–PAGE_BREAK–
Фидуциарная манципация важна для договорного права, потому что она стала зародышем многих позднейших обязательственных отношений [14, 298], так как влекла обязанность исполнения. Первоначально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в infamia, но когда фидуция получила юридическую защиту, это повлияло на разрушение формализма [12, 218]: смысл сделки определялся не по значению торжественного акта, но согласно с целями, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо согласиться с И. А. Покровским в том, что в истинном смысле обязательств в древней mancipatio нет.
Другой важной формальной сделкой древнейшего периода являлся nexum. По форме nexum, как и mancipatio, относится к типу negotia per aes et libram. Но о процедуре его совершения мало известно, хотя до нас дошло описание освобождения от nexum. Дело в том, что для древнего формализма свойственен принцип: в какой форме осуществляется договор, в такой он и уничтожается [6]. Поэтому nexum расторгался через solutio per aes et libram, mancipatio — через remanсipatio, stipulatio (о ней речь пойдет ниже) — через acceptilatio.
Формальное отличие nexum от манципации заключалось в формуле, которую произносил кредитор, объявляя должника обязанным к платежу определенной суммы; а затем — должник после исполнения обязательства говорил, что отвязывает себя посредством меди и весов.
Юридическая сущность nexum не вызывает сомнения у большинства авторов. Нексум признается основным и бесспорным древнейшим в Риме договором, имевшим юридическую защиту, то есть первым контрактом [3, 187; 14, 300; 17, 26]. Однако, например, С. Муромцев оспаривает эту позицию, расценивая нексум как самопродажу личности должника кредитору [12, 92]. Он мотивирует свою точку зрения тем, что в случае неисправности должника кредитор имел право на неограниченную расправу с его личностью. И. А. Покровский, полемизируя с этим мнением, пишет, что самоманципация немыслима, так как объект не может быть одновременно субъектом манципации. К тому же, займ в форме per aes et libram для того времени так же естественен, как купля-продажа в форме mancipatio; а строгая исполнительная сила nexum свидетельствует о его древнем происхождении, когда осуществление прав происходило с элементом мести. Ответственность действительно ложилась на личность должника, так как он своим договором связывал себя (nexus). В этом аспекте существует элемент самозаклада, но в обязательственном смысле.
Обычно принято считать nexum ранней формой договора займа [2, 224; 13, 122; 16, 411]. Но отдельные ученые говорят о том, что юридическое содержание nexum могло быть различным: должник может обязываться кредитором к уплате определенной суммы или за взятую в пользование вещь, или за взятого в наем подвластного, или в качестве уплаты займа [3, 189;. 17, 28]. Однако абстрактность, свойственная формальному нексуму, при котором признавалась юридическая сила за всем, что сказано, была ограничена. В форму nexum могли облекаться только такие обязательства, предметом которых была уплата денег.
В предыдущем изложении были затронуты социально-экономические причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько оснований, связанных с особенностями умственного развития древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С. Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотрения.
С. Муромцев основывался на том, что формализм был необходимой ступенью, которую право должно было пройти, следуя историческому развитию человеческой мысли. Если в наше время различают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представление о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, воли, но саму мысль, представленную в видимом образе [12, 141]. Важное место в процедуре заключения договора принадлежит слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum это монолог, в более поздней stipulatio — диалог. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв понятия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобретала в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел первичный формализм. Но, только появившись, он стал предметом консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий.
Произнесение слов может сопровождаться торжественным жестом, как, например, удар монетой по весам в nexum. Также предполагается участие свидетелей. Акт принимает драматический характер, превращаясь в некое переживание [3, 168]. Поскольку такая форма слишком сильно «ударяет» по слуху и зрению людей современной эпохи, подобные торжественные договоры древности называют формальными. Однако такое обозначение кажется неточным, потому что заключение современных договоров тоже сопровождается необходимыми формальностями. Муромцев считал, что любой юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли [12, 142]. А договоры разделяются на формальные и неформальные в зависимости от того, какую цену придает право их форме.
