Contractul de franchising

Ministerul Educaţiei Tineretului şi Sportului al Republicii Moldova Univesitatea de Stat din Moldova Facultatea: Drept Catedra: Drept civil Tema: Contractul de franchising A efectuat: Studentul anului (bac) Conducător ştiinţific: Lector universitar Chişinău 2006 Cuprins Оntroducere Noţiunea contractului de franchising şi caracteristicile lui juridice. Elementele contractului de franchising. Drepturile şi obligaţiile părţilor оn baza contractului de franchising: a) drepturile şi obligaţiile franchiser-ului b) drepturile şi obligaţiile franchisee- ului Subfranchising-ul şi limitarea drepturilor părţilor оn cadrul contractului de franchising. Răspunderea părţilor оn baza contractului de franchising. Concluzie Bibliografie I Noţiunea contractului de franchising şi caracteristica lui juridică Din punct de vedere etimologic termenul „franchising” оşi are obоrşie engleză, ce ar оnsemna – drept, privilegiu şi reprezintă permisiunea de a folosi drepturi comerciale care aparţin altuia , iar termenul „franchise” vine din franceză şi оnseamnă la origine privilegiu, scutire de taxe vamale şi impozite. Istoria acestor termini оncepe din timpurile epocii medievale, cоnd regii ofereau baronilor dreptul de a colecta impozite şi alte plăţi pe anumite teritorii оn schimbul unor servicii ( ex. оnrolarea soldaţilor оn armata regală) sau permiterea oamenilor liberi de a vinde produsele, mărfurile sale pe teritoriile oraşului оn cadrul anumitor pieţe sau iarmaroace. Aceste privilegii, care dădeau posibilitatea de a exploata anumite activităţi pe un anumit teritoriu contra plată, au format temelia raporturilor de franchising pe parcursul a mai multor veacuri. Chiar pоnă оn prezent оn Marea Britanie există franchise vechi ce dau dreptul de a оntreţine pieţe, a petrece iarmaroace, a permite trecerea peste poduri, etc. Оnsă cel mai răspоndit a fost franchisingul оn SUA, dotorită imensului teritoriu şi businessului american. Anume оn SUA şi s-a conceput franchisingul ca metodă de activitate comercială şi ca categorie specifică a contractului („franchising agreement”). Ca imbold principal al apariţiei raporturilor de franchising оn SUA a fost legislaţia antitrust, prin care a fost interzisă comercializarea produselor de către producător. Franchising-ul constituind una dintre cele mai recente şi moderne expresii ale distribuţiei de mărfuri şi servicii, se realizează, aşadar, printr-un instrument juridic, şi anume, prin contractul de franchising, contract comercial tipic dreptului american, avоnd funcţii apropiate de intermediere , care alături de contractul de cesiune comercială şi contractul de distribuţie selectivă fac parte din categoria „contractelor relative de distribuţie”.1 Larga utilizare a contractului de franchising, оn ţări cu economie de piaţă dezvoltată, a ocazionat formularea mai multor definiţii оn doctrina juridică cu referire la conceptul оn discuţie. Dintre acestea vom reţine pe cele mai semnificative. Astfel, unii autori 2 definesc contractul de franchising ca fiind un contract comercial cu funcţii apropiate de intermediere, avоnd ca obiect acordarea de către un comerciant – producător, numit franchiser, a dreptului de a vinde anumite bunuri sau de presta anumite servicii şi de a beneficia de un sistem de relaţii, care cuprinde marca, renumele know-how-ul şi asiatenţa, unui alt comerciant (persoană fizică sau juridică), numit franchisee, оn schimbul unui preţ ce constă оntr-o sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică numită franchise fee. Alţi autori 3 apreciază că contractul de franchising este o legătură dintre două părţi, franchiser (producător de bunuri sau ofertant de servicii) şi franchisee (distribuitor) оn virtutea căruia primul acordă celui de al doilea posibilitatea de a se integra оn reţeaua de distribuţie cu dreptul de a exploata, оn condiţii determinate şi contra unei sume de bani – marca, numele, emblema şi secretul comercial al franchisorului. Оn baza altei opinii se determină că оn baza contractului de franchising o persoană (franchiser) acordă unei alte persoane (franchisee) un „ pachet de afaceri”, ce constă din drepturile patrimoniale protejate (denumirea de firmă, marca comercială, marca de deservire şi altele) şi cele neprotejate(experienţa şi reputaţia de afaceri, etc), precum şi alte obiecte ale dreptului civil (precum este secretul comercial), pentru оnfăptuirea de către franchisee a unei activităţi de antreprenoriat analogice cu cea a franchiser-ului, iar franchisee la rоndul său se obligă să efectuieze anumite plăţi franchiser-ului şi să respecte şi alte obligaţiuni prevăzute de contract. _________________ Ioan Bălan. Contractul de franciză // dreptul 98, №1б, p.23 2. Mircea N. Costin. Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol.I, Bucureşti 1996, p. 305 3. M. C. Costin Op. Cit., p.133 Оn opinia unor autori francezi 4,prin contractul de franchising o persoană, numită franchiser (franchiseur), se obligă faţă de altă persoană, numită franchisee (franchise) de a-i comunica un know-how, folosinţa mărcii sale şi eventual de a o aproviziona, franchisee la rоndul său se obligă să exploateze know-how-ul transmis să utilizeze marca comercială şi eventual să se aprovizioneze la franchiser. Biroul internaţional al OMPI a definit contractul de franchising, ca fiind un contract оn baza căreia o persoană (proprietarul francizei), avоnd un sistem elaborat privind gestiunea unei anumite activităţi, permite altei persoane (beneficiarului franchisei) de a folosi acest sistem conform cerinţelor proprietarului оn schimbul unei recompense5 . Astfel, contractul de franchising se referă la un sistem pe care franchiser-ul оi permite să-l utilizeze de către franchisee. El poate fi numit contract privind sistemul оn condiţiile francizei, sau mai simplu contractul privind sistemul. Sistemul оn condiţii de franciză este un pachet de contracte, ce cuprinde drepturile de proprietate intelectuală asupra unei sau mai multor mărci, denumiri de formă, modele industriale şi opere, protejate de dreptul de autor, la fel tehnologia „know-how” şi secretul comercial, care vor fi utilizate de beneficiar оn vederea prestării serviciilor şi comercializării mărfurilor. Оn concepţia legiuitorului nostru şi anume art.1171 Cod civil menţionează că prin contract de franchising, care este unul cu executare succesivă оn timp, o parte (franchiser) şi cealaltă parte (franchisee) оntreprinderi autonome se obligă reciproc să promoveze comercializarea de bunuri şi servicii prin efectuarea, de către fiecare din ele, a unor prestaţii specifice. Оn Legea RM „cu privire la franchising”6 nu este vre-o definiţie concretă al contractului de franchising. Оnsă, din art.1 al Legii putem face concluzia, că contractul de franchising este un contract оn baza căruia o persoană, denumită franchiser, acordă unei alte persoane, numită franchisee, dreptul de a produce ___________________________ 4. Francois Collard Ddutilleul, Philippe Delebecque. Contrats civiles et comerciaux, 2e ed., Paris, 1992, p.782 5. Franchising Guide, Geneva, 1995, p.11 6. M. O. № 82-83 din decemrie 1997 şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii оn numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi dreptul de a beneficia de asistenţa tehnică şi organizatorică al acestuia. Reeşind din multiplele definiţii contractul de franchising este un contract comercial (antreprenorial), оn baza căruia o parte (franchiser) se obligă să acorde cu titlu oneros unei alte persoane (franchisee) un complex de drepturi exclusive asupra unor obiecte al proprietăţii intelectuale şi industriale (cum ar fi: denumirea de firmă, marca de comerţ, de producţie, de deservire, emblema, desenele şi modelele industriale, know-how-ul, secretul comercial, etc) precum şi să-i asigure asistenţă tehnică şi organizatorică acestuia, iar franchisee la rоndul său se obligă să efectuieze plata respectivă, precum şi să respecte cerinţele franchiser-ului şi alte obligaţii prevăzute de contract. Astfel, din aceste definiţii rezultă că contractul examinat are următoarele caractere juridice: Este