо отнести: наличие диплома либодругого документа, подтверждающего медицинское образование; юридическое правона лечение, оказание медицинской помощи; осуществление функциональныхобязанностей.   
В большинствеслучаев субъектами возбуждаемых уголовных дел по фактам профессиональныхпреступлений являются хирурги и акушеры – гинекологи, т.е. та категория врачей,специфика работы которых заключается в более решительном и активномвмешательстве в течение заболевания, неизбежно и неразрывно связанным сповышенным риском.
Правовымоснованием медицинского риска является опасность, угрожающая жизни или здоровьюбольного человека и возможность получения новых средств лечения в интересахнауки и будущих больных. Фактическим основанием является невозможностьдостижения общественно полезного результата нерискованными средствами.
В юридическойлитературе медицинский риск рассматривается отдельно от общих вопросовобоснованного риска и определяется, как правомерное применение для спасенияжизни, сохранения здоровья больного лечебно-диагностических мероприятий, еслиположительный результат не мог быть достигнут традиционными, провереннымисредствами.
В медицинскойлитературе понятие медицинского риска формулируется по-разному. Большинствоавторов считает, что в наибольшей степени риск присутствует в хирургическойпрактике.
Другиеопределяют операционный риск как степень предполагаемой опасности, которойподвергается больной во время операции, наркоза и на протяжении ближайшегопослеоперационного периода.
Приопределении степени опасности должны учитываться многие факторы: объем, условиявыполнения предстоящей операции и ее последствия, особенность хирургическойпатологии, возраст оперируемого. Такой риск при традиционных методах леченияявляется правомерным, что определяется общественно полезной целью медицинскойдеятельности.
Другиеиспользуют категорию хирургический риск, который охватывает сумму опасностей,связанных с наличием болезни, а также попытками изменить течение и исход спомощью оперативных вмешательств. Хирургический риск определяется двумяслагаемыми, одно из которых характеризует тяжесть болезни и исходное состояниефункций организма, а другое травматичность и переносимость предстоящей операциипри непременном внимании к больному. Любой же риск оправдывается стремлениемполучить положительный результат от хирургического лечения с полным иличастичным восстановлением активной деятельности и здоровья больного.
Представляется,что юристы и медики существенно сужают сферу применения категории медицинскогориска, связывая его только с определенной опасностью. Тем самым ставят подсомнение право существования медицинского эксперимента как видапрофессионального риска медицинского работника.
На мойвзгляд, медицинский риск может быть связан с самыми различными направлениямиврачебной деятельности, которые регулируются специальными правилами (методикиопераций, переливания крови, применения новых препаратов и т.п.).
В целяхпредотвращения вредных для больного последствий и определения допустимойстепени риска врач должен руководствоваться соответствующими инструкциями,правилами, методиками. Эти специальные медицинские установления служат основойпри определении правомерности и оправданности риска. Врач не вправе рисковатьтам, где прямо запрещены подобные действия, и несет ответственность засовершенные действия. При осуществлении медицинского эксперимента правила,установленные инструкциями, могут быть нарушены, но действия врача не должнынаходится в прямом противоречии с научными знаниями, накопленными в этойобласти медицины.
Категорияпрофессионального риска медицинских работников должна рассматриваться в рамкахобоснованного риска, так как является разновидностью последнего. Поэтомуопределение медицинского риска не должно противоречить общему определениюобоснованного риска.
В зависимостиот преследуемых целей, следует различать вмешательства в функционированиечеловеческого организма: во имя развития науки и для оказания помощиконкретному больному. Отсюда можно выделить два вида медицинского риска:
1.Медицинский эксперимент.
2. Риск винтересах излечения больного.
Дляпроведения экспериментов необходимы такие условия, как научная обоснованностьопыта, гласность, коллегиальность принимаемого решения; определение категориймедицинских учреждений, где такие опыты могут проводиться; свободное осознанноесогласие лица, здоровье которого подвергают риску. Кроме того, врач обязан непросто получить согласие на вторжение в сферу здоровья человека, но ипредоставить участнику эксперимента полную и доступную для него информацию опредстоящей медицинской процедуре и ее возможных последствиях.