Значение формы договора в древнеримском праве состоит в том, что только с ней связываются необходимые юридические последствия. Поэтому можно согласиться с определением Муромцева: «Обязательственно-правовой формализм — это такой порядок юридической оценки сделок, в котором приписывается юридическое значение только некоторой определенной их форме». В этой связи можно выделить две основные характеристики формализма. Во-первых, древним договорам свойственны единство и единственность формы, при соблюдении которой малейшая ошибка делает договор недействительным. Во-вторых, смысл каждой произнесенной формулы толкуется по буквальному, общепринятому смыслу слов, причем форма договора считается безусловным выражением воли и мысли произносящего. Поэтому в квиритском праве не отменялись договоры, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угрозы.
Формализм выразился в трех основных типах контрактов:
· в уже рассмотренном нексуме;
· в стипуляции;
· в питтеральном контракте[13, 122].
Стипуляция возникла позже нексума и представляла собой облегченную форму сделки: исчезают жесты, а в качестве оптимального способа выражения юридической мысли стало употребляться слово [3, 198]. Стипуляция содержит в себе обещание долга без указания на его основание [5, 74]. Поэтому стипуляция признается классическим примером абстрактного договора, то есть такого договора, в котором цель не выражена, не видна и, по сути, безразлична. Существование обязательств здесь обусловлено исключительно произнесением положенных торжественных слов. Стипуляция стала основной формой оборота в классическую эпоху, так как в силу абстрактности в нее можно было облечь любое обязательственное отношение [16, 391; 17, 70]. Значение абстрактности проявляется еще и в том, что вследствие отвлеченности от своего основания договор сам по себе становится более крепким, в определенной мере независимым от цели [1, 24]. Гражданский оборот нуждался в абстрактной stipulaio не только потому, что с ее помощью можно было придать юридическую защиту разным сделкам (бывшим bonae fidei), но и потому, что в практике договорных отношений часто требуется быстрая уплата долга без указания причины.
Многие ученые считают стипуляцию предтечей современного векселя [14, 310; 11, 117; 1, 22; 5, 75; 8, 419], потому что вексель порождает безусловно абстрактное обязательство и к тому же, как и стипуляция, является строго формальным долговым обязательством [15]. С. Муромцев утверждал, что в стипуляции более чем в какой-либо другой сделке древнейшего права сказалось историческое значение формализма в гражданском обороте [12, 207]. Это обосновывается тем, что по сравнению со ступенью развития права, когда больше внимания стали уделять воле сторон в договоре, формализм был несовершенством. Но по сравнению с предшествующим состоянием он свидетельствует о важном шаге вперед, так как простая и гибкая стипуляционная форма была порождением активизировавшегося гражданского оборота, который приобретает некоторую правильность и стабильность. Договор теряет случайный характер и становится обычным явлением правовой жизни.
Формализм оказал серьезное влияние на правосознание римлян. Он воспитал человека, который был приучен исполнять свои обещания. Но если старый формализм предписывал держать каждое слово, произнесенное торжественно, то новый порядок оценивает слово в договоре по его отношению к воле произносящего.
Внешний формализм продолжал существовать на всем протяжении истории римского права. Но если старый формализм был порожден неразвитостью юридического мышления, то формализм нового происхождения вытекал из практических потребностей расширившегося оборота [12, 582]. Обязательная форма совершения договоров истолковывалась в интересах:
· государственного контроля за деятельностью частных лиц (например, требовалось засвидетельствование дарения в суде);
· в интересах успешного отправления правосудия (сделка должна была быть изложена в письменной форме и в присутствии свидетелей);
· 3. чтобы побудить стороны к большей обдуманности и оградить их от «невыгодных последствий».
Кроме того, формальный характер договора обеспечивал его относительную бесспорность, что упрощало принятие судебного решения и избавляло от волокиты [3, 205].
