ДмитрийКошелев, Управляющая компания «Парфёнов и партнёры» (г. Тюмень)
Особенности национальной охоты
Выдоверяете аналитикам инвестиционной компании «Атон»?
Еслида, то такой факт: они считают, что поглощения компаний являются естественнойреакцией на изменчивость рынка, а оттого нужны всем фирмам для приспособления кменяющейся экономике. Но если вы и не верите «Атону», тоже ничего страшного:так считают вовсе не только они.
Араз экономика в России не то чтобы изменчива, а даже капризна, тема поглощенийздесь забудется не скоро.
Умудрённаядесятилетиями опыта западная экономическая мысль разработала три акционерныхинструмента борьбы за корпоративный контроль:
тендерноепредложение,
скупкаакций на фондовом рынке,
схватказа доверенности.
Свежийи незашоренный взгляд отечественного бизнеса внёс в копилку знанийадминистративно-судебные инструменты борьбы за капитал, главным из которыхявляется банкротство.
Болеетого, последний инструмент объявлен частью государственной политики. Концепцияуправления государственным имуществом и приватизации в РФ, утверждённаяроссийским Правительством 9 сентября 1999 г., не стесняясь говорит, что«банкротство — один из способов перераспределения собственности отнеэффективных собственников к эффективным. Вопрос о банкротстве — это вопрос вбольшей степени инвестиционно — имущественный, чем фискальный.… участиегосударства как кредитора в процедурах банкротства должно быть направлено на…привлечение эффективных собственников.»
Нехороший закон
Инеудивительно то, сколько плохих вещей наговорили про Федеральный закон «Онесостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 года!
Наиболеераспространена (прежде всего среди юристов) такая вот претензия: новый Законотказался от проверенного «принципа неплатёжеспособности» в пользу «принципанеоплатности», что породило лавину банкротств. Ведь новый принцип позволяетпризнать банкротами 80-90 % российских компаний (это по общему паническомумнению; согласно же уточнению главного «программиста» страны Германа Грефа — только 40 %, что есть две большие разницы).
Этотак, да не так.
Во-первых,волна банкротств покатилась ещё в 1995 году, задолго до принятия нынешнегоЗакона, и всё это время только последовательно поднималась. Вот как выглядитстатистика: Год Рассмотрено дел Рост Признаны банкротами Рост 1993 100 – 50 – 1994 240 в 1,4 раза информации нет ? 1995 1108 в 4,6 раза (!) 469 ? 1996 3 740 в 3,4 раза 1 035 в 2,2 раза 1997 5 687 в 1,5 раза 2 269 в 2,2 раза 1998 12 781 в 2,2 раза 4 747 в 2,1 раза 1999 15 583 в 1,2 раза 8 299 в 1,7 раза 2000 24 874 в 1,6 раза 15 143 в 1,8 раза
Вобщем, за 10 месяцев 2001 года в России зарегистрировано 34 тыс. банкротств, тоесть через эту процедуру прошёл 1 % компаний. В США и ФРГ ежегодно подвергаютсябанкротству 3-5 % компаний; за десятилетие 1981-1990 годов темпы банкротства вШтатах составляли в среднем 66 630 компаний в год. Так что наши показателикосмическими вовсе не являются. Вероятнее, всего лишь продолжается освоениенового для послесоветской экономики института.
Действительнопроблема в том, что у нас банкротят организации с большой суммой активов:сейчас общий размер конкурсной массы по всей России исчисляется триллиономрублей. Но и при таком объёме даже кредиторы первой очереди официальновозвращают только 15 с половиной копеек с каждого рубля долгов, и это втораяпроблема.
Ладно,ведь даже в правительственной Концепции мы прочитали, что задача банкротства –не деньги получить, а «правильно» собственность поделить. И неудивительнопоэтому, что волну банкротств гонит государство. В 2000 году государственныеорганы подали 64 % заявлений о признании банкротом, в первом полугодии 2001года — 73 %. По информации Сергея Беляева, первого руководителя ФСФО, на долючастных кредиторов приходится лишь четверть заявлений. И это — во-вторых.
В-третьих:а чем раньше было лучше? Ничем: на 1 июля 1997 г. задолженность фирм вконсолидированный бюджет государства составляла 159,7 трлн. неденоминированныхрублей, а размер задолженности по зарплате равнялся 54 трлн. рублей.Либерализация законодательства о банкротстве должна была дисциплинироватьрынок.