sinalagmatic . contractul sinalagmatic presupune că fiecărui drept a unei părţi оi corespunde obligaţiunea celeilalte părţi, adică fiecare parte are atоt drepturi cоt şi obligaţii. Оn acest context, franchiser-ul se obligă să acorde dreptul de proprietate asupra semnelor distinctive pentru consumatori: marca, firma, emblema, sigla, etc., dreptul de folosinţă a unui know-how, experienţa, secret comercial precum şi să-l asigure pe franchisee cu asistenţă consultativă, tehnică şi organizatorică. Iar franchisee la rоndul său are obligaţia de a utiliza оn activitatea sa aceste drepturi, de a efectua plăţile respective precum şi de a urma cerinţele impuse de franchiser sau contract. Este consensual . contractul consensual (din lat. consensus – оnţelegere) este un astfel de contract care dă naştere la drepturi şi obligaţii din momentul ce părţile au ajuns la un numitor comun privind toate condiţiile esenţiale ale contractului. Deşi este o creaţie a practicii comerciale, contractul de franchising beneficiază de reglementare legală proprie atоt оn SUA, cоt şi оn majoritatea statelor europene. Оn R.Moldova prin Legea RM nr.1335-XIII din 1997 sunt stabilite clauzele pe care un asemenea contract trebuie să le cuprindă, şi principiile pe care trebuie să le respecte. Din modul de redactare a actului normativ menţionat rezultă implicit că este necesar ca acordul de voinţe a părţilor să fie materializat printr-un оnscris constatator. Astfel şi Codul civil al RM prevede оn al.1 al art.1172 că contractul de franchising se оncheie оn scris sub sancţiunea nulităţii. Оn al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că оn contractul de franchising, pe lоngă obligaţiile reciproce clar precizate ale părţilor, durata contractului, dispoziţiile referitoare la reziliere şi la prelungire, şi pe lоngă alte elemente importante, se face şi o descriere completă a programului de prestare a franchisei. Оntradevăr contractului de franchising оi sunt proprii efecte specifice, materializate оn obligaţiile specifice pe care acesta le generează оn sarcina partenerilor contractuali. Dacă legea n-ar prevedea clauzele contractuale ori dacă redactarea lor ar fi dificitară, obligaţiile specifice avute оn vedere de legiuitor ar putea fi puse sub semnul оndoielii оn caz de neоnţelegere privind executarea obligaţiilor asumate de acestea. Din acest punct de vedere legiuitorul a intervenit оn contractul de franchising limitоnd parţial autonomia de voinţă a părţilor şi implicit, libertatea lor contractuală, impunоnd printr-o dispoziţie normativă (art.8 din Legea cu privire la franchising) o anumită structură conţinutului raportului juridic obligaţional. Totuşi, astfel de intervenţie a legiuitorului оn contract, care face obligatorie constatarea raportului juridic obligaţional printr-un оnscris, nu este de natură să confere franchising-ului caracterul de contract solemn. Astfel, conform p.(3) al art.9 a Legii cu privire la franchising, contractul de franchising intră оn vigoare la data semnării lui sau la altă dată prevăzută de contract. Este cu titlu oneros. Se consideră oneros acel contract, оn baza căruia prestaţia patrimonială a unei părţi generează prestaţia patrimonială din partea celeilalte părţi, adică fiecare din partenerii contractuali оşi asumă obligaţii оn scopul obţinerii unui avantaj material. Astfel franchiser-ul acordă drepturile sale exclusive asupra obiectelor proprietăţii intelectuale şi industriale franchisee-ului оn scopul obţinerii unui preţ ce constă dintr-o sumă de bani iniţială, numită оn practica internaţională – taxă de intrare (care trebuie plătită de franchisee pentru ca franchiser-ul să-l primească оn reţeaua sa de distribuţie) şi o redevenţă periodică. Iar franchisee profită de faptul că primeşte оn folosinţă dreptului asupra numelui, mărcii, etc. al franchiser-ului care оi impune o poziţie foarte stabilă pe piaţă, care la rоndul său are finalitatea – obţinerea unui profit. Este comutativ. Deoarece chiar din momentul perfectării contractului, atоt existenţa cоt şi оntinderea obligaţiilor pe care părţile şi le asumă sunt cert determinate. Este un contract mixt sui generis, care integrează caracterile unor alte operaţiuni comerciale: vоnzarea- cumpărarea, licenţă, reprezentare, leasing, etc. şi totodată are o configuraţie pariculară 7. această teză reese şi din stipulaţiile legale (art.4 p.(1) a Legii cu privire la franchising). Оn acest context, profesorul E.A. Suhanov, indică că оn contractul de franchising se poate observa elementele contractului de licenţă (permisiunea privind utilizarea obiectelor drepturilor exclusive), contractului de acordare cu titlu oneros a serviciilor (asistenţa tehnică şi consultativă), contractului de activitate оn comun (colaborarea părţilor pentru obţinerea unor scopuri antreprenoriale comune) şi chiar elementele contractului de vоnzare – cumpărare (procurarea documentaţiei necesare de ordin tehnic şi de business). Оmpreună cu aceasta contractul dat nu conţine, conform aceleiaşi păreri, elementele reprezentării, contractului de comision şi de agenţie, fiindcă franchisee permanent acţionează nu numai din numele şi pe contul său, ci şi оn interesele sale proprii. Оn această ordine de idei, contractul de franchising nu se referă la categoria contractelor complexe.8 De aici tragem concluzia că, din momentul acordării contractului de franchising un loc special оn Cod civil, el оşi pierde caracterul complex (sui generis), fiind reglementat de normele capitolului respectiv din Cod, exclude aplicarea subsidiară a normelor ce reglementează elementele contractelor care reprezintă contractul de franchising. ______________________ 7. V.Negară. Francising – o nouă formă contractuală оn legislaţia RM // Legea şi viaţa, Nr.8/98, p.18 8. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий. p.626 Este оncheiat intuitu personae. Caracterul intuitu personae al contractului de franchising este dat atunci cоnd franchiser-ul selecţionează şi acceptă pe beneficiar, care după cercetarea corespunzătoare dă dovadă competenţelor sale, a calităţilor personale şi a capacităţii financiare pentru exploatarea afacerii respective.9 Este contract cu caracter comercial, ce presupune că este folosit „exclusiv оn cadrul activităţii de antreprenoriat”10 şi este оncheiat оntre comercianţi (antreprenori)- persoane fizice şi/sau juridice – independenţi din punct de vedere juridic şi financiar, care presupune o colaborare strоnsă şi de lungă durată. Este cu executare succesivă. Specificul acestui contract este faptul că franchiser-ul оl autorizează pe beneficiar să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor, şi/sau tehnologiilor, know-how-ul, precum şi orice alte drepturi de proprietate intalectuală sau industrială după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială sau tehnică a sa pe toată perioada de valabilitate a contractului de franchising. La rоndul său, beneficiarului (franchisee) оi revine obligaţia de a plăti periodic franchiser-ului redevenţele convenite prin contract, pоnă la оncheierea relaţiilor contractuale. Este un contract numit. Se consideră contracte numite acele contracte, care sunt reglementate prin dispoziţii exprese ale legilor generale, pe care le generează. Оnsă alţi autori11 atribuie acest contract la contractele nenumite (contractus innominatis), deoarece acest tip de contract face parte dintr-o clasă nouă de contracte, care au apărut оn activitatea contractuală a comercianţilor şi n-a primit оncă oglindire оn legislaţia multor ţări. Оnsă, оn dreptul nostru, avem Codul civil şi Legea RM nr.1335-XIII din 11 decembrie 1997 cu privire la franchising, care stabilesc atоt modul de perfectare a contractului la care ne referim, cоt şi drepturile şi obligaţiile părţilor contractante şi de asemenea raporturile precontractuale şi postcontractuale ale acestora. _________________________ 9. Mircea C. Costin. Op. Cit., p.134 10. Е.А. Суханов. Договор комерческой концесийю p.625 11. Гражданское и торговое право капиталистических стран (ред. Е.А.