Тема: Держава як суб’єкт міжнародного приватного права
План
Вступ
1. Держава як суб’єкт міжнароднихмайнових відносин
1.1.Міжнародне приватне право вминулому, сьогоденні і майбутньому
1.2.Взаємодія міжнародного публічного іміжнародного приватного права
1.3.Види суб’єктів міжнародногоприватного права
1.4.Особливості при розгляді держави, яксуб’єкта МПП
2. Імунітет держави за міжнароднимправом
2.1. Види імунітетів держав
2.2. Основні доктрини імунітету держави
2.3. Законодавче регулювання імунітетудержави
Висновки
Список використаних джерел
Вступ
Міжнароднеприватне право виникло і склалося через об’єктивне існування в світі близько двохсотправових систем, кожна з яких встановлює «свої» норми для регулювання одних і тихже суспільних відносин. В тих випадках, коли крім національних суб’єктів права — фізичних і юридичних осіб однієї держави — в правових відносинах бере участь «іноземнийелемент», з’являється необхідність в додатковому правовому регулюванні. Ігноруванняіноземної правової системи і підпорядкування відносин тільки одному правопорядкуне може забезпечити об’єктивного, адекватного конкретним життєвим обставинам, правовогорегулювання.
Міжнароднеприватне право покликане регулювати взаємини між суб’єктами МПП. Особливість положеннясуб’єктів МПП полягає в тому, що вони виступають не тільки носіями прав і обов’язків,але й грають головну роль в створенні і реалізації міжнародно-правових норм.
Розвиток міжнародного співробітництва України з іноземними державамиу сфері економіки, політики і культури обумовив необхідність вдосконалення договірнихправовідносин та уніфікації законодавства з питань власності, шлюбно-сімейних татрудових відносин, в сфері міжнародних перевезень та інших правовідносин, які виходятьза межі правової системи України. Відповідно зростає потреба в удосконаленні чинногоміжнародного приватного права, в застосуванні юридичних норм до відносин, які виникаютьміж суб’єктами різних держав, теоретичних досліджень правотворчого і правозастосовногодосвіду України та інших держав в галузі міжнародного співробітництва.
Не поодинокими стали випадки участі України в якості відповідача в іноземних юрисдикційнихорганах. При цьому, юрисдикційні органи (суди, арбітражі) зазнають значних труднощівпри розгляді конкретних справ, пов’язаних з участю держави.
Вищенаведенесвідчить про актуальність розгляду проблем статусу держави Україна як суб’єкта міжнародногоприватного права, узагальнення накопиченого в світі досвіду правового регулюванняміжнародних приватноправових відносин з участю держави, сприйняття позитивних тенденційвирішення проблеми державного імунітету.
Метоюцього дослідження є виявлення особливостей правового становища України в міжнароднихприватноправових відносинах та визначення шляхів вирішення проблеми держаного імунітетуУкраїни.
Для досягнення зазначеної мети поставлені наступні задачі:
ü визначити змістовні елементи та особливості правосуб’єктності держави як суб’єкта міжнародного приватного права;
ü визначити природу державного імунітету держави як суб’єкта міжнародного приватного права, дослідити історію його розвитку та розкрити сутність окремих видів державного імунітету України: судового; від попереднього забезпечення позову; від примусового виконання рішення; імунітету власності тощо;
ü розробити пропозиції щодо вдосконалення законодавства, що регулює міжнародні приватноправові відносини з участю держави Україна, та принципів застосування державою Україна імунітету під час притягнення її до відповідальності.
Об’єктом дослідження є міжнародні приватноправові відносини з участю держави: концесійні, щодо розподілу продукції, випуску цінних паперів (облігацій зовнішніх державних позик), спадкові, трудові, а також відносини, що виникають при притягненні України до відповідальності за порушення зобов’язань. Предметом даного дослідження є правосуб’єктність держави Україна як суб’єкта міжнародного приватного права та нормативно-правові акти, які регулюють міжнародні невладні приватноправові відносини з участю держави, а також практика національних та закордонних юрисдикційних органів.
1. Держава як суб’єкт міжнародних майнових відносин
1.1 Міжнародне приватне право вминулому, сьогоденні і майбутньому
Як показує історія, міжнародне приватне право в різні епохи сприймалосясуспільством по-різному. В період свого зародження, а саме на етапі проектуванняримського права на цивілістичні відносини «з міжнародними характеристиками», тобто які виходятьза рамки однієї державно-правової єдності, впродовж вельми тривалого періоду міжнароднеприватне право, поза сумнівом, кваліфікувалося як матеріальне право. Далі, в процесіопосередковування в інституті монаршої влади всіх гілок влади, особливо в епохуабсолютизму, коли сюзерен самотужки здійсняв і законотворчість і правозастосування,в МПП почали більш виявлятися процесуальні аспекти. Найбільш такий його характерстав переважати в силу історичних і національних характерних рис в країнах «загальногоправа».
В сучасну епоху в державах миру залежно від досвіду минулих часів іпройдених суспільствами шляхів в частині розробки певних ідейних уявлень, існуютьрізні підходи до МПП, які враховують як його матеріальну природу, так і процесуальніскладові.