Воля, выражение воли и содержание договора
По мере совершенствования умственного и социально-экономического развития римского общества происходит значительное ослабление формализма. Римляне начинают замечать связь торжественного обещания с волей обещающего [12, 208]. Форма постепенно перестает закрывать действительную волю в договоре. Право обращает внимание на содержание сделки, на внутреннюю волю [12, 532; 3, 478; 16, 336], признавая в ней, а не в форме, «истинную созидающую силу всякой сделки» [14, 304]. Судьи уходят от буквального толкования договоров, так как у них появляется возможность учитывать несогласие внешне выраженной воли контрагентов с ее внутренним содержанием [19, 297].
Воля и выражение воли
Ввиду того, что волевые процессы, происходящие внутри человека, остаются неизвестными для окружающих, одного внутреннего решения лиц о вступлении в договорные правоотношения недостаточно для порождения юридических последствий. Воля должна быть выражена вовне. Формы волеизъявления могут быть различными: жест, письмо, слово и т. д. Данные формы считаются открытыми и направленными непосредственно на содержание договора [16, 343; 3, 205]. К способам посредственного выражения воли относят так называемые конклюдентые действия, из которых можно заключить, что лицо намерено вступить в известную сделку (например, кредитор принимает проценты вперед, тем самым отсрочивая уплату долга); а также молчание. Но юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл (например, если лицо ручается за должника, и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства).
Для формальных договоров закон предписывал совершенно определенный способ волеизъявления. А в сфере неформальных договоров действовало правило: стороны могут выражать волю, как хотят, лишь бы это выражение было понятным.
В классическом праве действительность и последствия договора ставились не только в зависимость от волеизъявления, но и от реального намерения сторон. В этой связи отмечают то, что борьба между словом и волей сторон проходит через всю классическую юриспруденцию. В конце концов, возобладала та точка зрения, что если из всех обстоятельств дела явствует несоответствие волеизъявления сторон их подлинной воле, причем содержание последней можно установить, то договор должен толковаться не по букве, а по скрывающейся за ней мысли [16, 332; 13, 132]. Дело в том, что бывают случаи, когда выраженная в договоре воля стороны не вызывает сомнений по своей ясности. Однако сторона утверждает, что то или иное заявление сделано под влиянием обмана, угрозы, насилия или ошибки. В таких случаях принято говорить о пороках воли.
При наличии обмана или принуждения нарушается важный принцип волеизъявления: воля должна быть выражена сознательно и свободно.
Обман (dolus) в таких ситуациях понимался как умышленное введение лица в заблуждение с намерением вызвать волеизъявление, причиняющее ему ущерб. Договор, совершенный под влиянием обмана, не являлся абсолютно ничтожным. Но обманутое лицо получало иск, удовлетворение которого влекло за собой возмещение ущерба или двустороннюю реституцию [2, 112]. Причем присуждение по этому иску вызывало infamia. Принуждение (vis) определяется как противоправное давление с целью принудить лицо к высказыванию, которое оно бы не сделало, если бы действовало совершенно свободно [2, 328]. Принуждение к заключению договора может выразиться в физическом насилии или психическом давлении, угрозе. Грубое физическое насилие встречалось редко (например, некто связал лицо, чтобы добиться продажи вещи). В свою очередь угрозу римские юристы определяли как страх перед большим злом, то есть контрагент, который под воздействием угрозы заключил договор, хотел этого гораздо больше, чем реализации самой угрозы [13, 131]. Поэтому такой договор сам по себе не становился недействительным. Применение угроз и насилия при изъявлении воли в договоре влекло аналогичные с dolus последствия [12, 526]. Но если при обмане и принуждении одна сторона становится жертвой другой, то в случае ошибки (error) контрагент впадает в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Ошибка делала волеизъявление юридически порочным, если заблуждение лица было существенным. Такую оценку могло получить заблуждение, возникшее вследствие неправильного восприятия:
· типа договора (например, предложение о продаже ошибочно принято за намерение совершить дарственный акт);
· личности контрагента (например, в случае договора подряда, где важны личные и профессиональные качества другой стороны);
· предмета договора (если отсутствие предполагавшихся свойств вещи заставляет признать ее другой, чем имелось в виду, относящейся к иной категории [16, 334]).