Проблемапроведения опытов на человеке по применению новых методов лечения известна сдревних времен и непрерывно сопутствует развитию медицинской науки и практики смомента их зарождения. Вся многовековая история развития медицины есть путьэкспериментов, ибо все сотни тысяч современных апробированных лекарств сначалабыли неапробированными. Первое применение любого нового лекарства,хирургического или иного метода есть эксперимент.
Право намедицинский эксперимент и условия его проведения установлены ст. 43 Основзаконодательства РФ об охране здоровья 1993 г., согласно которой винтересах больного и с его согласия врач может применять новые,научно-обоснованные, но еще не допущенные ко всеобщему применению методыдиагностики, профилактики и лечения, лекарственные средства ииммунобиологические препараты в порядке, устанавливаемом Министерствомздравоохранения РФ или иными уполномоченными на то органами.
Всоответствии с этим медицинский эксперимент определяется как способ лечениябольного с неизвестным заранее результатом, оценка которого носит вероятныйхарактер. Таким образом, для эксперимента характерен элемент риска. Успешнопроведенная операция не снимает риска смерти от других заболеваний, находящихсяв причинной связи с экспериментом.        Тем не менее, риск правомерен, еслион допускается законом, на основании научной обоснованности опыта.
Решая вопрособ оправданности риска, следует отметить, что при медицинских экспериментах наздоровых людях врачом-экспериментатором должны быть предусмотрены все меры,исключающие гибель человека, то есть максимально допустимым вредом может бытьущерб здоровью человека, причем в определенных пределах.
Приэкспериментах терапевтического характера риск оправдывается общественнополезной целью – излечить конкретного больного, когда традиционные средствабессильны. Возможность экспериментов подобного вида и условия их проведенияустановлены Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан. Такиеэксперименты также связаны с риском, степень которого должна быть соотнесена ссостоянием здоровья больного (чем безнадежнее состояние пациента, тем вышедопустимый риск). Врач должен предпринять все меры для предотвращения вреда.
В ситуациях стерапевтическим риском несколько проще решается вопрос об оправданностиэксперимента (его целью является спасение или извлечение больного), но остаютсяпроблемы степени риска, предотвращения всех возможных вредных последствий.Кроме научной обоснованности лечения, проведения его в специальных медицинскихучреждениях, врачами высокой квалификации, необходима полная информированностьбольного о характере лечения, возможном риске для его жизни или здоровья исогласие больного на этого риск.
Посколькуподобные эксперименты проводятся на человеке и также связаны с риском для жизнии здоровья людей, они, как и эксперименты во имя науки, нуждаются в детальнойправой регламентации.
3.2Условия правомерности медицинского риска
Впрофессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можноссылаться потому, что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозынаступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такоевмешательство может быть осуществлено.
Поэтомунедопустимо привлечение к уголовной ответственности врачей, допустившихобоснованный риск. В этих условиях действия врача лишены общественно опасногохарактера и в силу этого не могут рассматриваться как преступление, даже еслиони повлекли неблагоприятные последствия. Напротив, в ряде случаев отказ отриска означает по существу отказ то оказания помощи больному, то естьпреступление, предусмотренное ст. 124 УК РФ.
Разумеетсяправо на медицинский риск не может быть беспредельным. Нельзя допуститьнеобоснованного, легкомысленного риска жизнью и здоровью людей. Для признанияправомерности медицинского риска необходимо определение условий, соблюдение которыхдает основание для освобождения от уголовной ответственности.
Так какмедицинский риск является одним из видов обоснованного риска, то он долженосуществляться в пределах, установленных в ст. 41 УК РФ. В то же времядополнительно можно выделить условия правомерности, присущие толькомедицинскому риску.
Большинствоученных, признававшие существование профессионального риска медицинскихработников как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступностьдеяния, сформулировали и условия его правомерности. Однако многими из них небыл принят во внимание тот факт, что медицинский риск является одним из видовобоснованного риска, поэтому должен соответствовать общим условиямправомерности.
Так,например, В.А. Глушков формулирует такие условия правомерностимедицинского риска:
– научноеобоснование методик диагностики, лечения, профилактики, применениелекарственных средств;
– цель,ради которой применялось рискованное лечение или диагностика, должнаоправдывать опасность, грозившую жизни или здоровью больного;
– возможностьнаступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой;
– наличиесогласия больного или его законных представителей на применение рискованногометода лечения и возможность наступления неблагоприятного результата.