Сучасний етап розвитку світу, міжнародних відносин і відповідних їмідейних переконань приніс нові теорії, що стосуються природи МПП. В середині 80-хроків XX ст. особливо виразно прозвучала точка зору відносно «полісистемной комплексності»міжнародного приватного права, яка виражена в роботах авторів: спочатку російськогоученого-правознавця А.Н. Макарова, а згодом, Р.А. Мюллерсона. Деяку варіацію в цьомуплані представляє думка алжирського вченого М. Іссада, сформульована їм післяретельного аналізу правової природи МПП з позицій внутрідержавного і міжнародногоправа. Зокрема, він прийшов до висновку: «… слід побоюватись класичних схем і бажанняза всяку ціну включити міжнародне приватне право в ту або іншу галузь…» [10]. Враховуючи вищесказане, можнавказати на незвичайність, небажаність і сумнівну корисність включення міжнародногоприватного права в одну з двох названих галузей. Зважаючи на його еклектичний характер,запозичення з різних галузей, враховуючи національні інтереси, а також вимоги сучасногоміжнародного правопорядку, можна охарактеризувати міжнародне приватне право як «категоріюsui generis» або «як самостійну галузь».
Однією з фундаментальних ідей видатного російського ученого німецькогопоходження, дослідника міжнародного публічного і міжнародного приватного права Ф.Мартенса був вивід про те, що міжнародні відносини і відповідне їм міжнародне праворозвиваються не хаотично, а підкоряючись своїм внутрішнім законам, і завдання наукиміжнародного права полягає в тому, щоб виявити ці закономірності, а не створюватиштучні системи, що не мають опори в дійсному житті [10].
Його заклик, звертаючись до минулого, не забувати спрямовуватись вмайбутнє, актуальний і зараз: «… ми схильні вивчати і звертати виняткову увагуминулому, забуваючи, що і майбутнє має свої права. Але такий напрям не може продовжуватися;він суперечить основному закону розвитку культури і сучасної цивілізації. Цей законє закон прогресу, поступального і нестримного розвитку людини, суспільства, державиі міжнародного життя. Розвиток не може полягати в поверненні назад… він неможливийза відсутності прав і порядку. Прогрес можливий тільки в поступальному руху вперед:його мета і ідеали в майбутньому» [10]. Ці ідеї не носять сьогохвилинного характеру для цілей розвитку міжнародногоприватного права і можуть бути в нім реалізовані.
1.2 Взаємодія міжнародного публічного і міжнародного приватного права
Міжнародні відносинине обмежуються тільки міждержавними, міжвладними контактами основних суб’єктів міжнародногоправа. Відбуваються постійні контакти між фізичними і юридичними особами різнихдержав, на рівні міжнародних неурядових організацій. Вони регулюються або національним правом відповідноїдержави, або нормами міжнародного приватного права.
Водночас спостерігаєтьсятісний взаємозв’язок міжнародного публічного і міжнародного приватного права, а саме:
– і те, й інше, у широкому смислі, регулюють міжнародні відносини;
– в загальних рисах: спостерігається переломленняосновних принципів міжнародного публічного права в доктрині міжнародного приватногоправа;
– і в міжнародному публічному, й у міжнародному приватному праві завждиє визнання правосуб’єктності іншої держави.
– міжнародні договори з питань міжнародного приватного права не можутьсуперечити принципам міжнародного публічного права, в такий спосіб встановлюються загальні цілі створення правових умов для міжнародногоспівробітництва в різних галузях.
Отже, міжнароднеприватне право як сукупність норм, що регулюють цивільно-правові відносини, які мають міжнародний характер (ускладнені «іноземним елементом»), не повинно суперечити загальновизнанимпринципам міжнародного публічного права.
Слід також матина увазі, що міжнародні угоди, які регулюють цивільно-правові відносини (договорив сфері міжнародного приватного права), в багатьох випадках включаються до складу міжнародних міждержавних договорів.
Розмежування між міжнародним публічним і міжнародним приватнимправом можливо провести на наступних підставах:
– за суб’єктами: у міжнародному публічному праві суб’єктами є держави,нації і народності, що борються за незалежність, міжнародні організації, а в міжнародномуприватному праві — фізичні і юридичні особи;
– за предметом правового регулювання: в якості таких у міжнародному публічному праві виступають міждержавніміжвладні відносини, а в міжнародному приватному праві — міжнародні приватно-правові відносини (цивільні, сімейні, трудові таін.);
– за джерелами: у міжнародному публічному праві — це міжнародний договір, міжнародний порядок та ін., а в міжнародномуприватному праві їх колозначно ширше — національне законодавство, міжнародні договори,торговельні порядки та ін.;
– за методом правового регулювання: в міжнародному публічному праві — це погодження волі держав, а у міжнародному приватному праві — це подолання колізій (зіткнень законів);
– за видами відповідальності: в міжнародному публічному праві наступає міжнародно-правовавідповідальність, а в міжнародному приватному праві — цивільно-правова;
– за сферою дії: в міжнародномупублічному праві цю сферу можна визначити як глобальну (вона охоплює всі державий інші суб’єкти міжнародного публічного права), а в міжнародному приватному правівона має національні межі (в кожній державі є своє міжнародне приватне право).
1.3 Види суб’єктівміжнародного приватного права
Суб’єкти міжнародного приватного права — це учасники цивільних правовідносин,ускладнених «іноземним елементом».