Несущественным признавалось заблуждение в мотивах заключения договора, так как в интересах устойчивости оборота нельзя допустить оспаривание заключенного договора на том основании, что расчеты лица, выразившего волю, не оправдались.
Поскольку римляне не разработали общую теорию ошибки, а рассматривали каждую категорию случаев отдельно, рамки настоящей работы не позволяют включить описание юридических последствий ошибочного выражения воли.
Содержание договора
Содержание договора как формы правового закрепления обязательственных отношений можно представать в виде совокупности некоторых существенных и несущественных элементов. Под существенными понимаются такие элементы, без которых нет и самого договора. К их числу относят соглашение участников, предмет договора и его основание. Исследователи отмечают, что нет никакого договора без соглашения воль сторон [3, 485; 12, 531]. Соглашение достижимо, если не менее двух лиц, участвующих в его выработке, приходят к договоренности по поводу одних и тех же условий. Соглашение считалось состоявшимся, если предложение заключить договор, исходившее от одного лица, принималось другим путем встречного волеизъявления, воспринятого первым [11, 96]. Правовая значимость такого соглашения зависела от серьезности намерений сторон (например, если в рабовладельческом Риме свободный человек обязывался выступить артистом в театре, то такое соглашение рассматривалось как шутка).
В римском праве ввиду существенности соглашения молчаливо предполагалось, что оно должно быть облечено в требуемую форму или принадлежать к юридически признанным неформальным соглашениям [11, 95; 5, 20]. На юридической силе соглашения сказывались не только недостатки формы, но и пороки воли, а также возраст субъектов, их психическое здоровье, статус свободы и половая принадлежность (пока не был упразднен институт опеки над женщинами).
Предмет договора как его существенный признак можно определить через понятия dare (дать), facere (сделать) и praestare (предоставить), так как всякое обязательство в римском праве давало кредитору право требовать от должника исполнения этих действий. Предмет договора должен был соответствовать трем требованиям:
· действие не должно было противоречить закону и добрым нравам (если, например, из договора вытекала обязанность совершить убийство, он признавался недействительным);
· осуществимость действия (например, недействительным был договор, возлагавший обязанность достать пальцем небо);
· наличие интереса кредитора в предмете договорного обязательства (если интерес кредитора в предмете отсутствовал или ставился под угрозу, то договор не мог приобрести юридической силы).
Весьма специфичным является такой существенный элемент договора, как его основание или цель.
При вступлении в договор стороны всегда руководствуются определенными соображениями и хозяйственными целями, многие из которых, известные одному, остаются неведомыми второму контрагенту [2, 62; 13, 133]. Но для права важна ближайшая цель, ради которой лицо вступает в договор. Подобные цели образуют непосредственное содержание договора и потому в одинаковой степени известны каждому из его участников [11, 98]. В этой связи многие исследователи особо подчеркивают необходимость отличать юридическое основание договора (causa obligandi), без которого не возникнет обязательства, от простого мотива (causa obligationis), по которому лицо вступает в договорные отношения [13, 138; 3, 185; 16, 382; 5, 74]. Causa obligandi можно определить как причину, в которой воплощается юридическая цель договора, придающая ему индивидуальный характер и определяющая его принадлежность к тому или иному типу [1, 20]. Понятно, что каждый договор в отдельности обладает своими специфическими основаниями или целями.
В абстрактных договорах не видно, какая кауза лежит в их основании (хотя она и существует), и неосуществление ее не препятствует наступлению юридических последствий. Поэтому такие договоры считаются отвлеченными от цели. Договоры же, в которых цель обнаружена и точно определена, называются каузальными, материальными, дискретными и индивидуально-определенными [1, 23; 5, 73]. Неосуществление основания в каузальном договоре приводит к его недействительности.