Васильев), Москва, 1993, p.379 Deaceea, contractul de franchising face parte şi оn legislaţia noastră din categoria contractelor numite. O particularitate esenţială a contractului de franchising (esentiale negotii) оl constituie asistenţa tehnică acordată de către franchiser părţii, care se numeşte franchisee (al.2 lit.(e) art.9 din Lege). Lipsa acestui element după părerea lui V.Negară duce la calificarea оn alt fel de contract, de cele mai multe ori la calificarea acestuia ca o concesiune de licenţă. Important este de relevat faptul, că asistenţa tehnică (inclusiv juridică, financiară) trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului. Caracteristica principală a contractului de franchising, după părerea savanţilor francezi 12, rezidă оn aceea că presupune obligatoriu transferal de cunoştinţe tehnice şi de procedee comerciale verificate, ce constituie “reţete de succes”, respectiv transferul know-how-ului. Оn lipsa acestui element sau оn cazul inconsistenţei sale, pe ansamblu contractului sau al efectelor sale, contractul trebuie să fie nul, pentru lipsa de cauză, fie el se reduce la un simplu contract de colaborare ori, după caz, la un contract de livrare. Оn genere, оn conformitate cu aceeaşi opinie de mai sus, contractul de franchising оncheiat оntre doi comercianţi independenţi este caracterizat numai de trei elemente: comunicarea unui know-how asistenţa comercială licenţierea mărcii. Deci, rezultă că lipsa vre-o unui element indicat mai sus duce la nulitatea contractului. Dacă clauzele contractuale acordă puteri excessive franchiser-ului – оmprejurare _________________________ 12. F.Collard Dutilleul, Ph. Delebecque. Op. Cit., p.782-783 de natură să releve caracterul mai mult sau mai puţin impus al contractului – contractul de franchising devine un contract individual de muncă.13 Оn literatura de specialitate sunt evidenţiate următoarele tipuri de franchising: franchising industrial. Acest tip de franchising este o operaţiune complexă prin care francizatul fabrică el оnsuşi, respectоnd indicaţiile francizorului, anumite mărfuri, pe care le vinde sub marca acestuia.această operaţiune presupune transfer de informaţie comercială secretă, de marcă şi licenţe, de asistenţă şi chiar livrare de furnituri, ingridiente şi materii prime. franchising de distribuţie. Acesta presupune dreptul francizatului de a comercializa pe un anumit teritoriu mărfurile francizorului sub numele şi marca acestuia. franchising de servicii. Оn acest caz franchizatul prestează servicii sub marca şi numele comercial al franchizorului. __________ 13. Ioan Bălan. Op. Cit., p.24 II Elementele contractului de franchising Literatura juridică enumeră următoarele elemente ale contractului: părţile, obiectul, termenul, forma şi preţul. Doctrina juridică rusă indică şi conţinutul ca element, оnsă оn doctrina noastră conţinutul contractului ce constă din drepturile şi obligaţiile părţilor, se examinează aparte de elementele lui. Părţi ai contractului de franchising sunt: franchiser-ul şi franchisee. Astfel, conform Codului civil şi art.2 al Legii RM „cu privire la franchising”, franchiser (mai este numit proprietarul franchizei, francizor) – este оntreprinderea producătoare, reputată pe o anumită piaţă, care dispune de marcă proprie şi care a оncheiat contractul de franchising cu altă оntreprindere. Franchiser poate fi o persoană fizică sau juridică: din Republica Moldova care a оncheiat contractul de franchising cu o оntreprindere autohtonă sau străină, din altă ţară care a оncheiat contractul de franchising cu o оntreprindere autohtonă. Оn accepţiunea legii romвne 14 franchiser-ul este comerciantul care: este titularul drepturilor asupra unei mărci оnregistrate, drepturi care trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză; conferă dreptul de a exploata ori dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu; asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii оnregistrate; utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale, _____________________________ 14. Ordonanţa nr. 52 din 28.08.97, publicată оn M.O. nr.224 din 30.08.97 cercetării şi inovaţiei, asigurоnd dezvoltarea şi viabilitatea produsului; acţionează ca o firmă „mamă”, fiind оn permanenţă interesată de activitatea comercială a beneficiarului. Dreptul exclusiv asupra unei mărci de comerţ, nume, etc. apare la franchiser odată cu оnregistrarea lui ca antreprenor la Camera de оnregistrare de pe lоngă Ministerul Justiţiei al RM. De aici rezultă că franchiser-ul la momentul оncheierii contractului trebuie să fie оnregistrat la organele respective ca antreprenor sub o anumită formă organizatorico- juridică, prevăzută de legislaţia Republicii Moldova. Franchisee, оn baza Codului civil şi a Legii RM sus menţionate este оntreprinderea, care a оncheiat contract de franchising sau care s-a creat оn urma semnării unui astfel de contract. Franchisee poate fi o persoană fizică sau juridică: din Republica Moldova, care a оncheiat contract de franchising cu o оntreprindere autohtonă sau străină; b) din altă ţară, care a оncheiat contractul de franchising cu o оntreprindere autohtonă Оn schimbul termenului „franchisee” unii autori de peste hotare folosesc termeni alternativi, cum ar fi: beneficiar, licenţiat, dealer, filial, operator ş.a. Aceşti termeni, оnsă, nu sunt caracteristici franchising-ului, fiindcă sunt utilizaţi nu numai оn raporturile de franchising ci şi оn alte forme contractuale. Reieşind din caracterul comercial al contractului, care prevede să se оncheie numai оntre anreprenorii оnregistraţi оn modul respectiv, ce presupune că la momentul оncheierii contractului, atоt franchiser-ul, cоt şi franchisee trebuie să fie оnregistraţi ca antreprenori independenţi din punct de vedere juridic, o dificultate prezintă оnţelesul stipulaţiei legale care prevede că „ franchisee este оntreprinderea… care s-a creat оn urma оncheierii unui astfel de contract” (art.3 p.(1) din Lege). Astfel, contractul de franchising se aplică оn domeniul activităţii de antreprenoriat şi presupune participarea la el atоt a оntreprinderilor – persoane juridice, cоt şi a оntreprinderilor – persoane fizice. Obiectul contractului, sau mai bine zis obiectul obligaţiei ce rezultă din contract, reprezintă prin sine acţiunile (sau inacţiunile) pe care trebuie să le оntreprindă (sau de care trebuie să se abţină) partea obligată. Obiectul contractului de franchising este acţiunile franchiser-ului оn vederea transmiterii unui complex de drepturi exclusive ale sale asupra unor obiecte ale proprietăţii intelectuale unei alte persoane – franchisee, precum şi acţiunile оn vederea asigurării cu asistenţă consultativă (tehnică, contabilă, financiară) şi respectiv acţiunile franchisee-ului privind folosirea acestor drepturi оn activitatea sa de antreprenoriat оn schimbul unei remuneraţii. Оn doctrina romвnă unii autori 15, referindu-se la obiectul contractului, indică că acesta constă оn concesiunea mărcii de fabrică, comerţ, sau de servicii оmpreună cu asistenţa tehnică şi comercială, precum şi comunicarea către franchisee a know-how-ului оn vederea desfăşurării activităţii pe baza modelului conceput de franchiser, la care se adaugă concesiunea ansamblului de metode şi mijloace apte să asigure exploatarea şi gestiunea оn cele mai bune condiţii, precum şi ridicarea rentabilităţii. Analizоnd obiectul contractului de franchising, savantul rus E.A.Suhanov, a menţionat că acesta constă, оn primul rоnd dintr-un complex de drepturi exclusive, ce aparţin franchiser-ului şi cel individualizează pe el singur (dreptul la nume), sau individualizează mărfurile produse, lucrările оmplinite sau serviciile prestate de el (dreptul asupra mărcii de comerţ sau de servicii). Contractul poate să prevadă şi acordarea beneficiarului drepturi la utilizarea şi altor obiecte a „proprietăţii intelectuale” – invenţii, opere, desene şi modele industriale, programe pentru computer, etc. Оn al doilea rоnd, ca obiect al contractului este posibilitatea utilizării de către franchisee a informaţiei comerciale (know-how) ce aparţine franchiser-ului, protejată de el şi care nu este supusă careva оnregistrări statale. __________________________ 15. Belu Magdo Mona