Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам

ГЛАВА I. Вопросы теории
Научная неопределенность в понимании предмета доказывания не позволяет законодательно определить сам термин «предмет доказы­вания». Если же принять во внимание существующий в правоприме­нительной среде процессуальный нигилизм, то многие отмены судеб­ных актов вызваны именно неправильным определением предмета доказывания по делу.,
Прежде всего необходимо решить, какие обстоятельства подлежат доказыванию по гражданскому делу
Законодатель не говорит о том, какие обстоятельства (материаль­но-правового, процессуально-правового характера, иные) подлежат доказыванию. Не отвечает на эти вопросы и процессуальная наука, в которой мнения ученых разделились на широкое и узкое толкование предмета доказывания. В результате отсутствие единого подхода крайне отрицательно сказывается на судебной практике. Если нет единства в том, что же должно входить в предмет доказывания по де­лу, то как возможно судить о законности и обоснованности судебного акта? В этом отрицательный эффект законодательной неопределен­ности предмета доказывания.
Практически спор об узком и широком определении предмета гра­жданского процессуального доказывания сводится к тому, входят ли в предмет доказывания только факты (обстоятельства) материально-правового характера или и иные тоже: факты процессуально-право­вого характера, доказательственные и другие.
Например, М. К. Треушников полагает, что «предмет доказыва­ния есть особый процессуальный институт, в который входят лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по суще­ству»1. ‘
Л. А. Ванеева, разделяя мнение М. К. Треушникова, замечает, что ши­рокое понимание предмета доказывания приводит к потере связи с та­кими правовыми институтами, как распределение обязанности по дока-. зыванию, освобождение от доказывания. Л. А. Ванеева, исходя из узко­го толкования предмета доказывания, определяет его как «совокуп­ность обстоятельств материально-правового характера, установление которых необходимо суду для правильного разрешения дела и обязан­ность доказывания которых лежит на сторонах»2. Узкое определение предмета доказывания, ограничивающееся включением в него только фактов материально-правового характера, необходимых для разреше­ния дела, разделяется и иными авторами
Предмет доказывания по гражданским делам
Другие процессуалисты предлагают широкое толкование предмета доказывания: это совокупность всех фактов и обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела1. Согласно широкому тол­кованию предмета доказывания в него входят все обстоятельства, име­ющие значение для разрешения дела: факты материально-правового, процессуально-правового характера, проверочные и иные.
При этом сторонники узкого толкования предмета доказывания признают, что факты процессуального характера, доказательственные факты, факты, устанавливаемые для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия, также подлежат установлению, но они образуют не предмет доказывания, а пределы доказывания.
Бесспорность отнесения к предмету доказывания фактов матери­ально-правового характера легко объяснима: рассматриваемые в су­де дела носят материально-правовой характер и для их разрешения необходимо установить те обстоятельства, которые предусмотрены в нормах материального права. В противном случае разрешить дело просто невозможно.
Однако закон говорит о необходимости наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значе­ние для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ).

Факты процессуально-правового характера
Стороны могут обосновывать свои требования или возражения исклю­чительно фактами процессуального характера. Если же следовать логи­ке сторонников узкого толкования предмета доказывания, то в таких делах вообще нет предмета доказывания? Например, ответчик может приводить обстоятельства, доказывающие неподведомственность дела суду. Игнорирование такого возражения немыслимо. Суд обязан прове­рить аргументированность позиции ответчика, и если дело неподве­домственно, то производство по нему будет прекращено. Ответчик мо­жет в качестве возражения указывать лишь на то, что факты, приведен­ные истцом в исковом заявлении, были ранее установлены судом по спору между теми же сторонами. В силу преюдициальности установ­ленных фактов по ранее рассмотренному делу между теми же сторона­ми суд будет обязан отказать в удовлетворении иска. Иными словами, решение будет основано сугубо на процессуальных фактах.
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>Игнорирование судом обстоятельств, указанных в законе как осно­вания прекращения производства по делу или обязательного приос­тановления производства по делу, не может привести к правильному разрешению дела. Примеров тому много в судебной практике1.