В-четвёртых,наивно полагать, что идеальное законодательство о банкротстве уберегло быэкономику от поглощений. Автор нынешнего закона Павел Бунич, председательКомитета по собственности Второй (если считать с 1994 года; если же с 1906года, то Шестой) Государственной Думы, всерьёз считал результат своего трудапросто совершенством. Даже говорят, что российский Закон взяла за образецГолландия.
Носегодня общее отношение к Закону о банкротстве лучше всего выразил журнал«Эксперт»: «Худший закон России» — так называется концептуальная статья двухАлександров, Привалова и Волкова (№ 39 за 2001 год).
…Времена действительно меняются, и законы меняются вместе с ними. Закон оприватизации, второе любимое творение Павла Бунича, заменён недавно новым.Настала очередь закона о банкротстве.
Проект
РаспоряжениемПравительства России от 24 декабря прошлого года на рассмотрение в Госдумувнесён, кажется, окончательный проект нового Закона о банкротстве, назначенныйк рассмотрению в первом чтении на 6 марта. Желающие могут ознакомиться с ним вИнтернете на сайте «Банкротство в России» (www.bankr.ru).
Впояснительной записке к проекту обозначены следующие принципиальные новшества:
1)обеспечение интересов кредиторов — уравнивание прав государства как кредитора состальными кредиторами, усиление защиты права залога, детализация процедур;
2)защита прав добросовестных собственников (учредителей, участников)организации-должника
черезустановление новой реорганизационной процедуры финансового оздоровления, черезвведение процедуры наблюдения исключительно после проверки требований кредиторав специальном судебном заседании,
черезвнесение требований кредиторов в реестр только на основании судебного акта,
черезвозможность участия в процессе о банкротстве представителей учредителей(участников) должника,
черезпризнание допустимой дополнительной эмиссии акций в ходе внешнего управленияпри условии согласия собственника должника;
3)изменение статуса и процедуры регулирования деятельности арбитражногоуправляющего путём создания контроля со стороны саморегулируемых организацийуправляющих, страхования их ответственности, изменения порядка назначения.
Пояснительнаязаписка подсказывает и вывод, к которому обязан прийти благодарный читатель:меры, предусмотренные новым законом, позволят надёжно защитить правакредиторов, собственников и в конечном итоге повысить инвестиционнуюпривлекательность российской экономики.
Вотмы и оценим это, попытавшись смоделировать будущие процессы. Анализ любой игрыначинается с характеристики участников, и мы пойдём классической дорогой.
Кому быть должником
Впроцессе банкротства кредиторов может быть много, но должник всегда один. Он — ключевая фигура, с него и начнём. Как стать должником?
Сколькони критиковали принцип неоплатности, а он для должников — юридических лицостаётся, хоть и с большой оговоркой. Юридическое лицо может стать должником вслучае просрочки исполнения денежных обязательств на 3 месяца. Правда,совокупная сумма этих обязательств в отношении юридических лиц повышена с 500минимальных размеров оплаты труда до 1 000 (на сегодня это 100 тыс. рублей).
Такойподход видится более оправданным, чем возврат к принципу неплатёжеспособности.Это подробно объясняет самый известный ныне из русских дореволюционных юристовГабриэль Феликсович Шершеневич в «Курсе торгового права». Обычно копия хужеоригинала, поэтому нет смысла пересказывать. Пожалуй, остановлюсь на том, чтопроизошло в течение 100 лет с момента написания книги: практика банкротствпоказывает сплошь и рядом, что оценка активов в отчётности должников завышена,отчего характеристики платёжеспособности обычно выглядят неоправданнооптимистичными. Как ни странно, это характерно и для США, которые уж никак немогут пожаловаться на неурегулированность бухучёта.
Думаю,задача в том, чтобы адекватно отразить в законе внешние признаки состояниянеплатёжеспособности, а именно минимальную сумму неудовлеторённых денежныхтребований. Скажем, Соединённые Штаты остановились на сумме 5 тыс. долларов, аэто приблизительно 150 тыс. рублей, и законопроект немного к такому порогуприблизился. В любом случае все называемые величины будут спорными, ведь точнаяоценка параметров экономики, география которой охватывает 11 часовых поясов,достаточно сложна.