Розрізняють три види іноземного елемента:
– суб’єкт,
– об’єкт,
– юридичний факт.
При цьомурозуміються такі майнові відносини:
– коли суб’єктом виступає сторона,яка має іноземне громадянство або підданство;
– суб’єкти належать одній державі,а об’єкт знаходиться за кордоном;
– виникнення, зміна або припиненнявідносин, пов’язаних з юридичним фактом, який має місце за кордоном.
Закон України «Про міжнародне приватне право» в ст. 1 дає таке тлумачення«іноземного елементу»:
/>- хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;/>
– об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;/>
– юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави [2].
До суб’єктів міжнародного приватного права належать:
— фізичні особи (громадяни, особи без громадянства — апатриди, іноземнігромадяни, особи, які мають подвійне громадянство — біпатриди);
— юридичні особи (державні організації, приватні фірми, підприємства,науково-дослідні і інші організації);
— держави (наприклад, придбання земельнихділянок для розміщення посольських та консульських місій, надання в концесію ділянокнадр для розробки корисних копалин, передача в оренду будівель та споруд, придбаннята продаж майна, надання позик і видача гарантій, та інше);
— нації і народи, які борються за свободу, незалежність і створеннявласної державності в особі своїх керівних органів (до їх числа належить, наприклад,Організація Звільнення Палестини);
— міжнародні міжурядові організації;
— державоподібні утворення, які є суб’єктами міжнародного публічногоправа (до них належать вольні міста і Ватикан — резиденція голови римсько-католицькоїцеркви).
Фізичні і юридичні особи, як суб’єкти міжнародного приватного праває учасниками правовідносин по МПП незалежно від того, хто є іншою стороною в правовідносинах:МПП регулюватиме відносини як між двома фізичними або між двома юридичними особами,так і між фізичною або юридичною особою, з одного боку, і державою або іншим суб’єктомміжнародного публічного права — з іншого.
Держави, нації і народи, які борються за незалежність і створення власноїдержавності, міжнародні міжурядові організації, державоподібні утворення, як суб’єктиМПП можуть тільки тоді входити до складу правовідносин, що регулюються нормами МПП,коли буде виконана головна умова: контрагентом по операціях (або іншою стороноюв правовідносинах) є фізична, або юридична особа. Правовідносини, в яких учасникамиє дві держави, або дві міжурядові організації, або держава і міжурядова організація,не регулюються нормами МПП. Вони знаходяться в сфері дій міжнародного публічногоправа. Це не означає, що держава з державою не може укласти договір купівлі-продажуабо будь-які інші договори. В разі виникнення спору, він вирішуватиметься, наприклад,відповідно до ст. 33 Статуту ООН в Міжнародному Суді ООН, який розглядає міждержавніспори. Застосовним буде міжнародне публічне право, при цьому саме питання про вибір«компетентної» національної правової системи не виникне.
Змістовними елементами правосуб’єктності України як суб’єкта міжнародного приватного права є правоздатність та дієздатність. В структурі дієздатності можна виділити наступні елементи:
— правочиноздатність — здатність України здійснювати правочинні дії, спрямовані на встановлення цивільних правта обов’язків у відносинах з іноземним елементом;
— трансдієздатність — здатність держави Україна мати представників;
— некомерційна господарська дієздатність — здатність держави здійснювати некомерційну господарську діяльність;
— деліктоздатність — здатність держави нести цивільно-правовувідповідальність;
— тестаментоздатність — здатність держави Україна бути спадкоємцем.
1.4 Особливості при розгляді держави,як суб’єкта МПП
Держава, як вказувалось вище, може вступати в різноманітні майновівідносини з іноземними юридичними та фізичними особами. Крім того, держава можевиступати в цивільному обороті в якості спадкоємця відумерлого майна (ст. 1277 ЦКУ)або спадкоємця за заповітом (ст.1235 ЦКУ) [1]. Різним є становище державиі в міжнародних організаціях (міжнародні міжурядові (міждержавні) організації таміжнародні неурядові організації).
Існує декілька поглядів на державу як суб’єкт міжнародного приватного права. Одні вважаютьдержаву особливим суб’єктом права, оскільки немає такого наддержавного органу, який би наділивїї правами юридичної особи, і завдяки суверенітету вона виступає у відносинах, якірегулюються нормами як міжнародного публічного права, так і приватного. Інші додержуютьсяточки зору, що держава «розпадається» на дві особи. При цьому вважається, що державадіє не в якості двох осіб «казни» (фіска) — суб’єкта влади і «купця» — суб’єкта цивільних правовідносин, а в якостісуверена.
Однак, участь держави у відносинах, які регулюються МПП, має і своюспецифіку. Це пов’язано з особливою природою і суттю держави — володінням державнимсуверенітетом як ознакою, яка характеризує державу. Державний суверенітет означаєверховенство держави в рішенні всіх внутрішніх і зовнішніх питань в межах своєїтериторії і компетенції, незалежність однієї держави від іншої в рішеннях, діях,відповідальності, правовому регулюванні.
Спеціальнийкомітет Конференції в Сан-Франциско, який було створено для розробки проекту СтатутуООН, в статті 2 дав таке тлумачення суверенітету держави, яке має фундаментальне значення:«Під «суверенною рівністю» розуміється: а) держави юридичнорівні; б) кожна держава користується невід’ємним правом повного суверенітету; в)особистість держави користується повагою, правом на територіальну цілісність і політичнунезалежність; г) кожна держава повинна чесно виконувати свій обов’язок» [8,281].