Если критерием для включения тех или иных фактов в предмет до­казывания является их значимость для разрешения гражданского де­ла (а именно этот критерий положен в основу законодательного опре­деления предмета доказывания), то вряд ли стоит отрицать важность процессуальных фактов, хотя они имеют разное значение. При нали­чии фактов процессуального характера, свидетельствующих об отсут­ствии у истца права на иск или о существовании оснований для при­остановления, прекращения производства по делу, оставления заяв­ления без рассмотрения, их игнорирование и продолжение рассмот­рения и разрешения дела приведет к вынесению незаконного реше­ния. Следовательно, цель доказывания не будет выполнена, так как суд не установил факты, имеющие значение для дела.
Процессуальное законодательство нередко требует от суда уста­новления определенных процессуальных фактов для разрешения дела. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 192 АПК РФ: «Граждане, ор­ганизации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с зая­влением о признании недействующим нормативного правового ак­та, принятого государственным органом, органом местного самоуп­равления, иным органом, должностным лицом, если полагают, что оспариваемый нормативный правовой акт или отдельные его поло­жения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономи­ческой деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обя­занности или создают иные препятствия для осуществления пред­принимательской и иной экономической деятельности». Таким об­разом, суд должен установить, обладает ли заявитель правом на по­дачу соответствующего заявления. Иными словами, процессуальный закон определил обязанность суда установить процессуальные фак­ты для разрешения дела. И здесь источником определения предме­та доказывания по делу служит норма не материального, а процес­суального закона.
Иной пример. Суд, установив ненадлежащий характер истца (то
есть то, что истцу не принадлежит право по заявленному иску), обя­
зан отказать в удовлетворении иска. Следовательно, и здесь устанав­
ливается процессуальный факт.… ,. ,
К/>омментарий судебно-арбитражной –PAGE_BREAK–практики. Вып. 8. М., Юридическая литература, 2001. С. 138—140; Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 66 — 67 и др.
Все это говорит о необходимости включения в предмет доказывания указанных фактов. В связи с этим есть смысл вернуться к тезису против­ников широкого толкования предмета доказывания о том, что широ­кое понимание приводит к потере связи с такими правовыми институ­тами, как распределение обязанности по доказыванию, освобождение от доказывания (Ванеева Л. А.). Однако это совсем не так. Скорее, на­оборот. Если следовать той логике, что только материально-правовые факты входят в предмет доказывания, то как быть с процессуальными основаниями требований и возражений? Суд обязан их исследовать, а как можно исследовать то, что не входит в предмет доказывания по делу? Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается. А если сторона ссылается лишь на процессуальные факты? Более того, основанием освобождения от доказывания являются и фа­кты, не подлежащие доказыванию, то есть общеизвестные, преюдици­альные и признанные стороной. Порядок определения названных фа­ктов регулируется процессуальным законодательством.
Как было отмечено выше, сторонники узкого толкования предмета доказывания не отрицают необходимость доказывания иных (не мате­риально-правовых) фактов, в том числе процессуально-правовых. При этом они говорят о том, что все иные факты, подлежащие дока­зыванию, входят в пределы (но не в предмет) доказывания. Следова­тельно, все эти факты подлежат доказыванию, а значит, имеют значе­ние для рассмотрения и разрешения дела, тогда в чем разница меж­ду предметом и пределами доказывания? Определенное различие все-таки есть, возможно, именно это смущает сторонников узкого тол­кования предмета доказывания. Факты материально-правового хара­ктера практически всегда входят в предмет доказывания по любому делу, без них нельзя рассмотреть ни один спор по существу. Исключе­нием является отказ в удовлетворении иска в силу преюдициальности предыдущих судебных актов, прекращение производства по делу, ос­тавление заявления без рассмотрения и пр. Информация об этих фа­ктах, подлежащих доказыванию по большинству дел, содержится в нормах материального права.
Процессуально-правовые факты могут носить разный характер. Не­которые процессуальные факты суд обязан установить при рассмотре­нии любого дела. Это такие факты, как:
прямо указанные в процессуальном законодательстве в качестве
элементов предмета доказывания,
подлежащие обязательной проверке судом для решения вопро­
са и возможности рассмотрения дела (подлежит ли дело рассмотре­
нию в суде, подсудно ли дело данному суду, обладает ли заявитель,
истец правом на иск и т. д.).