Lisa. contracte comerciale tradiţionale şi moderne. bucureşti, 1996, p.149 ; R. Munteanu Оn al treilea rоnd, obiectul contractului presupune asistenţa permanentă din partea franchiser-ului, de ordin consultativ şi tehnic, acordată franchisee-ului оn scopul asigurării calităţii оnalte a mărfurilor produse, lucrărilor оndeplinite, sau serviciilor prestate de el sub „masca” franchiser-ului. Astfel, „pachetul” de drepturi exclusive, transmise оn baza contractului de franchising poate include atоt obiecte protejate de dreptul proprietăţii intelectuale, cоt şi obiecte neprotejate. Aceste obiecte pot fi: denumirea de firmă – ar putea fi definită, ca fiind „cuvоntul sau cuvintele prin care se individualizează o persoană juridică.16 dreptul la denumire de firmă este un drept subiectiv nepatrimonial. Conform art.24 a Legii RM „cu privire la antreprenoriat şi оntreprinderi”, antreprenorul sau оntreprinderea constituită de acesta оşi desfăşoară activitatea sub o anumită firmă (denumire). Persoana juridică ce şi-a оnregistrat denumirea sa de firmă dobоndeşte dreptul exclusiv asupra folosinţei ei. marca de comerţ sau marca de servicii – este un semn distinctiv, ce dă posibilitatea de a deosebi mărfurile şi serviciile a unor persoane fizice sau juridice de mărfurile şi serviciile similare ale altor persoane fizice sau juridice.17 Mărcile de produs sau de serviciu pot fi: verbale, constituite din cuvinte, inclusiv prenume şi nume, la fel din litere, cifre; figurative, reprezentări grafice, plane sau forme tridimensionale; combinate, alcătuite din elemente verbale şi figurative. Dreptul exclusiv asupra mărcii comerciale se probează prin certificatul de оnregistrare. Protecţia juridică a mărcii comerciale оn Rep. Moldova se asigură оn baza оnregistrării ei la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale (AGEPI) оn modul prevăzut de legislaţia оn vigoare. marcările sau desemnările comerciale. Acestea nu sunt protejate prin _____________________________ 16. S. Baeş. drept Civil , chişinău, 1997, p.147 17. Art.2 , p.1 a Legii RM cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor.// M. O. nr.8-9,1996 brevet sau certificat de оnregistrare. Desemnarea comercială – este o denumire notorie, binecunoscută, neоnregistrată, al antreprenorului sau al rezultatelor activităţii sale (ex. Mercedes, Coca cola).18 Protecţia marcării comerciale nu este reglementată de legislaţia RM, оnsă drepturile asupra marcării comerciale pot fi apărate оn Republica Moldova оn baza Convenţiei de la paris „privind protecţia proprietăţii industriale” din 20.10.1883, care prevede protecţia denumirilor de firmă, оn toate ţările participante la Convenţie, nefiind obligatoriu оnregistrate. Trebuie de avut оn vedere că оn unele state, оn particular SUA, nu se cere obligatoriu оnregistrarea de stat a mărcilor comerciale, оnsă nici nu se exclude o asemenea оnregistrare. invenţiile, desenele şi modelele industriale. Legea RM „cu privire la brevetele de invenţie” nu ne dă o definiţie logico-formală a noţiunii de invenţie, ci numai numeşte condiţiile de brevetabilitate. Astfel, conform art.4 al Legii, invenţia este brevetabilă dacă este nouă, rezultă din activitate inventivă şi este susceptibilă de aplicare industrială. Invenţia poate fi considerată orice rezultat al creaţiai umane, esenţa căruia constă оn găsirea unor mijloace, soluţii tehnice pentru soluţionarea unor probleme apărute оn sectorul practic. Desenele şi modelele industriale sunt recunoscute şi apărate pe teritoriul RM prin Legea RM „cu privire la protecţia desenelor şi modelelor industriale” din 15.10.96 şi se recunoaşte cu ajutorul unui certificat de оnregistrare. Certificatul probează prioritatea, autoratul şi dreptul exclusiv al posesorului certificatului asupra desenelor şi modelelor industriale. Obiecte ale dreptului de autor. Unele drepturi, transmise оn baza contractului de franchising, cum ar fi: dreptul asupra unor designe, opere, traduceri, programe computer; pot fi apărate cu ajutorul unor măsuri de protecţie stabilite pentru dreptul de autor. Metodele de apărare a drepturilor de autor şi altor drepturi conexe sunt prevăzute de Legea RM „cu privire la dreptul de autor şi altor drepturi conexe” . ________________ 18. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий. p.625 secretul comercial, experienţa comercială sau know-how-ul. Cum s-a menţionat mai sus, оn rоnd cu drepturile protejate, ca obiect al contractului pot fi şi obiecte neprotejate al proprietăţii intelectuale, cum sunt secretul comercial, experienţa comercială, know-how-ul. Problema majoră оn apărarea acestor informaţii constă оn primul rоnd оn identificarea ei. Secretul comercial este reglementat prin Legea RM „cu privire la secretul comercial” nr.171-XIII din 06.07.94. Astfel conform art.1 al acestei legi, prin secret comercial se оnţeleg informaţiile ce nu constituie secret de stat, care ţin de producţie, tehnologie, administrare, de activitate financiară şi de altă activitate a agentului economic, a căror divulgare (transmitere, scurgere) poate să aducă atingere intereselor lui. Informaţia comecială şi experienţa comercială, acordată franchisee-ului оn bază de contract, include de obicei, documentaţia privind organizarea şi gestionarea reţelei de distribuţie, exploatarea utilajului, ducerea evidenţei, deservirea clientelei, pregătirea bucatelor de firmă ş.a. Know-how-ul (engl. – a şti cum) reprezintă prin sine: „1. cunoştinţe tehnice prezentоnd o noutate relativă şi subiectivă, nebrevitabile sau brevitabile dar nebrevitate, referitoare la fabricarea, funcţionarea, оntreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la elaborarea şi punerea оn lucrare a unor tehnici ori procedee. 2. ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la fabricarea unui produs determinat. 3. formulă prin care se desemnează arta de fabricaţie, subsumоnd ansamblul de noţiuni, cunoştinţe şi de experienţă, de operaţii şi procedee necesare unui produs. 4. cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea оn practică a unei anumite tehnici. 5. expresie ce desemnează procedele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi aplicarea de tehnici industriale”.19 ____________________________ 19. M.N. Costin . Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II , p.199 Оn ce priveşte reputaţia de afaceri pe care o posedă franchiser-ul, aceasta nu poate fi transmisă franchisee deoarece reputaţia nu poate constitui obiect al contractului de franchising, fiindcă este un drept personal nepatrimonial, inseparabil de personalitatea franchiser-ului şi nu poate fi оnstrăinat. Оnsă, cu toate acestea transmiterea mărcii comerciale include indirect şi „exploatarea” reputaţiei de afaceri. Ordinea transmiterii drepturilor asupra obiectelor proprietăţii intelectuale include transmiterea „de iure” şi „de facto” a acestor drepturi. Transmiterea „de iure” a drepturilor date constă оn conformarfea lor оn modul stabilit de legislaţia ţării franchiser-ului sau franchisee. Transmiterea „de facto” reprezintă prin sine transmiterea reală de către franchiser franchisee-ului a documentaţiei tehnice şi comerciale, la fel şi prezentarea informaţiei necesară franchisee puntru realizarea drepturilor acordate lui prin contract. Obiectul contractului conform Legii RM „cu privire la franchising” reprezintă acordarea de către franchiser franchisee dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii оn numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi acţiunile ultimului оn vederea acordării asistenţei tehnice şi organizatorice franchisee. Din prevederile legale reiese că franchiser-ul transmite dreptul exclusiv al său asupra denumirii de firmă şi mărcii de produs sau de serviciu, fără a indica şi alte obiecte al drepturilor exclusive. Оnsă, aceasta nu presupune faptul, că franchiser-ul nu poate acorda franchisee şi alte obiecte ale proprietăţii intelectuale ce aparţin franchiser-ului cu drept de exclusivitate. Оn această ordine de idei, tragem concluzia că, denumirea de firmă şi marca comercială (de produs sau de serviciu) constituie obiectele principale şi obligatorii, utilizate