Зцього випливає, що жодна держава не може здійснювати стосовно іншої держави які-небудьпримусові заходи, не сумісні із суверенітетом держави. Принципи суверенноїрівності і поваги суверенітету закріплені в багатьох міжнародних документах, а саме:«Декларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відношень таспівробітництва між державами у відповідності із Статутом Організації Об’єднанихНацій» від 24 жовтня 1970р., «Заключному акті Наради з безпеки та співробітництвав Європі» від 01 серпня 1975р., «Паризької хартії для нової Європи» 21 листопада1990р. та ін.
Концепціяучасті держави в цивільно-правових відносинах знайшла своє відображення як в законодавствіУкраїни — ст. 167-169 ЦКУ [1], так і в законодавстві Російської Федерації — розділ5 ЦКРФ [4] та Республіки Білорусь — розділ 5 ст. 124-127 ЦКРБ [5].
Закінчуючиперший розділ курсової роботи, можна зробити наступні висновки:
1) Правовідносини, в яких учасникамиє дві держави, або дві міжурядові організації, або держава і міжурядова організаціязнаходяться в сфері дій міжнародного публічного права.
2) Держава, як суб’єкт міжнародногоприватного права може входити до складу правовідносин, які регулюються нормами МПП,коли контрагентом по операціях (або іншою стороною в правовідносинах) є фізична,або юридична особа.
3) Участь держави у відносинах,які регулюються МПП, має свою специфіку, пов’язану з особливою природою і суттюдержави — володінням державним суверенітетом як ознакою, яка характеризує державу.
4) Державний суверенітет означаєверховенство держави в рішенні всіх внутрішніх і зовнішніх питань в межах своєїтериторії і компетенції, незалежність однієї держави від іншої в рішеннях, діях,відповідальності та правовому регулюванні.
5) Україна є в цілому рівноправним з юридичними та фізичними особами суб’єктомміжнародного приватного права. Міжнародні приватно-правові відносини, в яких одноюстороною виступає держава Україна як суб’єкт міжнародного приватного права, а іншою- іноземна фізична чи юридична особа, — є горизонтальними, тобто такими, що будуються на принципах диспозитивностіта юридичної рівності сторін.
2. Імунітет держави за міжнародним правом
2.1 Види імунітетів держави
Слово «імунітет» має своє походження від латинського слова «immunitas» — звільнення, позбавленнячогось. Імунітет іноземної держави полягає в непідпорядкованості держави владі іншоїдержави, її юрисдикції. Саме тому імунітет називають юрисдикційним імунітетом.
Длявизначення імунітету важливе значення має його правове обґрунтування, його правоваприрода. На першому етапі становлення цього інституту, суди обґрунтовували правоіноземної держави на імунітет міжнародною ввічливістю — comіtas gentіum. Але вжез ХІХ ст. американські суди розглядалиімунітет іноземної держави як сформований міжнародно-правовий звичай. Незалежновід того чи іншого підходу, з самого початку існуючої практики незалежність та суверенітетдержави служили головним обґрунтуванням імунітета, як принципа міжнародногоправа.
Імунітет держави виявляється в тому, що з огляду на рівність між собоювсіх держав (і великих за розмірами території та чисельністю населення, і карликових)певна держава не може здійснювати владу стосовно іншої держави. Спрацьовує правило«par in раrеm non habet imperium» («рівний не має влади над рівним»). Принцип судового імунітетує нормою міжнародного права, недотримання якої тягне міжнародну відповідальністьдержав. Таким чином, імунітет державив приватноправовій сфері є наслідок прояви суверенітету: рівний над рівним не має влади взагалі, у тому числіі юрисдикції: «parіn parem non habet jurіsdіctіonen».
Імунітет має іноземна держава, її органи та майно, яке належить державі.Майно іноземної держави не може піддаватися заходам примусового характеру (накладеннюарешту тощо).
В теорії та на практиці розрізняють кілька видів імунітету держави:
– судовий
– від попереднього забезпечення позову
– від примусового виконання рішення
– майновий (власності).
Судовий імунітет полягає у непідсудності держави без її згоди судаміншої держави. Держава не може бути притягнута до суду іншої держави як відповідач,окрім випадків чітко висловленої такою державою згоди. При цьому не мають значеннячинники, з огляду на які певна держава хотіла б притягти до свого суду іншу державу.
Імунітет держави від попереднього забезпечення позову полягає в тому,що майно держави не може бути предметом забезпечення позову. Це означає неможливістьнакладення арешту на державну власність, заборону здійснювати певні дії державниморганам іноземної держави в порядку забезпечення позовних вимог.
Імунітет держави від примусового виконання рішення означає, що беззгоди держави не можна здійснити примусового виконання судового рішення, винесеногопроти неї судом (третейським судом) іншої держави. Не можуть виконуватися примусовізаходи в порядку забезпечення позову чи в порядку примусового виконання вже винесеногосудового рішення навіть стосовно державних морських суден, які перебувають у територіальнихводах держави, яка хотіла б їх конфіскувати.