ГЛАЗА 1. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>Доказательные и иные факты
Помимо обязательных процессуальных фактов суд устанавливает и факультативные (вспомогательные) факты. К примеру, это могут быть проверочные факты. Актуальность проверки достоверности доказа­тельств возрастает там, где доказательства собираются, представля­ются и исследуются сторонами, то есть в состязательном судопроиз­водстве. Российский суд всегда при разрешении спора стремился исхо­дить из достоверных доказательств. Такие проверочные факты носят вспомогательный характер, они не входят в предмет доказывания, но относятся к делу, так как имеют значение для определения достовер­ности доказательств, устанавливающих факты предмета доказыва­ния. Проверочные факты имеют косвенное и факультативное значе­ние для разрешения дела. Косвенный характер определяется тем, что эти факты подтверждают или опровергают достоверность доказа­тельств. В свою очередь, эти доказательства подтверждают или опро­вергают обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Факульта­тивный характер обусловлен необязательным их присутствием в каж­дом конкретном деле.
К примеру, в деле исследуется заключение эксперта, одна из сторон представляет в суд доказательство, что данный эксперт не обладает необходимым образованием, требуемыми знаниями и опытом работы для проведения подобной экспертизы. Иными словами, сторона дока­зывает факт некомпетентности эксперта, а через установление этого факта — недостоверность доказательства (заключения эксперта). Вхо­дит ли такой факт в предмет доказывания по делу? Это не факт мате­риально-правового характера, не процессуально-правовой факт, име­ющий значение для движения дела. Но это факт, подтверждающий не­достоверность доказательства. Должен ли судья принять доказатель­ство такого факта? Должен. В противном случае его решение может оказаться основанным на недостоверном доказательстве.
Подобные проверочные факты носят факультативный характер и продиктованы предписаниями процессуального законодательства. В странах с состязательной системой правосудия существует специаль­ная методика подрыва доверия к показаниям свидетелей во время су­дебного разбирательства’. Эта методика направлена на выявление недостоверных доказательств путем сравнения ранее данных показа­ний свидетелей и выявления противоречий.
Следующий аспект проблемы: входят ли доказательственные факты в предмет доказывания? Прежде всего что такое доказательственные
‘/>См. подробнее: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М., Городец, 1999. С. 142—152; Бернам У.И., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб, Изд-во СПб гос. ун-та, 1996. С. 41—45.
факты? Это факты, наличие или отсутствие которых позволяет устано­вить факты предмета доказывания. То есть в буквальном смысле они действительно не входят в предмет доказывания в силу предписания норм материального права, однако они имеют не просто существен­ное, а порой кардинальное значение для разрешения дела. Например, в силу семейного законодательства для установления отцовства следу­ет установить ряд фактов. Семейное законодательство не требует уста­новления места нахождения предполагаемого отца в момент зачатия ребенка. Однако если ответчик доказывает, что в период зачатия ре­бенка он находился в командировке, то это серьезный факт в деле ус­тановления отцовства — доказательственный факт, с помощью которо­го устанавливаются непосредственные факты предмета доказывания.
При решении вопроса о включении доказательственных фактов в предмет доказывания важно, имеет ли этот факт значение для разре­шения возникшего спора или не имеет. Если имеет, то он входит в предмет доказывания. В отличие от главных материально-правовых фактов доказательственные факты чаще всего имеют косвенное отно­шение к рассматриваемому спору, не всегда отражены в нормах мате­риального права. Но цель доказывания — разрешение дела — требу­ет установления как главных, так и доказательственных фактов.
Или другой пример, на который ссылается Ю. К. Осипов. Истица об­ратилась в суд с требованием о восстановлении на работе, так как она считала, что была уволена по причине разоблачения ею злоупотреб­лений главного врача, хотя в качестве оснований увольнения значи­лось систематическое нарушение трудовой дисциплины. Истица со­слалась на то, что до поступления на работу в больницу она неодно­кратно отмечалась как хороший работник, с положительной стороны зарекомендовала себя и на новом месте работы, где ей объявлена благодарность; после обнаружения злоупотреблений со стороны главного врача она сообщила об этом в Министерство здравоохране­ния, вскоре после обращения в министерство и незадолго до увольне­ния на нее были наложены взыскания главным врачом больницы за грубость, нетактичность и срыв работы1.