оn contractul de franchising. La оncheierea unor contracte ce n-ar prevedea acordarea drepturilor asupra denumirii de firmă şi mărcii comerciale, ar duce la examinarea acestor contracte ca fiind diferite de cele de franchising. Termenul contractului. Reieşind din prevederile legale, şi anume art.1176 Cod civil prevede că durata contractului se determină de către părţi cu luarea оn considerare a cerinţelor desfacerii bunurilor şi a serviciilor asupra cărora s-a convenit. Оn al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că dacă durata nu este determinată sau depăşeşte 10 ani, oricare din părţi are dreptul să rezilieze contractul cu respectarea unui termen de preaviz de un an. Dacă nici una din părţi nu exercită dreptul de reziliere, contractul se prelungeşte de fiecare dată pentru 2 ani. O asemenea teză reese şi din conţinutul art.9 a Legii RM „cu privire la franchising”. Părţile stabilesc, de obicei, un termen concret de acţiune al contractului şi posibilitatea оncetării contractului оnainte de expirarea termenului contractului. Acest termen trebuie să fie destul de mare, ca ambele părţi să aibă posibilitatea de a obţine maximum avantaje din contract, şi să permită francizatului restituirea cheltuielilor suportate (pentru procurarea de imobil, inventar şi alte bunuri) pоnă la оnceputul desfăşurării activităţii. Preţul , la fel este un element esenţial al contractului de franchising. Preţul – reprezintă sumele băneşti prevăzute de contract care se acordă franchiser-ului ca plată pentru utilizarea оn activitatea sa antreprenorială a drepturilor exclusive acordate lui de franchiser, оn bază de contract. Оn conformitate cu art.11 a Legii RM „cu privire la franchising”, plăţile prevăzute de contract, care se acordă franchiser-ului, se stabilesc оn expresie bănească sau naturală оn formă de plată iniţială unică şi de royalty. Plata iniţială unică se acordă pentru dreptul de folosire a mărcii pe teritoriul determinat, precum şi pentru compensarea cheltuielilor efectuate de franchiser, inclusiv pentru instruirea personalului şi consultaţii. Royalty reprezintă recompense periodice proporţionale indicilor de activitate, convenite оntre părţile contractuale. Оn practică sunt cunoscute mai multe feluri de plată a remuneraţiei franchiser-ului: plata fixă unică – ce оnseamnă că franchiser-ul primeşte doar o singură dată suma bănească, pentru „pachetul de drepturi exclusive” acordate franchisee-ului; plata iniţială, ce este efectuată оn cote părţi – poate fi utilizată оn locul plăţii fixe unice, de exemplu, 20% – la momentul semnării contractului, 20% – după deschiderea primului obiect, 20% – la momentul finalizării studiilor ş.a. m.d.; plăţile fixe periodice – sunt efectuate pe parcursul duratei şi оn mărimea sumei stabilite de contractul de franchising. Acestea sunt оnfăptuite sub formă de plăţi licenţiate (royalty) sau plăţi de servicii. Royalty devine pentru franchiser principalul izvor de venit primit ca rezultat al acordării „complexului de afaceri” franchisee-ului; defalcări din оncasările primite de franchisee – sunt plăţile efectuate de franchisee оn dependenţă de оncasările primite. Pentru franchisee acest tip de plată este convenabil, deoarece el va fi nevoit să plătească оn dependenţă de оncasările realizate, ceea ce nu poate fi efectuat оn cadrul metodelor de plată indicate mai sus; plata sub forma de adaos comercial la preţul angro a mărfurilor, vоndute de către franchiser franchisee-ului; plata pentru publicitatea şi promovarea mărfurilor sau serviciilor оn cadrul unei pieţe concrete – sunt plăţi băneşti plătite suplimentar franchiser-ului, оn caz că ultimul este obligat prin contract să asigure publicitatea şi promovarea mărfurilor şi serviciilor; remuneraţia pentru unele servicii specifice, acordate de franchiser – sunt sumele băneşti plătite de franchisee оn cazul cоnd franchiser-ul acordă servicii de ordin consultativ cum ar fi: aprecierea şi alegerea locului amplasării unităţii comerciale, negocierile оn cadrul convenţiei de leasing, relaţiile cu publicul şi cu presa, etc. Trebuie de menţionat că оn practica internaţională a contractelor de franchising оn acelaşi moment pot fi utilizate, de regulă, cоteva tipuri de plăţi (remuneraţii). Aşa, deseori sunt оntоlnite combinarea plăţilor fixe mici cu royalty, avоnd оn vedere existenţa şi remuneraţiilor speciale. Cuantumul şi formele plăţilor, modul şi termenii achitărilor se stabilesc de către părţi оn contractul de franchising (p.4 , art.11 al Legii cu privire la franchising). Forma contractului. Contractul de franchising trebuie оncheiat оn scris. Nerespectarea formei duce la nulitatea contractului (art.1172 Cod civil). Această concluzie o putem face reieşind din cele stabilite de art.9 al Legii, care prevede conţinutul contractului şi care indică că contractul de franchising intră оn vigoare la data semnării lui sau la o altă dată prevăzută de contract. Forma scrisă al acestui contract este dictată de complicitatea şi diversitatea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, continuitatea lui, particularităţile lui de executare. Forma scrisă a contractului este generată şi de оnregistrarea obligatorie a lui la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Aceasta este condiţionat de faptul existenţei оn contractul de franchising a stipulaţiilor ce prevăd transmiterea drepturilor asupra obiectelor proprietăţii industriale (invenţii, modele utile, desene industriale, mărci de comerţ). Neоnregistrarea contractului duce, reieşind din Lege (art.9 al.4) la nevalabilitatea lui. Оn alte state, cum ar fi Federaţia Rusă, contractul de franchising necesită o dublă оnregistrare. Оn primul rоnd contractul necesită a fi оnregistrat la organul care a оnregistrat franchiser-ul (ca persoană juridică sau anreprenor individual). Dacă franchiser-ul este оnregistrat оn ţară străină şi executarea contractului de franchising va avea loc pe teritoriul Rusiei, atunci contractul necesită a fi оnregistrat la organul care a оnregistrat beneficiarul. Necesitatea unei astfel de оnregistrări este condiţionată de faptul utilizării mijloacelor de individualizare al antreprenorilor sau a mărfurilor şi serviciilor lor, ce poate aduce atingeri altor participanţi ai circuitului economic, оn primul rоnd consumatorilor.20 оnsă, această condiţie obligatorie este criticată de alţi autori.21 Baza criticii constă оn faptul, că deobicei contractele de ________________________ 20. Е.А. Суханов. Договор коммерческой концессий 21. А.З. Майлер.Анализ главы 54 «Договор коммерческой концессий» ГК РФ // Апрель 1999 franchising prevăd o serie de articole confidenţiale şi trecоnd prin organele de оnregistrare pot fi cunoscute altor persoane terţe, şi nu se ştie la ce efecte nedorite va putea aduce contractul dacă nu va fi оnregistrat la organele respective. Şi dimpotrivă, conform aceleeaşi păreri, se consideră justificată оnregistrarea contractelor de franchising la organele proprietăţii intelectuale. După părerea mea este suficientă expunerea contractului de franchising numai unei оnregistrări şi anume la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. III Drepturile, obligaţiile şi răspunderea părţilor оn baza contractului de franchising a) Drepturile şi obligaţiile franchiser-ului Caracterul bilateral obligaţional al contractului de franchising presupune existenţa la fiecare din părţi atоt a drepturilor, cоt şi a obligaţiilor. Legea RM „cu privire la franchising” nu enumeră concret drepturile şi obligaţiile, iar art.13 al Legii indică că „drepturile şi obligaţiile franchiser-ului şi franchisee se reglementează de legislaţie şi de contractul de franchising”. Deci оn cazul dat legiuitorul nu ne indică ce drepturi şi obligaţii, trebuie să fie precizate оn contract ca fiind imperative, lăsоnd aceasta la alegerea părţilor. Оnsă, indiferent care vor fi ele, conform p.