Майновий імунітет означає недоторканність державного майна: відноснодержавного майна в мирний час не можуть бути застосовані будь-які заходи по вилученнюабо націоналізації з боку іншої держави.
Вищеперелічені види імунітету держави мають загальну рису: необхідністьотримати згоду держави для здійснення певних дій з боку іншої держави. Без згодидержави вельми скрутно притягнути її, як відповідача до участі в судовому розгляді,накласти арешт на майно або примусово виконати рішення. За загальним правилом, навіть,якщо держава добровільно взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення можебути виконане нею тільки добровільно. Іншими словами, для застосування заходів навиконання або забезпечення судового рішення суд повинен отримати окрему згоду іноземноїдержави.
Принцип імунітету держави відображений у внутрішньому законодавствіабсолютної більшості країн світу. Так в ЗУ «Про міжнародне приватне право» судовомуімунітету присвячена ст. 79 [2]. В ЦКРФ ст. 127 регулюються цивільні відносини за участю іноземнихюридичних осіб, громадян і держав. Положення, яке міститься в ній, є відсиланнямі містить правило про те, що особливості відповідальності Російської Федерації ісуб’єктів РФ в міжнародних цивільно-правових відносинах визначаються законом проімунітет держави і його власності. На даний час імунітет іноземних держав в Росіїрегулюється ст. 401 Цивільно-процесуального кодекса РФ і ст. 251 Арбітражного процесуальногокодекса РФ. Ст. 401 ЦПК РФ затверджує імунітет іноземної держави від позовів в судахРосійської Федерації, якщо інше не передбачене федеральним законом (поки такогозакону немає) або міжнародним договором РФ. В той же час, ст. 251 АПК РФ гарантуєімунітет тільки в тих випадках, коли іноземна держава виступає «як носій влади».Звідси витікає, що на випадки, коли вона виступає в іншій якості, імунітет не розповсюджується.Державна Дума Росії прийняла в першому читанні ще в 2005р. законопроект «Про юрисдикційнийімунітет іноземної держави і його власності». Проте подальших дій з ухвалення даногозаконопроекту поки не проводилося. В Республіці Білорусь принцип судового імунітетупри участі іноземної держави розглядається в ст. 239, а також в ст. 553 Господарськогопроцесуального кодекса РБ. Згідно ст. 553 ЦПК РБ, пред’явлення позову до іноземної держави, забезпеченняпозову і звернення стягнення на майно іноземної держави, що знаходиться на територіїРеспубліки Білорусь, можуть бути допущені лише з відома компетентних органів даноїдержави.
Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до державиможе бути заявлений в судах цієї ж держави. А в судах іншої держави- тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди.Способи виразу згоди різні.
По-перше,через уповноважених на це осіб.
По-друге,така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвійчи конвенційній нормі публічного міжнародногоправа, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельнихвідносин. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська(Базельська) Конвенція про імунітет державвід 16 травня 1972 p.,чинна з 11 червня 1976 p. (ратифікували — Австрія, Бельгія, Велика Британія,Кіпр, Нідерланди, Німеччіна, Португалія, Швейцарія. В стадії ратифікації – Франція,Данія, Швеція).
Серед міжнародних конвенцій, норми яких є виразом волі держав щодозгоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція «Проуніфікацію деяких правил імунітету державних суден» від 10 квітня 1926 p. та Додатковий протокол донеї від 24 травня 1934 р.
Міжнародні договори України також можуть мати норми стосовно юрисдикції.Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»,де вказано, що спори, які виникають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності,іноземними суб’єктами господарювання в процесі такої діяльності, можуть розглядатисясудами та арбітражними судами України, а також — за згодою сторін спору — Міжнароднимкомерційним арбітражним судом і Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловійпалаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чиннимзаконам України або передбачене міжнародними договорами України [3].
По-третє,згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто в документі, підписаному фізичнимичи юридичними особами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу,телеграфу або з використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксаціюконтракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна сторона стверджуєпро наявність згоди,а інша проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» [3], яка вказує на вибір суб’єктамиправовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди (арбітражного застереження).В угоді має бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження,що є частиною угоди. Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого поданопозов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторінпопросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинитипровадження по справі та направити сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражнаугода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред’явленона підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато абопродовжено, й арбітражне рішення може бути винесене, доки суперечки про підсудністьчекають розв’язання у суді. Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спорув іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше.
В четвертих, якщо такої згоди немає, то контрагент за договором може звернутисядо власної держави з клопотанням про вступ останньої в дипломатичні переговориз іноземноюдержавою.
Застосуванняімунітету вважається загальновизнаним в сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте нинінемає єдності в розумінні обсягу та сферах застосування цього принципу. В 2004 р. Генеральною Ассамблеєю ООН була прийнята Конвенція ООН про юрисдикційний імунітет держав і їхньої власності. Проте, ця конвенціянабуде чинності тільки після того, як її ратифікують 30 держав.
2.2 Основні доктрини імунітету держави
Вирішення питання про імунітет, його межі і підстави, коли він можебути наданий іноземній державі, залежить від теорії абсолютного або обмеженого імунітету,прийнятої в тій або іншій країні. В той же час, при висвітленні цього питання, спостерігається деякарозбіжність. Деякі країни вважають, що, беручи участь у відносинах у сфері міжнародногоприватного права, держава має право на привілеї і переваги. Інша точка зору полягаєв тому, що в таких відносинах держава не може посилатися на свої публічно-правовіякості і повинна підкорятися загальним правилам без яких-небудь виключень.