Последниеусловие не указано в ст. 41 УК РФ, потому что приемлемо лишь отдельнымвидам обоснованного риска, но для признания медицинского риска правомерным егоналичие обязательно.
Ковалев М.И.,Вермель И.Г. при анализе критериев уголовной ответственности медицинскихработников предложили условия противоправности, а не правомерности. По ихмнению, уголовная ответственность медицинских работников должна наступатьтолько при соблюдении следующих условий:
1. Действиямедицинского работника были явно неправильными, противоречили общепризнаннымправилам медицины.
Эти действиябудут неправильными, если не выполнены какие-то обязательные требования (например,при переливании крови не определена групповая и резус – принадлежность кровидонора и больного);
2. Медицинскийработник мог и должен предвидеть, что действия его неправильные и потому могутпричинить вред больному.   
Здесь речьидет не об умышленных преступлениях, а лишь о неосторожных. Медицинскийработник мог и должен был понимать, что его действия находятся в противоречии справилами медицины и способны привести к неблагоприятным последствиям.
Пониманиенеправильности своих действий означает и осознание того, что эти действия могутповлечь за собой вредные последствия для больного. Причем медицинский работникне только должен был, но и имел реальную возможность знать, как следуетпоступить в данной ситуации. При сомнениях он обязан сделать все необходимоедля их устранения. Если это не сделано, налицо ненадлежащее выполнение своихпрямых обязанностей, что является одним из оснований для наступления уголовнойответственности.
3. Этинеправильные действия способствовали (прямо или косвенно) наступлениюнеблагоприятных последствий – смерти больного или причинению существенноговреда его здоровью.
Уголовнаяответственность допустима лишь в случаях, когда вследствие неправильныхдействий медицинского работника, наступили серьезные, неблагоприятныепоследствия – смерть больного или существенный вред здоровью.
Различают двеформы связи между действиями медицинского работника и неблагоприятным исходом.В одних случаях расстройство здоровья или смерть есть прямое следствиенеправильных медицинских действий (например, оставление инородного тела воперационной ране). В других – неправильные действия (отказ в госпитализации,неполноценное лечение) обусловили неблагоприятное течение болезни и наступлениевредных последствий.
Длянаступления уголовной ответственности необходима совокупность всех трехусловий. При отсутствии хотя бы одного из них уголовная ответственностьисключается. Ответственность исключается и в тех случаях, когда неблагоприятныйисход обусловлен не неправильными действиями, а особенностями теченияпатологического процесса (например, при неизлечимом заболевании).
Такимобразом, обоснованный профессиональный риск медицинских работников может бытьпризнан правомерным при одновременном наличии следующих условий:
1. Рискдолжен предприниматься для достижения общественно полезной цели, которойявляются не только спасение жизни или полное излечение больного, но и продлениеего жизни или радикальное улучшение состояния здоровья больного, а такжеинтересы науки и возможность излечения будущих больных.
Общественнополезная цель применительно к медицине заключается в том, что медицинскаядеятельность направлена на сохранение жизни, улучшение здоровья, повышение«качества жизни». Названные блага являются самыми ценными для каждого индивидав отдельности и государства в целом. Последнее провозглашает их охрану восновном документе страны – Конституции и ставит их на первое место в УК РФ. Вцелом общественно полезная цель заключается, как отмечает Ю.М. Ткачевский,в стремлении к результату, одобряемому моралью и правом. Помимо этого цельдолжна быть конкретной и достижимой.
2. Цель неможет быть достигнута обычными, традиционными и нерискованными средствамилечения и диагностики.
Допущениериска в отношении таких благ, как жизнь и здоровье, не противоречит гуманномупринципу Гиппократа – «прежде всего не вреди», если рискованные действияпроводятся в случаях, когда все другие уже апробированные методы лечения недают положительного результата и степень риска соответствует состоянию здоровьяпациента.