(d) art.9 al Legii, drepturile şi obligaţiile sunt condiţii obligatorii pentru includerea оn contractul de franchising. Astfel, оn Codul civil оn art.1173 sunt prevăzute obligaţiile franchiserului şi anume al.1 prevede că „franchiserul este obligat să pună la dispoziţia franchiseeului o totalitate de bunuri incorporale, de drepturi, mărci de producţie, de modele, aranjamente, decoraţii, de concepte asupra aprovizionării, desfacerii şi organizării, precum şi alte date sau cunoştinţe utile promovării vоnzărilor. Al.2 al aceluiaşi articol menţionează că franchiserul este obligat, оn plus, să protejeze programul comun de prestare a franchisei оmpotriva intervenţiilor unor terţi, să-l perfecţioneze pe parcurs şi să sprijine franchiseeul оn activitatea acestuia prin оndrumare, informare şi perfecţionare profesională. Оn aşa mod, prima şi principala obligaţie a franchiser-ului constă оn faptul asigurării transmiterii franchisee a оntregului complex de drepturi exclusive conform contractului. Această obligaţiune poate fi dedusă din оnsăşi noţiunea franchising-ului (art.1 al Legii), unde se indică că „partea denumită franchiser acordă părţii denumite franchisee – dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii оn numele şi cu marca franchiser-ului”. Оnsă, cum s-a menţionat mai anterior această normă nu interzice transmiterea оn baza contractului de franchising dreptul exclusiv şi asupra unor altor obiecte ale proprietăţii intelectuale sau industriale (ex. Invenţiile, know-how-ul, desene industriale, etc.). După părerea lui Ivanov A.A., această obligaţie include оn sine un şir de obligaţiuni: de a transmite beneficiarului documentaţia tehnică şi comercială (planuri, scheme, calcule), de a instrui franchisee şi personalul lui privind problemele оnfăptuirii drepturilor exclusive transmise оn baza contractului, la fel transmiterea informaţiei de altă natură, necesară realizării acestor drepturi. Оn esenţă această obligaţie este considerată informaţională şi necesită ca franchiser-ul să asigure franchisee cu orice informaţie, care se va dovedi a fi necesară pentru realizarea drepturilor transmise оn baza contractului de franchising. Pentru a omite cerinţele neоntemeiate privind acordarea informaţiei adăugătoare, franchiser-ul trebuie să indice care anume informaţie necesită a fi acordată franchisee. Оn caz contrar оntre părţi pot apărea anumite litigii privind volumul informaţiei pe care trebuie să-l primească franchisee, deoarece noţiunea de „informaţia necesară pentru оnfăptuirea drepturilor” are preţul său (art.11 al Legii). de a elibera franchisee-ului licenţele prevăzute de contract, asigurоnd oformarea lor оn ordinea stabilită. Оn acest caz, este vorba de licenţele (certificate, brevete), eliberarea cărora este prevăzută de legea privind mărcile comerciale (mărci de deservire) şi alte obiecte al căror drepturi necesită a fi оnregistrate оn cazul trecerii lor de la un subiect la altul. Iar оn cazul cоnd pentru transmiterea drepturilor exclusive este destul numai contractul de franchising, atunci ultimul serveşte drept o astfel de licenţă. Оn acest context Legea RM „cu privire la franchising” nu indică concret cui оi revine obligaţia оnregistrării contractului la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Оnsă, reieşind din art.1 al Legii se poate de presupus că оnregistrarea contractului trebuie făcută de franchiser, deoarece anume el transmite drepturile sale exclusive şi anume el trebuie să оnregistreze trecerea lor conform contractului. Оnsă, prin contract acestei obligaţii poate fi supus şi franchisee.22 O altă obligaţie a franchiser-ului este acordarea beneficiarului a unui ajutor permanent de ordin tehnic şi consultativ, ce include asistenţă оn instruire şi perfecţionare a lucrătorilor beneficiarului. Impunerea franchiser-ului a unei astfel de obligaţii este destul de logică, mai ales, оn cadrul contractului de franchising оncheiat pe un termen lung. Totuşi obiectele drepturilor, transmise оn baza contractului de franchising, de regulă, se desăvоrşesc, perfecţionează continuu. Deaceea, franchisee este cointeresat obiectiv оn primirea de noi informaţii, ce ar оmbunătăţi poziţia lui pe piaţă. La rоndul său, franchiser-ul pentru ajutorul informaţional acordat poate primi o careva remuneraţie. Această obligaţie este prevăzută оn art.9 al.2 lit.(e) a Legii „cu privire la franchising”, care indică angajamentul franchiser-ului de a acorda asistenţă părţii denumită franchisee. Fiind un element esenţial al contractului, după părerea lui V. Negară, asistenţa se exprimă prin servicii de marketing, de engineering, оntrucоt franchiser-ul furnizează tot ceea ce este necesar pentru buna organizare a franchisee-ului оn vederea asigurării eficienţei activităţii acestuia şi realizării scopului comun. Оn acest context, se menţionează că asistenţa poate fi nu numai tehnică, dar şi juridică, financiară, ceea ce reprezintă principalul avantaj pe care franchisee-ul оl obţine оn cadrul operaţiunii. Important este de relevat faptul că asistenţa trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului. Pe lоngă cele indicate, franchiser-ul mai poate avea obligaţia de control al calităţii mărfurilor (lucrărilor şi serviciilor) produse (efectuate), prestate de franchisee оn temeiul contractului de franchising. Deoarece această obligaţie la fel se stabileşte оn interesele franchiser-ului ce оşi menţine оn aşa fel reputaţia sa comercială, ea poate şi să lipsească din condiţiile ____________________________ 22. Е.А. Суханов.Договор коммерческой концессий , p.629 contractului, deoarece fiind considerate ca condiţie neesenţială. Оnsă, trebuie de avut оn vedere că contractul de licenţă privind folosirea mărcii de comerţ (ca parte a contractului de franchising) оn corespundere cu al.5 art.24 al Legii RM „cu privire la mărcile comerciale şi denumirile de origine a mărfurilor” trebuie să conţină condiţie privind controlul din partea licenţiarului (titularul dreptului) a calităţii mărfurilor licenţiatului (utilizatorului).23 Franchiser-ul ca persoană, care este cunoscută mai bine cu procesul fabricării producţiei (prestării serviciilor şi efectuării lucrărilor), оi este mult mai uşor de a controla calitatea lor, decоt franchisee-ul. Mai mult ca atоt franchiser-ul este cointeresat ca mărfurile, lucrările şi serviciile prestate (produse sau efectuate) de franchisee să fie la acelaşi nivel calitativ ca ale sale. După cum menţionează M.N Costin оn lucrarea sa 24 „оn temeiul contractului de franchising, franchiser-ul оşi asumă următoarele obligaţii mai importante: să acorde partenerului asistenţă оn domeniile pregătirii profesionale, instalării conducerii etc. să se оngrijească de publicitatea produsului sau serviciului respectiv, scutindu-l pe franchisee de cheltuielile de publicitate; să stabilească şi să asigure sortimentul mărfurilor sau serviciilor; să asigure aprovizionarea ritmică, constituirea stocurilor, completarea colecţiilor, modelelor. Codul European de Etică pentru franchising prevede оn p.2.1 următoarele obligaţii: оnainte de a demara reţeaua sa franchise, franchiser-ul trebuie să desfăşoare o afacere cu succes, pentru o perioadă rezonabilă de timp şi cel puţin o unitate pilot; franchiser-ul va fi proprietarul sau va vea drepturi legale de folosinţă a numelui său comercial оn reţea, a mărcii sau a altor elemente de identificare; franchiser-ul va oferi franchisee-ului posibilităţi de pregătire iniţială şi asistenţă şi/sau comercială continuă pe toată perioada оnţelegerii. __________________________ 23. Е.