Відповіднодотеорії абсолютного імунітетудержави імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного публічногоправа — суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб’єктом, хоча виявїї правосуб’єктності може бути різним.
Абсолютнийімунітет означає право держави користуватися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами. Він поширюється на будь-якудіяльність держави і будь-яку його власність. Тому, як суб’єкт міжнародного приватногоправа, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діятиу цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.
Згідноз цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету,яке полягає в тому, що заяви позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягненняна майно іноземної держави може бути допущено тільки за умови прямо вираженої згоди компетентної держави.Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовійпрактиці та теорії.Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширенав КНР. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютногоімунітету, деякі положення цієї доктрини діють і в Україні. Тобто вона виходила із того,що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється відсуверенітету і не позбавляється його.
Теоріяабсолютного імунітету має ряд недоліків. Так, положення про те, що суверенітет державиможе бути обмеженим є практично загальновизнаним в міжнародному публічному праві.Вступаючи в міжнародні наднаціональні організації та визнаючи обов’язковість рішеньїх органів, держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво в вирішенні будь-якоїглобальної проблеми, переслідування будь-якої глобальної мети припускає відмовувід приватних інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже, інтересиміжнародної торгівлі і руху іноземних інвестицій уможливлюють відмову від державного імунітетув сфері міжнародного приватного права. Визнання норми міжнародного права, відповіднодо якої держави не користуються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку участіу відносинах приватноправового характеру, як звичайної норми, не буде суперечитизагальним принципам міжнародного права.
Наданняіноземній державі необмеженого імунітету являє собою відмову в правосудді для іншоїсторони відносин і, таким чином, є порушенням одного з фундаментальних прав. Крімтого, якщо держава бере участь у комерційній діяльності, вона тим самим добровільновідмовляється від свого імунітету.
По мірі розширення функцій державияк в самій країни, так і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше виступатияк суб’єкт приватноправової діяльності і абсолютний імунітет ставав відчутною перешкодоюв розвитку господарських зв’язків, оскільки контрагенти держави, по суті, позбавлялисяправа на судовий захист своїх майнових прав. До того ж держави починають звертатисядо іноземних приватних банків за одержанням позик. В зв’язку з цим в доктрині та й у судовій практиціз’являється ідея необхідності обмеження імунітету держави.
В більшостідержав набула поширення теорія функціонального(обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен,завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, взовнішньоторго-вельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не во-лодіє.На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітетдержав 1972 p. Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії держави.Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спориз трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодуванняшкоди та ін.). Незастосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконанів країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового,професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установув державі суду, який розглядає справу.
Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю державибуде притаманна хоча б одна з умов:
1) другою стороною у спорі є також держава;
2) сторони в письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;
3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави,і він підпорядковується нормам її адміністративного права.
Теоріяобмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської правової системизакріплена на рівні судової практики, а в країнах англосаксонської правової системизнайшла відображення в законодавстві. США стали першою країною, де в 1976 році був прийнятий Закон проімунітети іноземних держав, який заснований на теорії функціонального імунітету.Згодом, під впливомприкладу США, закони, які обмежують імунітет іноземної держави, були прийняті і іншими державами.
Длясудової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватніі публічні, комерційні і некомерційні. Вважається, що іноземна держава користуєтьсяімунітетом тільки в тих випадках, коли вона виконує суверенні дії (acta іmperіі;de jure іmperіі), наприклад, направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства.Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs) — (тобтоведе торговельну діяльність (de jure gestіonіs), укладає торговельні угоди), товона імунітетом не користується.
Теоріяобмеженого імунітету не позбавлена недоліків. Так, важко дати чітке розмежуваннясуверенних і несуверенних актів держави. Такі суперечки можливі й в інших областях,але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не викликає сумніву стосовноналежності акта держави до приватної або публічної сфери.
Державазавжди залишається державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційнихопераціях. В такихвипадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі.В теперішніхумовах, коли в Україні з 3 червня 1999 р. діє ЗУ />«Про ратифікацію Конвенції ООН з морського права 1982року та Угоди про імплементацію Частини XI Конвенції ООН з морського права 1982року», діють норми, що міститься в ст. 95 і 96, згідно з якими повним імунітетом від юрисдикції будь-якої держави, крім держави прапора,користуються у відкритому морі військові кораблі, а також судна, що належать державіабо експлуатуються нею та перебувають тільки на некомерційній державній службі [8,292].
Іншийприклад теорії функціонального імунітету стосується міжнародних договорів з питанькапіталовкладень. В даний час такі угоди передбачають арбітражний порядок розглядуспорів, пов’язаних з капіталовкладеннями, між державою-учасником і іноземним інвестором.При виникненні спорів немає необхідності укладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправівідразу ж передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу. Наявність такоїнорми означає, що держава-учасник погодилась підкоритися юрисдикції органів міжнародногокомерційного арбітражу. В світлі законодавства закордонних країн, заснованого на концепціїобмеженого імунітету, таке підпорядкування означає відмову держави від імунітету.Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то на її майно може бути зверненесудове стягнення.