В даннойситуации к врачу должны предъявляться более строгие требования: высокий уровенькомпетентности и профессионализма, имеющим опыт и достаточную подготовку всоответствующей области. Это особенно важно поскольку речь идет о случаях,когда впервые осуществляется какая-либо операция, применяется новое лекарство.
3.Возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а незаведомой.
4.Рискованные действия врача должны соответствовать данным медицинской науки,опираться на определенный опыт.
Научнаяобоснованность медицинского риска должна отвечать последнему словуотечественной и зарубежной медицинской науки. Очевидно, что не каждый врач и невсякое медицинское учреждение могут обеспечить такой научный уровень. Поэтому вст. 32 Основ законодательства об охране здоровья 1993 г. необходимобыло бы дополнить, что решение о медицинском эксперименте, как и о медицинскомвмешательстве принимается коллегиально – консилиумом врачей заранееопределенных медицинских учреждений, с разрешения компетентного медицинскогооргана.
5.Медицинский работник должен предпринять все возможные меры для предотвращениявреда, при проведении медицинского эксперимента должны быть предусмотрены всемеры, исключающие гибель человека.
Так,применению лекарства в медицинской практике должно предшествовать его испытаниес соблюдением соответствующих правил на животных, а затем на людях,составляющих группу лиц, давших согласие на участие в эксперименте. Этоизучение должно установить эффективность, безопасность, противопоказания длянового лекарства. При наличии таких данных врач, имея полную информацию обольном, может, согласно Основам законодательства РФ об охране здоровья граждан1993 г., использовать не разрешенные к применению, но находящиеся нарассмотрении варианты лечения, чтобы спасти жизнь или улучшить здоровьечеловека.
6. Во всехслучаях, когда возможно, должно быть получено согласие пациента или егозаконных представителей на применение рискованного лечения, с предварительнымознакомлением о возможности наступления неблагоприятного результата.
Под согласиемследует понимать сознательное решение, которое возможно лишь при наличии полнойинформации. Больной перед принятием решения имеет право, в частности, знать:диагноз, перспективу удачного эксперимента, возможные побочные явления, болезненностьмедицинского вмешательства и др. Врач, учитывая индивидуальные психические ииные особенности каждого больного, может сначала ознакомить его с состояниемздоровья и намеченным способом лечения в самой общей форме, и лишь принастоятельных требованиях больного обязан дать полную информацию. Обинформировании больного и его решении нужно делать запись в истории болезни.Таким образом, в отношении больного не должно быть врачебной тайны; в противномслучае операцию либо эксперимент следует считать противоправным, так какрешение, основанное на дезинформации нельзя считать согласием.
Аналогичнымобразом следует решить вопрос о врачебной тайне и в отношении родителей(опекунов, попечителей). Иногда их решение об отказе в вмешательствемедицинских работников может оказаться ошибочным. В законе целесообразно былобы предусмотреть, что в исключительных случаях (например, когда промедление восуществлении научно обоснованного эксперимента приведет к летальному исходу, аполучить согласие управомоченных лиц не представляется возможным) медицинскоевмешательство может проводиться без соответствующего согласия.
Таким образом,условиями правомерности медицинского риска являются условия правомерностиобоснованного риска, перечисленные в ст. 41 УК РФ, но каждое из них имеетспецифическое содержание.
Риск являетсяобоснованным при наличии всей совокупности вышеназванных условий. Принесоблюдении которых рискующий совершает общественно опасное деяние, и поэтомуподлежит ответственности за причиненный вред по нормам особенной части УК РФ.

Заключение
Проведенноенами исследование в рамках выпускной квалификационной работы на тему:«Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния»,позволяет сделать следующие выводы:
1. Прианализе истории развития законодательства об обстоятельствах, исключающихпреступность деяния, четко прослеживается с учетом научно-технического развитиянеобходимость нормы об освобождении от ответственности за вред, причиненный приоправданном, обоснованном совершении рискованных действий. В уголовном законе1996 года норма об обоснованном риске впервые введена на законодательном уровне.Необходимость установления нормы о риске обычно объясняется тем, что ееотсутствие несло в себе серьезные отрицательные последствия для научногопрогресса, сдерживало творческую инициативу и научную смелость.