Ивсё же проект отвешивает поклон в сторону должников: для возбуждения дела онесостоятельности принимаются во внимание требования, которые признаныдолжником не ранее чем за месяц до подачи заявления о банкротстве. Либо тетребования, что подтверждены вступившим в силу решением суда или инымисполнительным документом (пункт 3 статьи 5).
Отдельноо задолженности по обязательным платежам: прямо в проекте о необходимости еёподтверждения не говориться. Тем не менее не надо думать, будто государствооставило себе лазейку, а остальных кредиторов хочет заставить идти сначала висковое производство. Заявление государственного органа о признании банкротомподаётся вместе с доказательствами принятия мер к получению задолженности пообязательным платежам в установленном порядке (пункт 2 статьи 44 проекта), чтопредусмотрено и действующим законом.
Существуетопасение, что в борьбе с недобросовестными кредиторами можно «перегнуть палку».Всё-таки убытки от банкротства чаще несут кредиторы. Как говорил тот женезабвенный Шершеневич, сострадание к должникам представляется совершеннонесоответствующим новейшим экономическим условиям.
Опытутверждает, что при числе кредиторов не менее двух процедура банкротствапредпочтительнее иска. Ведь при банкротстве установлены общепризнанныеприоритеты удовлетворения требований кредиторов, которые при одновременномтечении нескольких исполнительных производств (особенно если их ведут разныеслужбы судебных приставов) могут нарушаться.
Абсолютнонетрудно представить тот случай, когда кредиторская задолженность будетискусственно увеличена за счёт требований аффилированных должнику лиц, и ихисполнительные документы стараниями должника получат преимущество. В общем,усилиями профессионалов практика применения самого лучшего закона может статьпричудливой.
Поэтомув некоторых зарубежных странах (Германия, США) при определении возможностиобращения кредитора с заявлением о принудительном банкротстве акцент совершеннообоснованно смещён в пользу установления минимально необходимого количествакредиторов. Так что в этом плане наша страна вновь решилась на эксперимент.
Темболее что в проекте закона подтверждены существующие и сегодня защитныемеханизмы против недобросовестных кредиторов. Если арбитражный суд приметрешение об отказе в признании должника банкротом в связи с отсутствиемпризнаков банкротства на момент рассмотрения требований заявителя, то судебныерасходы вместе с расходами на выплату вознаграждения арбитражным управляющимотносятся на кредиторов, обратившихся с заявлением (статья 64).
Полагаютакже, что через последующий иск о возмещении убытков, причинённыхзлоупотреблением правом, должник может компенсировать за счёт кредитора ирасходы на судебное представительство, и всё остальное.
Ктовообще может стать должником? Например, в США банкротом могут объявитьмуниципалитет, помним мы и попытку «Гута-банка» обанкротитьМосковскую область. А МВФ разрабатывает сейчас процедуру банкротства целыхгосударств.
Нореволюционных изменений нет. Желающим банкротить муниципальные образования исубъекты Федерации лучше обратиться к публичному праву, в частности, к статьям105 и 112 Бюджетного кодекса РФ.
Нуа в частном праве, как и теперь, в орбиту банкротства сможет попасть любаякоммерческая организация (кроме казённых предприятий) и граждане, в том числезарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Переченьрасширился за счёт некоммерческих организаций, среди которых нельзя будетбанкротить только государственные и муниципальные учреждения.
Чем должнику жить хорошо
Основныхизменений в статусе должника два. Во-первых, проект стремится возложить наменеджмент и собственников юридического лица обязанность по поддержанию егофинансового благополучия. Во-вторых, проект наделяет руководство исобственников необходимыми для выполнения этой обязанности возможностями.
Каки действующим законом, проектом предусмотрено, что учредители (участники)обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций,осуществлять досудебное финансовое оздоровление должника.
Замечательно,однако сложность заключается в создании для собственников и менеджментадостаточных стимулов. То и было в римском праве! Законы XII таблиц разрешалинеудовлетворённым кредиторам разрубить тело несостоятельного должника на части.Тит Ливий, человек осведомлённый, справедливо назвал эту норму «могучей основойвзаимного доверия». Хотя, безусловно, случались эксцессы — но от них незастрахован ни один закон.