А. Суханов. Коммерческая концессия (гл.54). Комментарий к ГК РФ ,p.20 24. M.N. Costin. Dicţionar de drept internaţional al afacerilor . Bucureşti,1997, p.306 Deasemenea franchiser-ului оi revine obligaţia legală de a veghea la păstrarea identităţii şi reputaţiei reţelei de franciză, оn calitatea sa de iniţiator şi garant al acestei reţele. b) Drepturile şi obligaţiile franchisee Din prevederile legale ale art.1174 Cod civil „franchiseeul este obligat să plătească o sumă de bani a cărei mărime se calculează, оn principiu, ca o fracţiune din volumul de vоnzări care să corespundă cu contribuţia programului de prestare a franchisei la volumul de vоnzări. El mai este obligat să utilizeze programul de prestare a franchisei оn mod activ şi cu diligenţa unui bun оntreprinzător, precum şi să procure bunuri şi servicii prin franchiser sau prin intermediul unei persoane desemnate de acesta dacă măsura respectivă era legătură nemijlocită cu scopul contractului”. Conform art.1 al Legii „cu privire la franchising” franchiser-ul acordă franchisee– dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de apresta anumite servicii оn numele şi cu marca franchiser-ului. De aici rezultă că franchisee primeşte dreptul de a utiliza marca comercială şi alte mijloace de individualizare al franchiser-ului (complex de drepturi exclusive, obiecte al cărora pot fi la fel şi informaţia comercială protejabilă, invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale precum şi alte obiecte). Reieşind din aceasta, prima obligaţie a franchisee-ului constă оn aceea că el utilizează complexul de drepturi exclusive primite, оn strictă conformitate cu condiţiile contractului, оn modul şi venitul cuvenit. La оnfăptuirea acestei obligaţii de bază franchisee este dator: să folosească оn cadrul activităţii sale de antreprenoriat denumirea de firmă al franchiser-ului оn modul prevăzut de contract. Dacă оn contract sunt incluse careva limitări, ce ţin de utilizarea firmei, ele trebuie respectate, de exemplu, interdicţia de a afişa denumirea de firmă оn locurile, unde se vоnd băuturi spirtoase; spre deosebire de Legea noastră legislaţia altor state, cum ar fi Codul civil al Federaţiei Ruse prevede direct obligaţia beneficiarului (franchisee) de a informa consumatorii prin anumite mijloace utile despre utilizarea semnelor de individualizare a franchiser-ului оn temeiul contractului de franchising. Inserarea оn lege a acestei obligaţii este legată de faptul apariţiei şi activării pe piaţă sub marca franchiser-ului. Printre altele calitatea mărfurilor (serviciilor) vоndute (prestate) de către franchisee poate fi mai joasă decоt a franchiser-ului. Deaceea оn interesele protecţiei drepturilor consumatorilor, trebuie ca ultimii să cunoască că оn faţa lor nu este franchiser-ul, ci o persoană autorizată de acesta să activeze din numele lui. Acele drepturi minime ale consumatorilor, prevăzuta de Legea RM „cu privire la protecţia consumatorilor” din 25 mai 1993, trebuie să influienţeze şi raporturile de franchising. Оn special art.14 al Legii sus menţionate, prevede că „consumatorii au dreptul de a fi informaţi veridic despre.. producător şi vоnzător, alte date necesare pentru informaţia completă despre produse şi servicii”. să respecte instrucţiunile şi indicaţiile franchiser-ului, оndreptate spre asigurarea conformităţii caracterului, metodelor şi condiţiilor de utilizare a complexului de drepturi exclusive cu faptul, cum acest complex este utilizat de către beneficiar. La fel să respecte indicaţii, ce se referă la oformarea interioară şi exterioară ale оncăperilor comerciale, folosite de franchisee ca drepturi exclusive transmise lui conform contractului. Dacă оn contract nu este limitat numărul indicaţiilor (instrucţiunilor) sau conţinutul lor, ele pot fi de orice natură. să nu divulge secretele procesului de producere al franchiser-ului, precum şi altă informaţie confidenţială, primită de la el. Оn acest caz оn contract necesită a fi stipulate acele informaţii, care constituie secretul comercial. Оn caz contrar, оn caz de vоnzări va fi greu de vorbit despre răspunderea franchisee-ului, pentru divulgarea secretului comercial, Legea noastră nu prevede o astfel de obligaţie lăsоnd acest fapt la alegerea (prudenţa) părţilor. Оnsă Codul civil оn art.1175 prevede obligaţia de informare şi confidenţialitate, şi anume: „la оncheierea contractului, părţile au obligaţia de a se informa оn mod deschis şi complet despre circumstanţele care vizează franchisingul şi de a pune la dispoziţia celeilalte părţi informaţia necesară оn conformitate cu principiul bunei-credinţe. O altă obligaţie principală, ce reiese din noţiunea contractului de franchising este plata de către franchisee a remuneraţiei pentru folosirea drepturilor exclusive transmise prin contract. Plăţile оn contract trebuie să prevadă modalitatea de plată, forma de plată, precum şi cuantumul şi termenii efectuării plăţilor. Reglementarea remuneraţiei este făcută de art.11 al Legii „cu privire la franchising” şi de contractul de franchising. Reieşind din scopul contractului – promovarea pe piaţă a mărfurilor şi serviciilor, putem aborda o altă obligaţie a franchisee cum este – asigurarea corespunderii calităţii mărfurilor produse, lucrărilor efectuate şi serviciilor prestate оn baza contractului cu calitatea mărfurilor, lucrărilor şi serviciilor produse, efectuate sau prestate de franchiser. Obligaţia dată reiese şi din conţinutul p.2 art.5 al Legii care menţionează că „… producerea şi/sau comercializarea de produse (mărfuri), prestarea de servicii, efectuate de franchisee…”, trebuie să corespundă „… standardelor şi cerinţelor privind calitatea stabilita de franchiser”. Autorul M.Macovei,25 parafrazănd Codul European de Etică pentru Franchising, enumeră următoarele obligaţii ale franchisee-ului: să se ocupe permanent de creşterea firmei sale şi de păstrarea identităţii comune de afaceri şi a bunului renume a reţelei de franchising; să ofere franchiser-ului date economice pentru a-i uşura evaluarea serviciilor şi rezultatelor, ceea ce este absolut necesar unui management eficient; să asigure accesul franchiser-ului la documentele firmei; să nu cedeze unei a treia părţi know-how-ul pe care l-a primit de la franchiser, atоt оn timpul contractului, cоt şi după оncetarea acestuia; Оn afară de cele menţionate M.N. Costin,26 mai enumeră următoarele obligaţii: să respecte regulile şi politicile stabilite de franchiser; _________________________ 25. M.Macovei. Franchising, оn teorie şi exemple(III) // Idei de afaceri, nr.2 ,(31) februarie 1996, p.15 26. M.N. Costin Op. cit., p.307 să respecte cu stricteţe condiţiile prevăzute de contract cu referire la desfacerea produselor sau la prestarea serviciilor; să respecte zona teritorială оn care activează potrivit convenţiei; să acorde franchiser-ului dreptul de control privind respectarea strictă a metodelor şi tehnicilor de comercializare sau de prestare de servicii, precum şi la calitatea publicităţii făcute pe plan local; V Răspunderea părţilor оn baza contractului de franchising. Legea RM "cu privire la franchising" a reprodus tendinţa generală a legislaţiei civile din ultimii ani privind trecerea de la o reglementare fixă şi detaliată a răspunderii prevăzute de diferite contracte, cоnd nemijlocit оn actele normative se stipulau оncălcările şi sancţiunile concrete, la stabilirea unei răspunderi contractuale. Astfel, оn contract trebuie să fie determinat numărul maxim de cazuri posibile de оncălcare a obligaţiilor contractuale şi sancţiunile concrete aplicabile оn aceste cazuri. Оntr-o formă generală această prevedere este stipulată оn art.9 a Legii mai sus indicate, оn felul următor: "оn contract (de franchising) se indică… responsabilitatea părţilor pentru neexecutarea sau executarea neadecvată a stipulaţiilor din contract…" Prevăzоnd оn contract răspunderea contractuală, părţile trebuie să coreleze mărimea sancţiunilor cu obligaţiile de bază ale părţilor, ceea ce inevitabil va servi drept stimul pentru executarea adecvată a obligaţiilor contractuale. Deci, оn contractul de franchising, părţile sunt obligate să indice responsabilitatea părţilor (supunоndu-se art.9 a Legii), indicоnd concret оncălcările şi sancţinile concrete pentru aceste оncălcări, ori, pot include o normă de trimitere la un alt act normativ, cum ar fi Codul Civil al RM. Art.1178 CC menţoinează că franchiser-ul răspunde pentru existenţa şi оntenderea drepturilor, precum şi a datelor şi cunoştinţelor privitoare la programul de prestare a franchisei. Al.2 „dacă drepturile menţionate la al.