2. Выделениев Уголовном кодексе РФ 1996 года обстоятельств, исключающих преступностьдеяния, в самостоятельную главу предполагает, что их правовая природаодинакова. Однако такой вывод трудно сделать при анализе ст. 41 УК РФ.Обоснованный риск имеет сходные черты с большинством обстоятельств, исключающихпреступность деяния, и в то же время его специфические признаки позволяетсделать вывод о том, что обоснованный риск занимает самостоятельное место всистеме этих обстоятельств. Его социально-правовая природа характеризуетсяотсутствием общественной опасности и, следовательно, противоправностипричинения вреда при соблюдении указанных в законе условий правомерности.Действия, совершенные при обоснованном риске, являются и общественно полезными,поскольку они способствуют научно-техническому прогрессу, достижению болеевысоких результатов человеческой деятельности.
3. Названиерассматриваемого обстоятельства как обоснованный риск, наиболее оптимально (вотличие от предлагаемого ранее – профессиональный риск), т. к. допускаетвозможность осуществлять рискованные действия в бытовой, досуговой сферах, вусловиях экстремальной обстановки. Анализ даваемых в доктрине уголовного праваопределений обоснованного риска позволил предложить следующее определение:обоснованный риск – это совершенные с общественно полезной целью действия(бездействие), повлекшие причинение вреда правоохраняемым интересам, еслипоставленная цель не могла быть достигнута другими, не связанными с рискомдействиями, и лицо приняло все возможные и зависящие от него мерыпредотвращения вреда.
4. Прианализе видов обоснованного риска можно сделать вывод, что рискованные действияв основном сводятся к двум видам риска: риска из предотвращения вреда иинициативного риска. Осуществление рискованных действий в личных целяхисключается из сферы действия ст. 41 УК РФ.
5. Закрепленныев законе условия правомерности обоснованного риска лишь в своей совокупностимогут свидетельствовать о непреступном характере совершенных при егоосуществлении действий, что необходимо иметь в виду при применении данногозакона на практике. Причинение вреда при совершении рискованных действийвозможно лишь при наличии неосторожной вины в виде легкомыслия. Естественно,что речь в этих случаях может идти о вине лишь при нарушении каких-то условийобоснованности рискованных действий. При отсутствии таких нарушений вопрос обуголовной ответственности за вред причиненный при осуществлении рискованныхдействий, исключается.
6. Формулировкаположения об обоснованном риске в законе нуждается в некоторых дополнениях. Вчастности, целесообразно было бы предусмотреть в нем указание на соответствиесовершаемых при обоснованном риске действий современным научно-техническимзнаниям и опыту. Но данное требование должно производиться с учетом не толькообъективного, но и субъективного критерия, т. к. нельзя требовать отлюбого лица знания всех научно-технических достижений на период совершениярискованных действий. Такое условие способствовало бы более четкомуотграничению правомерного риска от проявлений легкомыслия и авантюризма.
7. Отдельныепонятия, употребляемые в законе при характеристике обоснованного риска,являются оценочными, и их содержание нуждается в официальном разъяснении. Вэтой связи и с целью единообразного понимания положений закона об обоснованномриске на практике необходимо принятие соответствующего постановления ПленумаВерховного суда РФ.

Литература
1. КонституцияРоссийской Федерации, принятая всенародным голосованием 12.12.93 г. /Российская Федерация // Российская газета. – 1993. – 25 декабря. – №273
2. Уголовныйкодекс Российской Федерации: федер. закон: [принят Гос. думой 24 мая 1996 г.:по состоянию на 01.10.2007 г.] / Российская Федерация. – М.: ГросМедиа,2007. – 176 с.
3. Олекарственных средствах: федер. закон: [принят Гос. думой 5 июня 1997 г.:одобр. Советом Федерации 10 июня 1998 г.] / Российская Федерация //Собрание законодательств Российской Федерации. – 1998. – №26. – Ст. 3006.
4. Омедицинском страховании граждан в Российской Федерации: федер. закон: [принятГос. думой 28 июня 1991 г. (в редакции от 29.12.2006 г.)] /Российская Федерация: [Электронный ресурс]. – Режим доступа: компьютерная сеть Юрид. ин-та ДВГУ. – База Данных КонсультантПлюс.