Вдореволюционной России, как и во всех странах Европы в то время, существовалауголовная ответственность как за неосторожное банкротство (так называемоепростое банкротство, предусматривавшее наказанием не более 2 лет тюрьмы), так иза умышленное (так называемое злостное банкротство, наказанием за которое вомногих странах была каторга).
Нынешниестатьи 195 и 196 Уголовного кодекса РФ предусматривают ответственность толькоза злостное банкротство, да и то в размерах, которые во времена Шершеневичасопровождали банкротство неосторожное. И новый Кодекс об административныхправонарушениях здесь ничего не добавил.
Гражданско-правовыепоследствия — возложение на собственников и менеджмент субсидиарнойответственности по обязательствам должника — возникают тоже только при злостномбанкротстве, которое сейчас именуется преднамеренным банкротством (пункт 2статьи 10 проекта и действующего Закона).
Законопроектне стремится установить ответственность за неосторожное банкротство. Авторы проектавыбрали свою дорогу, попытавшись построить мостик к признанию любогобанкротства преднамеренным и создать тем самым для руководителей исобственников надлежащие стимулы по сохранению платёжеспособности организаций.
Обязанностьруководителя компании обратиться в арбитражный суд с заявлением должника обанкротстве дополнена достаточно широким основанием: если при обращениивзыскания на имущество имеются основания полагать, что такое взысканиесущественно осложнит или сделает невозможным хозяйственную деятельностьдолжника. Чем отличается «существенно» от «несущественно», я не знаю. Наверное,суд — тоже. Видимо, этим знанием должен обладать руководитель, и потомуотстаивать его перед судом, то есть нести бремя доказывания будет именно он.
Теперьна руководителя должника возложат ещё и обязанность направлять участникам(учредителям) организации сведения о появлении признаков банкротства. А ещё — обяжут предложить собственникам провести общее собрание участников по вопросамцелесообразности проведения допэмиссии акций, а также обращения к первомусобранию кредиторов с идеей введения процедуры финансового оздоровления.Соответственно (как и действующим законом) проектом предусмотрено, чтособственники должника обязаны принимать своевременные меры по предупреждениюбанкротства организаций, осуществлять досудебное финансовое оздоровление.
Такчто легко станет выявить, в каком звене цепочки произошёл сбой, и возложить наэто звено (руководителя или собственника должника) субсидиарнуюгражданско-правовую ответственность по долгам, а также уголовнуюответственность за доведение до банкротства (статьи 195, 196 или 201 Уголовногокодекса РФ). Это и будет теперь стимулом для «поддержания в форме» участниковрынка.
Ивообще, очень сильно выглядит фраза из законопроекта о том, что конкурсныйуправляющий должен ежемесячно отчитываться перед собранием или комитетомкредиторов о привлечении к субсидиарной и солидарной ответственности третьихлиц, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную и солидарнуюответственность по обязательствам должника в связи с доведением его добанкротства.
Что может, собственно, должник
Законопроектне только обременяет владельцев организаций обязанностями по сохранениюбизнеса, но и даёт добросовестным собственникам соответствующие гарантии.
Главнаягарантия является корректировкой принципа неоплатности. И сегодня существуютправило о том, что рассмотрение дела о банкротстве в заседании арбитражногосуда может быть отложено на срок не более 2 месяцев (пункт 2 статьи 47Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Чтоизменится теперь? Определены условия, с которыми связано отложение дела: когдау должника имеется достаточно ликвидного имущества для погашения всехзаявленных требований кредиторов. При рассмотрении ходатайства об отложенииразбирательства арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе пособственной инициативе. Цель отложения — должнику дают до 7 месяцев с датыподачи заявления о признании банкротом для погашения требований кредиторов.
Тоесть фактически принцип неоплатности уступит место смешанной системе, как вГермании. Ведь фокус в том, что если должник уложится в предоставленный емусрок все издержки по делу будут возложены на кредитора, подавшего заявление опризнании банкротом, о чём говорилось выше.