(1) nu există sau dacă franchiser-ul оncalcă, cu vinovăţie, alte obligaţii, franchiseeul este оndreptăţit să reducă suma de bani plătită acestuia. Proporţia reducerii se stabileşte, оn caz de litigiu, pe baza opiniei unui expert independent. Costurile expertizei le suportă partea a cărei estimare este mai оndepărtată de cea determinată prin expertiză. La fel, legiuitorul nostru ne indică оn art.215 CC al RM că debitorul оn cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiei este dator să repare daunele cauzate creditorului, prin care se subоnţelege cheltuielile făcute de creditor, pierderea sau deteriorarea bunurilor lui, precum şi veniturile neobţinute de creditor, pe care el le-ar fi obţinut dacă obligaţia ar fi fost executată de debitor. Оnsă, trebuie de ţinut cont numaidecоt de principiul juridic general prevăzut de art.222 CC al RM, ce indică că persoana care nu şi-a executat obligaţia sau a executat-o оntr-un mod necorespunzător poartă răspundere materială numai оn caz de culpă (dol sau imprudenţă), cu excepţia cazurilor prevăzute de lege sau contract. Trebuie de menţionat că răspunderea franchisee-ului se deosebeşte оn dependenţă de forma franchising-ului. Astfel, conform art. 6 al Legii franchisingul corporativ se caracterizează prin "…reglementare detaliată a activităţii şi grad оnalt de responsabilitate a părţii denumite franchisee…". Iar franchisingul comercial se caracterizează printr-un "…grad scăzut de reglementare a obligaţiilor părţii denumite franchisee…", оnsă, aici este prezent "riscul franchisee legat de comercializarea de produse sau de prestarea serviciilor". Art. 10 al Legii indică un caz оn care părţile duc răspundere, şi anume "оn cazul continuării activităţii de оntreprinzător după оncetarea acţiunii contractului de franchising părţile răspund cu profitul obţinut şi cu taxele vamale neachitate de la data nevalabilităţii contractului pоnă la data depistării acestei оncălcări şi sunt supuse unei penalizări оn aceeaşi mărime". Franchiser-ul este cointeresat оn executarea cuvenită a obligaţiilor contractuale din partea franchisee-ului, mai ales a obligaţiilor privind asigurarea calităţii mărfurilor şi serviciilor acordate consumatorilor. Aceasta are loc deoarece ultimul activează sub denumirea lui de firmă şi toate neajunsurile din activitatea franchisee-ului se răsfrоng nemijlocit asupra reputaţiei de afaceri al franchiser-ului. Pe de altă parte, consumatorii оn multe cazuri sunt convinşi că procură marfa sau servicii chiar de la franchiser. De aceea, spre deosebire de legea noastră cu privire la franchising legislaţia altor ţări, cum ar fi Codul Civil al Federaţiei Ruse, stabileşte că franchiser-ul duce răspundere subsidiară pentru cerinţele оnaintate de consumatori faţă de franchisee privind calitatea necorespunzătoare a mărfurilor şi serviciilor. Aceasta оnseamnă, că, dacă franchisee a refuzat să răspundă la cerinţele consumatorului, ori оn genere, ignoră astfel de cerinţe, atunci consumatorul are dreptul să оnainteze aceste pretenţii direct franchiser-ului. După părerea lui A.A. Ivanov, este logic stabilirea оn lege a unei asfel de răspunderi din partea franchiser-ului оn faţa persoanelor terţe, deoarece ultimul are obligaţia de a efectua controlul calităţii mărfurilor şi serviciilor produse sau prestate de franchisee. Оn cazurile cоnd contractul de franchising prevede, оnafară de vinderea mărfurilor de către franchisee, şi producerea de către ultimul a acestor mărfuri, atunci, consumatorul, conform legislaţiei ruse, are dreptul de a оnainta pretenţiile sale, privind calitatea mărfurilor, atоt ambelor părţi, cоt şi numai unei din ele, adică, aici e vorba de răspunderea solidară a franchiser-ului cu franchisee faţă de pretenţiile consumatorilor оnaintate franchisee-ului ca fiind producător al mărfurilor franchiser-ului. Оn Franţa, de exemplu, diverse organizaţii ale consumatorilor au solicitat admiterea "coresponsabilităţii" franchiser-ului cu franchisee, mai ales оn cazul cоnd consumatorii au plătit ca avans sume băneşti şi doresc să fie garantaţi de către franchiser оn cazul insolvabilităţii franchisee-ului. Legea RM "cu privire la franchising" nu conţine astfel de norme, privind răspunderea solidară sau subsidiară a franchiser-ului pentru calitatea mărfurilor şi serviciilor produse, comercializate sau prestate de către franchisee, оnsă, aceasta nu оnseamnă că consumatorii nu vor putea putea fi protejaţi pentru procurarea de către ei a unor mărfuri şi servicii de calitate necorespunzătoare de la franchisee, оn această ordine de idei, Legea RM " cu privire la protecţia consumatorilor" din 25 mai 1993, prevede оn art. 11 drepturile consumatorului оn cazul achiziţionării unui produs de calitate neadecvată. Astfel, оn cazul constatării unor deficienţe, despre care consumatorul nu a fost informat, acesta are dreptul de a pretinde оn cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate: remedierea gratuită a deficienţilor sau recuperarea cheltuielilor оn legătură curemedierea acestora de către consumator; reducerea corespunzătoare a preţului de cumpărare a produsului; оnlocuirea gratuită a produsului; rezilierea contractului şi despăgubirea pierderilor suferite; repararea prejudiciului moral. Оn cazul prestării unor servicii necorespunzătoare condiţiilor documentaţiei tehnice normative sau contractelor, consumatorul are dreptul, оn termenul de garanţie, de a pretinde: remedierea gratuită a deficienţilor оn termenul corespunzător; confecţionarea articolului respectiv din acelaşi material sau material din calitate similară; restituirea contravalorii, dacă deficienţile au fost remediate de către consumator cu acordul celui care a prestat serviciul; rezilierea contractului şi repararea prejudiciilor cauzate. Оn concluzie putem spune, că franchisee este subiect independent şi desinestătător al circuitului economic, adică participă оn raporturi cu terţii din numele, pe contul şi interesele proprii, şi ca urmare, conform regulii generale, franchiser-ul nu duce răspundere pentru obligaţiile franchisee-ului, la fel cum şi franchisee nu este responsabil pentru obligaţiile franchiser-ului.27 O asemenea răspundere poate avea loc оn cazurile cоnd оn conformitate cu normele legislaţiei naţionale privind protecţia consumatorilor producătorul mărfurilor (franchiser-ul) duce răspundere solidară cu vоnzătorul mărfii (franchisee) оn faţa consumatorilor pentru calitatea necorespunzătoare a mărfii, оnsă, răspunderea solidară sau subsidiară al franchiser-ului pentru obligaţiile franchisee-ului poate avea loc şi оn cazurile cоnd aceasta este prevăzut de оnsăşi contractul de franchising. ________________________ 30. R. Munteanu. Franchising, оn „Dicţionar juridic de comerţ exterior”, Bucureşti 1986, p.189 Bibliografie Codul civil al RM din 06.06.2002 2. Legea RM „cu privire la franchising” M.O. nr.82-83 din 11 decembrie 1997 3. Legea RM “cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor” M.O.nr.8-9, 1996 Ordonanţa Guvernului nr.52/8 privind regimul juridic al franchizei. M.O.nr.224/ 30.08.97 Andrei Bloşenco . “Drept civil.Partea specială . Note de curs.” Chişinău 2003. Ioan Bălan. Contractul de franciză// Dreptul 98. Mircea N.Costin. Dicţionar de drept al afacerilor, vol.I – II, Bucureşti 1996. M.C.Costin. Contractul de franchising // Revista de drept commercial roman, Bucureşti. 1998,nr.11 Francois Collard Dutilleul, Philippe Delebecque.Contrats civiles et comerciaux, Paris /93 Franchising Guide. International Bureau of WIPO. Geneva, 1995 Codul European de Etică pentru Franchising //Intelectus, nr.3/ 1998 V. Negară. Franchising – o nouă formă contractuală оn legislaţia RM//Legea şi viaţa , nr.8 din 1998. Е.А.Суханов. Договор коммерческой концессий// Гражданское право, Москва 1999. Е.А.Сухановю Комментарий к ГК РФ // Хозяйство и право № 11б 1996. Гражданское и торговое право капиталистических стран (отв. Редактор Е.А.Васильев ), Москва 1993. Belu Magdo Mona Lisa. Contracte comerciale tradiţionale şi moderne.Bucureşti 1996 S. Baeş. Drept civil. Chişinău 1997. А.З.Майлер. Анализ главы 54 «Договор коммерческой концесийй» ГК РФ Франчайзинг в России. Информационный бюллетень, Апрель 1999. M.Macovei. Franchising, оn teorie şi exemple(III)// Idei de afaceri, nr.2(31) feb. 1996. В. Евдокимова. Франшиза и договор коммерческой концессий в ГК РФ // Хозяиство и право, № 12, 1997. R. Munteanu. Franchising, оn „Dicţionar juridic de comerţ exterior” (coordonatori: B.Ştefănescu, O. Căpăţină), Bucureşti 1986.