5. Осанитарно-эпидемиологическом благополучии населения: федер. закон: [принятГос.думой 12 марта 1999 г.: одобр. Советом Федерации 17 марта 1999 г.]/ Российская Федерация // Собрание законодательств Российской Федерации. –1999. – №14. – Ст. 1650.
6. Осудебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе:постановление Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. // БюллетеньВерховного Суда РФ. – 2000. – №6. – С. 15.
7. Основызаконодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля1993 г. / Российская Федерация //Ведомости Верховного Совета РФ. – 1993. – №33. – Ст. 318.
8. Памятникирусского права. Вып. 1. М., – 1952. – С. 246.
9. Памятникирусского права. Вып. 6. М., – 1959. – С. 136.
10.  Памятники русского права.Вып. 8. М., – 1961. – С. 484.
11. Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести вредаздоровью // Приложение 2 к приказу Минздрава РФ №61 от 5.03.1997 г. Овнесении изменений в приказ Министерства здравоохранения РФ от 10.12.1996 г.№407 «О введении в практику правил производства судебно-медицинских экспертиз» //Медицинская газета. – 1997. – №34. – 86 с.
12. Бюллетеньтекущего законодательства. – М. – 1970. – С. 105.
13. Сборникдокументов по истории Советского Уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952 гг.– М., – 1957. – С. 568
14.  Битеев, Б., Мазин, П.,Пономарев, Г. Крайняя необходимость и обоснованный риск в медицинскихотношениях / Б. Битеев, П. Мазин, Г. Пономарев // Уголовноеправо. – 2001. – №3, – С. 22 – 24.
15.  Бондаренко, Д.В. Квопросу о юридической ответственности медицинских работников / Д.В. Бондаренко //Медицинское право. – 2006. – №4. – С. 41–46.
16.  Давыдовский, И.В. Врачебныеошибки / И.В. Давыдовский // Советская медицина. – 1991. – №3. – С. 3.
17.  Дагель, П.С. Обуголовной ответственности врачей / П.С. Дагель // Советская юстиция.– 1984. – №19. – С. 14.
18.  Ибраев, М.А. Выявлениепричин и условий, способствующих совершению преступлений медицинскимиработниками при ненадлежащем выполнении профессиональных обязанностей / М.А. Ибраев //Проблемы совершенствования системы воздействия на преступность в современныйусловиях. – 2002. – №2. – С. 219–221.
19.  Ковалев, М.И., Вермель, И.Г. Критерииуголовной ответственности медицинских работников за ненадлежащее лечение / М.И. Ковалев,И.Г. Вермель // Социалистическая законность. – 1987. – №4. – С. 57–58.
20.  Кореневский, Ю. Расследованиепричинение вреда здоровью медицинскими работниками / Ю. Кореневский //Законность. – 1998. – №4. – С. 16–20.
21.  Козулина, С.А. Проблемыюридической ответственности медицинских работников за профессиональныеправонарушения /С.А. Козулина // Актуальные проблемы правовогорегулирования медицинской деятельности. – 2003. – С. 261–264.
22.  Крылова, Н., Павлова, Н. Крайняянеобходимость в медицинской деятельности: некоторые вопросы практическогоприменения / Н. Крылова, Н. Павлова // Уголовное право. – 2005.– №1. – С. 41–44.
23.  Лазарева, Е.В. К вопросуоб юридической ответственности медицинских работников / Е.В. Лазарева //Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2005. – Вып. 47, – С. 98–103.
24.  Мохов, А.А. Медицинскоеправо – самостоятельная отрасль российского права / А.А. Мохов //Право и политика. – 2002. – №8. – С. 128–138.
25.  Мохов, А.А. Некачественноемедицинское обслуживание как источник повышенной опасности для окружающих / А.А. Мохов //Современное право. – 2006. – №10. – С. 2–6.
26.  Наумов, А.В., Старостина,Я.В. Проблемы уголовной ответственности медицинских работников //Российский криминологический взгляд. – 2006. – №4. – С. 182–183.
27.  Никитина, И.О. Уголовно-правовойаспект ответственности медицинских работников / И.О. Никитина // «Чёрныедыры» в Российском законодательстве. Юридический журнал. – 2007. – №3. – С. 207–208.