2.3 Законодавче регулювання імунітету держави
Про перевагу, яка все більш віддається законодавствами зарубіжних країнпринципам обмеженого імунітету, свідчать міжнародні договори й угоди, до числа якихвідноситься, зокрема Європейська Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972р., що вступила в силу з 11 червня 1976р. Однак, на даний час ні Україна, ні РосійськаФедерація, ні Республіка Білорусь не є учасницями цієї Конвенції. В 2003 році КабмінУкраїни давав доручення своїм міністерствам розробити проект закону про приєднанняУкраїни до Європейської конвенції. Проте, на жаль, цей законопроект так і не буврозроблений.
В Конвенції проголошується принцип імунітету іноземної держави (ст. 1-15) і закріплюються винятки,при яких іноземна держава не може посилатися на імунітет перед національним судоміншої держави:
– у зв’язку з судовими розглядами, які пов’язані з контрактами про найманняна роботу;
– зобов’язань, що виникають з контрактів, і підлягають виконанню на територіїдержави суду;
– пов’язаних з участю держави в компаніях і інших юридичних особах, щомають місцезнаходження на території держави суду;
– пов’язаних з виробничою, торговельною і фінансовою діяльністю, якудержава здійснює через своє агентство або установу;
– відносно патентів, промислових зразків, товарних знаків, знаків послуг,нерухомості, що знаходиться на території держави суду; пов’язаних з майном, правона яке виникло у держави в результаті спадкування;
– що випливають з відшкодування шкоди або збитків [6].
Конвенція не поширюється на розгляди щодо соціального забезпечення,відшкодування ядерного збитку або шкоди, митних зобов’язань, податкових або карнихстягнень (ст. 29), розглядів, пов’язаних з керуванням державними морськими суднами(ст. 30).
Відповіднодо Конвенції держава, проти якої було винесене рішення, зобов’язана його виконати.Винятки складають строго обмежені випадки (ст. 34):
– якщо рішеннясуперечить публічному порядку країни виконання;
– якщо спірміж тими ж сторонами знаходиться в проваджені суду цієї держави і воно порушено першим або у провадженісуду іншого учасника Європейської Конвенції і було там порушене першим;
– якщо небули дотримані вимоги про вручення судових повісток, представники держави не з’явилисяв суд і не була подана апеляція на заочне судове рішення.
Якщодержава не виконує судове рішення, сторона, що домагається його виконання, вправізвернутися в суд держави, проти якої було винесене рішення. Цей суд повинний визначити,чи підлягає виконанню винесене проти цієї держави рішення. При ратифікації, абоприєднанні до Європейської Конвенції держава-учасниця вказує такі компетентні суди[6].
Ніякіпримусові заходи не застосовуються відносно власності іноземної держави, що знаходитьсяна території держави суду. Такі заходи можуть вживатися тільки за умови, якщо іноземнадержава в письмовій формі погодилась на їх застосування. 16 травня 1972р. був підписанийПротокол до Європейської Конвенції. Відповідно до Протоколу (ст.1), якщо проти держави-учасниціЄвропейської Конвенції було винесено судове рішення, яке вона не виконує, сторона,на користь якої винесене рішення, вправі звернутися в Європейський Трибунал з питаньімунітету держави [6].
В2004 р. Генеральною Ассамблеєю ООН була прийнята «Конвенція ООН про юрисдикційний імунітет держав і їхньої власності». Проте, держава Українане ратіфікувала цей документ. Тому, на даний час, в Україні діють Віденські конвенції,які розкривають зміст імунітету держави, його органів і посадових осіб: «Про дипломатичнізносини» від 18 квітня 1961 р. (набрала сили для України з 12 липня 1964 р.), «Проконсульські зносини» від 24 квітня 1963 р., «Про представництво держав у їхніх відносинахз міжнародними організаціями універсального характеру» від 14 березня 1975 р. (ратифікованаУкраїною 24 липня1978 р.), Конвенції 1961 р. і 1963 р. доповнює «Конвенція про спеціальні місії» від 16 грудня 1969р. (ратифікована14 липня 1993 р.) [8,304].
Особливі умови міждержавних відносин, які виникають у зв’язку з діяльністюпоза межами державної території — у відкритому морі, Антарктиді, космічному просторірегулюються: «Конвенцією Організації Об’єднаних Націй з морського права» від 12грудня 1982 р. (ратифікована Україною в 1999р.), «Договором про Антарктику» від1 грудня 1959 р. (Україна приєдналась в 1992 р.), «Договором про принципи діяльностідержав по дослідженню і використанню космічного простору, включаючи Місяць і іншінебесні тіла» від 27 січня 1967 р. і іншими міжнародними договорами, в яких вирішуютьсяпитання, пов’язані з імунітетом держави, його суден, космічних об’єктів та ін.
Імунітетукраїнських державних морських суден спирається не тільки на міжнародне, але і навнутрішнє право. Стаття 18 Кодексу Торговельного Мореплавання (КТМ) передбачає,що на судна, що знаходяться у власності держави, не може бути накладено арешт абозвернено стягнення без згоди органа, який здійснює управління державним майном.Ця норма закону повинна поважатися і за кордоном, тому що правове положення морськогосудна визначається законом держави, під прапором якого воно плаває.