Нельзяоднозначно сказать, хорошо это или плохо. Да, правила игры станут другими — нои злоупотребления станут другими. Не надо быть гением, чтобы заметить ростсубъективного фактора при отложении дела, постоянного спутника оценочныхзначений, — ведь уже говорилось о проблеме реальной оценки активов. На самомделе не может быть идеальных правотворческих решений, просто потому, что покаещё нет идеальной системы построения социальных прогнозов.
Есливзглянуть на более мелкие, но не менее важные новшества, то, во-первых,собственники должника обретут процессуальные права. Ими наделяется фигурапредставителя учредителей (участников) должника — юридического лица,олицетворяющая основного собственника. Он будет вправе:
1)участвовать в собрании кредиторов без права голоса, выступать по вопросамповестки собрания;
2)участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве;
3)обжаловать определение арбитражного суда об отстранении руководителя должникаот должности, как и вообще определение о принятии мер по обеспечению требованийкредиторов;
4)обжаловать в арбитражный суд любое действие арбитражного управляющего;
5)знакомиться с требованиями кредиторов, полученными в ходе внешнего управления иконкурсного производства, и заявлять по ним возражения (заявлять возражения натребования кредиторов в ходе наблюдения вправе сам должник).
Вообщелюбой учредитель (участник) должника получит права заявлять возражения потребованиям кредиторов, обжаловать результаты оценки имущества должника,осуществлённой конкурсным управляющим (п.4 ст.136 проекта).
Во-вторых,собственникам даются и особые процессуальные гарантии:
1)наблюдение вводится по результатам рассмотрения обоснованности требованийзаявителя к должнику. Эта гарантия уже предоставлена постановлениемКонституционного суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П, но сейчас всё будетприведено в законе в удобную процессуальную форму;
2)требования кредиторов включаются в реестр только на основании определенияарбитражного суда, а не в зависимости от усмотрения арбитражного управляющего;
3)срок на представление возражений по требованиям кредиторов увеличился в разы,но даже и при отсутствии возражений арбитражный суд проверяет обоснованностьтребований кредиторов и наличие оснований возникновения требований; определениео включении в реестр требований кредиторов может быть обжаловано;
Втретьих, в интересах собственников должника введены следующие положения:
1)руководитель должника после вынесения определения о введении наблюдения обязанобратиться к участникам (учредителям) с предложением провести общее собраниедля рассмотрения вопросов об обращении к первому собранию кредиторов спредложением о введении в отношении должника финансового оздоровления, опроведении дополнительной эмиссии акций;
2)предусмотрена процедура финансового оздоровления, в ходе которой органыуправления должника сохраняют свои полномочия;
3)в ходе внешнего управления учредители (участники) в любое время до егоокончания вправе восстановить платёжеспособность должника путём исполнения егообязательств, причём из разряда третьих лиц (статья 89 действующего Закона)собственники переходят в категорию лиц заинтересованных (статьи 117 и 121проекта);
4)предусмотрены случаи возможного возврата из конкурсного производства во внешнееуправление (статьи 57 и 152 законопроекта);
5)предусмотренные законом меры по восстановлению платёжеспособности должника входе внешнего управления дополнены правом акционеров ОАО ходатайствовать передсобранием кредиторов о разрешении увеличить уставный капитал путём выпускадополнительных акций должника (статья 122 проекта).
Напоследнее нужно обратить особое внимание: Правительство наконец призналоположительным опыт арбитражного управляющего Евгения Гуляева, восстановившего спомощью допэмиссии платёжеспособность Ленинградского металлического завода.
Конечноже, любое явление заключает в себе как положительные, так и отрицательныестороны. Так и законодательные новеллы не могут иметь исключительно знак«плюс». Скажем, статус минотарного собственника, предусмотренныйзаконопроектом, вполне может быть использован для корпоративного шантажа.
Ужеговорилось, что любой из учредителей (участников) будет вправе заявлятьвозражения по требованиям кредиторов, обжаловать результаты оценки имуществадолжника, осуществлённой конкурсным управляющим. Забегая вперёд, скажу, чтолюбой учредитель (участник) получит право обжаловать любое действиеарбитражного управляющего в дисциплинарный комитет саморегулируемойорганизации. Отказ саморегулируемой организации в удовлетворении жалобы можетбыть обжалован им в ФСФО, прокуратуру и суд. Поэтому стоит напомнить, что любойзакон может стать могучим оружием при его системном изучении.
Список литературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.yurclub.ru/