Наряду с существенными, в содержании договора выделяют случайные элементы, которые не относятся к числу необходимых и включаются в договор лишь по желанию сторон. Примерами таких элементов могут служить условия и сроки.
Условием называется такая оговорка в договоре, посредством которой юридические последствия договора ставятся в зависимость от наступления или ненаступления в будущем определенного события. Относительно последнего неизвестно, наступит оно или нет [13, 136]. Срок также применялся для определения момента, к которому приурочено начало или прекращение действия договора. Отличие срока от условия состоит в том, что событие, от которого зависят юридические последствия, должно непременно наступить, хотя может быть неизвестно когда (например, смерть лица).
Значение случайных элементов состоит в том, что внесение их в договор способствовало его большей индивидуализации. Некоторые ученые говорят о том, что, принимая срок, условие и пр., лицо не ограничивает своей воли; но напротив, обеспечивает ими свою свободу; в них оно выражает не какое-либо побочное определение, но только ярче очерчивает цель, ради которой совершается договор [12, 583].
Эволюция договоров по критерию ответственности
Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, вытекающего из договора, предполагает его ответственность перед кредитором. Значение этого положения договорного права состоит в том, что строгая ответственность побуждает должника к точному исполнению договора и способствует, таким образом, правильному развитию и надежности оборота [5, 118; 12, 293]. Особенности эволюции договоров отразились и на формах ответственности. В римском праве древнейшего периода ответственность носила личный характер, то есть взыскание обращалось непосредственно на личность должника. Так по законам XII таблиц последствия неисполнения nexum выражались в том, что кредитор, не обращаясь к суду, захватывал должника в свою власть путем обряда «manus injectio» и в течение 60 дней содержал его под арестом. Если же долг не уплачивался, то кредитор мог продать должника в рабство или убить.
Как видно из вышесказанного, гражданско-правовые взыскания носили уголовный характер. Кроме того, еще одной особенностью древней договорной ответственности было то, что она наступала в форме внесудебной расправы кредитора над личностью должника. Это явление получило название самоуправства [3, 189]. Руководящим началом договорного взыскания была месть.[12, 90; 14, 297]. Идея вины еще не была увековечена правосудием того времени. Это связано с тем, что древний римлянин оценивал несправедливость не по причинам, а по последствиям (еще и теперь ребенок бьет предмет, об который он ударился).
С течением времени формы ответственности были смягчены.
Законом Петелия IV в. до н. э. кредиторы были лишены права взыскания без судебного разбирательства, а также права заковывать, связывать, продавать и убивать должника. С этого времени ответственность должника приобрела имущественный характер.
Основное значение Lex Poetelia проявилось в том, что изменилось воззрение на саму сущность обязательства [3, 193; 19, 119]. Если в древнем праве обязательство считалось чем-то вроде права кредитора на всю личность должника, то в более поздний период оно утрачивает вещный характер и распространяется только на определенные действия должника, которые в случае неисправности могут быть замещены его имуществом. Таким образом, на первый план выступает имущественная сторона в обязательстве [14, 304]. Понятие обязательства несет в себе идею связанности, скованности. С появлением имущественной ответственности обязательственные оковы превратились из физических (весом в 15 фунтов, которые надевались на неисправного должника в древности) в юридические [13, 117]. Последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договора являлась теперь обязанность должника возместить кредитору понесенный им ущерб или интерес, то есть разницу между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, и тем действительным имущественным положением, которое создалось вследствие неисполнения договора[1, 96; 16, 377].
Понятие интереса раскрывается как совокупность фактически причиненных убытков (то есть уменьшение состояния) и упущенной выгоды (то есть потерянной прибыли, гипотетической выгоды). Причем упущенная выгода подлежит возмещению в пределах прямых, но не косвенных убытков: возмещались только ближайшие последствия неисполнения договора.
продолжение
–PAGE_BREAK–