Підсумовуючі питання, розглянуті в другому розділі курсової роботи,можна зробити наступні висновки:
1) імунітетдержави в приватноправовій сфері є наслідком прояви суверенітету держави. Імунітетдержави виявляється в тому, що з огляду на рівність між собою всіх держав (і великихза розмірами території та чисельністю населення, і карликових) певна держава неможе здійснювати владу стосовно іншої держави.
2) Існують дві основні доктрини державного імунітету держави: теорія абсолютногоімунітету і теорія обмеженого (функціонального) імунітету. Більшість країн світудотримується теорії обмеженого імунітету.
3) Законодавство України, а, особливо, Російської Федерації та РеспублікиБілорусь потребує подальшого вдосконалення на користь теорії обмеженого імунітету.
Висновки
Міністерство юстиції України обнародувало перелік поточних справ, якізнаходяться на розгляді закордонних судових органів за участю держави Україна. Їхчотирнадцять не враховуючи позовів громадян до Європейського суду з прав людини.Найбільш гучними з них є дві справи. Це позов який подала російська «Татнефть» протидержави Україна. Компанія оцінює свої збитки в зв’язку з виключенням її з акціонерівЗАТ «Укртатнафта» в 2,4 млрд. USD. А також до Арбітражного інституту Торгової палатиСтокгольма звернулась Vanco Prykerchenska Ltd, якій уряд не дав можливості,відповідно до угоди, вести видобуток нафти на шельфі Чорного моря. Позов був поданий в 2008р. на суму 100млн. USD [12].
Требазауважити, що до позовів Україні не звикати. Одна з найбільш скандальних історій пов’язана зарештами наших літаків і пароплавів за кордоном у зв’язку з судовою тяганиною кіпрськоїкомпанії TMREnergy протиУкраїни. TMR вважає, що на початку 1990-х зазнала збитків при модернізаціїта експлуатації тоді ще державного Лисичанського НПЗ, проведених українсько-швейцарськимСП «Бісмарк». В результаті суперечки черезпретензії, пред’явлені у 1999р. кіпрською компанією до України на загальну суму46 млн. USD, під арештом опинилися два літаки «Авіаліній Антонова» (у Бельгії та Канаді). Крімтого, у Франції було заарештовано судно «Фатеш», що належить компанії «Торговий флот Донбасу». Правда, ТМR Energy так іне вдалося домогтися виконання своїх боргових вимог шляхом реалізації конфіскованогомайна. Після численних протестів уряду України, арешти знято, а компанія взялана себе зобов’язання не вимагати арешту українських літаків, що належать «Авіаліній Антонова». Суперечка була нібито врегульованомирно.
Алев будь-якому випадку, Україна під час слухань в міжнародних судах виглядає не дуже підготовленим бійцем.Взагалі, проблема якісного державного юридичного захисту нашої країни в міжнароднихсудах явно не отримала достатньої уваги з боку влади. В результаті держава часто програє подані позови.
Такий стан речей не відповідає сталій міжнародній практиці та інтересамрозвитку міжнародного цивільного обігу.
Практика застосування Україною теорії абсолютного імунітету, не сприяє захисту її інтересів стосовно дій судів іноземних держав, які підтримують теорію функціонального імунітету.
Зметою законодавчого вирішення Україною проблеми імунітету, необхідно ратифікувати«Європейську конвенцію про імунітет держав» від 16 травня 1972 року, та привестиположення законодавчих актів України у відповідність до принципів теорії функціональногоімунітету. Для цього треба внести зміни в статтю 413 «Позови до іноземних державта міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет» ЦПК України та ст.79 «Судовийімунітет» ЗУ «Про міжнародне приватне право».
Крім того, на мій погляд, треба вдосконалити законодавство Українив частині державних підприємств, які залишились в Україні з часів Радянського Союзу.З метою підвищення концесійного процесу в Україні та підвищення ефективності використаннядержавного майна потребує вдосконалення законодавство про концесію.
Вдосконалення та приведення до норм міжнародного приватного права потребуєтакож законодавство про розподіл продукції, про обіг державних облігацій, трудовезаконодавство.
На мою думку, держава Україна повинна справитись з поставленими завданнямидля поступальної ходи в європейське співтовариство.
Список використаних джерел
1. Цивільний Кодекс України в редакціївід 12.10.10р.
2. ЗУ «Про міжнародне приватне право»в редакції від 16.02.2010р.
3. ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність»в редакції від 27.07.2010р.
4. Гражданский кодекс РФ.
5. Гражданский Кодекс республикиБеларусь.
6. Европейская Конвенция об иммунитете государств (ETS N 74) и Дополнительный протокол (ETS N 74A).
7. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть // Учебник // М.: ИздательствоБЕК, 2000 — 288 с.
8. Міжнароднеприватне право// Навчальний посібник // За загальною редакцієюпрофесора В.М. Гайворонського, професора В.П. Жушмана //К.:Юрінком Інтер 2007– 368с.
9. Інтернет www.readbookz.com/book/166/4971.html
10. Інтернет libr.org.ua/book/101/2943.html
11. Інтернет ru.wikipedia.org/wiki/Иммунитет_государства
12. Інтернет www.pravda.com.ua/rus/news/2010/06/24/5170421/