Перечисленное выше — это сведения о: 1) хорошей профессио­нальной репутации истицы по месту предыдущей работы и в больни­це, из которой она была уволена; 2) профессиональной добросовест­ности и принципиальности; 3) наложении взысканий главным врачом больницы за грубость, нетактичность и срыв работы. Помимо этого, истица должна была доказать факт приема на работу и увольнения с нее. Сведения, содержащиеся в приказах, непосредственно доказыва-
1/>0сипов Ю.К. Судебные доказательства //Советское гражданское процессуальное право. М., Юридическая литература, 1965. С. 144.
    продолжение
–PAGE_BREAK–ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>/>ют наличие фактов приема и увольнения. Сведения о профессиональ­ной репутации, принципиальности истицы и пр. косвенно, опосредо­ванно подтверждают доводы истицы о незаконности увольнения и опровергают основания увольнения, указанные в соответствующем приказе. Характер связи здесь различный: в первом случае — непо­средственный, во втором — опосредованный. Этим доказательствен­ные факты отличаются от главных фактов предмета доказывания.
Однако отнесение фактов к предмету доказывания не может опре­деляться тем, играют они главную или вспомогательную роль, важно — имеют они или не имеют значение для разрешения дела. Доказа­тельственные факты имеют косвенное значение для рассмотрения и разрешения дела. Игнорирование косвенных (доказательственных) фактов может привести к невозможности установления основных фа­ктов, образующих предмет доказывания.
Классификация фактов
В науке гражданского процессуального права приводится много клас­сификаций фактов, входящих в предмет доказывания. В каждой клас­сификации есть свои положительные и отрицательные аспекты, что неоднократно подробно исследовалось на страницах научных публи­каций.
Факты, входящие в предмет доказывания, могут быть подразде­лены на события и действия, правомерные и неправомерные фак­ты. Основа такого деления фактов уходит корнями в теорию госу­дарства и права. В науке гражданского процессуального права так­же высказываются различные классификации фактов предмета до­казывания. Так, А. Ф. Клейнман подразделяет факты на порождаю­щие, прекращающие, изменяющие права и обязанности, препятст­вующие возникновению прав и обязанностей’. К. С. Юдельсон выде­ляет непосредственно правопроизводящие факты, факты, устанав­ливающие связь между требованием и истцом, факты, устанавлива­ющие связь между определенной обязанностью и ответчиком, фак­ты повода к искуг.
В правоприменительных целях очень удобным является классифи­кация фактов предмета доказывания на: 1) правопроизводящие фак­ты, 2) факты активной и пассивной легитимации, 3) факты повода к ис­ку. Такой подход позволяет безошибочно определить необходимые доказательства по конкретному делу.
‘/>Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процес­се. М., Л., Изд-во АН СССР, 1950. С. 34.
‘ Советское гражданское процессуальное право / Под ред. КС. Юдельсона. М., Юридическая литература, 1965. С. 196.
10
К правопроизводящим фактам, например по делам, вытекаю­щим из договорных отношений, относится наличие договора, кото­рым определяются правоотношения между сторонами. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Следова­тельно, установление факта существования договорных отношений предполагает определение того, что стороны договорились относи­тельно всех существенных условий договора.
А/>О обратилось в суд с иском к муниципальному предприятию о взы­скании предусмотренного договором штрафа за неподачу тепловой энергии. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что причи­ной неподачи тепловой энергии явилось уклонение АО при заключе­нии договора от согласования количества ежемесячной и ежеквар­тальной поставки энергии. Кассационная инстанция отказала в иске, так как в силу ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединительную сеть в количе­стве, предусмотренном договором энергоснабжения. Если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ). Следователь­но, договор не заключен, нет оснований для взыскания штрафа’.
По делам о восстановлении на работе правопроизводящим фак­том выступает наличие трудовых отношений между работником и ра­ботодателем, подтверждаемое такими документами, как приказ о приеме на работу, трудовой договор. По делам о расторжении брака правоустанавливающий факт — заключение брака и т. д.;
В предмет доказывания также входит установление обстоятельств, подтверждающих правовой статус сторон, иными словами — опреде­ляется наличие активной и пассивной легитимации. Например, предъ­явление иска о лишении родительских прав к фактическому воспитате­лю ребенка свидетельствует об отсутствии факта пассивной легитима­ции, ибо такой ответчик не имеет родительских отношений с ребенком. Предъявление иска ненадлежащим истцом, то есть лицом, не являю­щимся участником спорного правоотношения, говорит о ненадлежа­щем характере истца, то есть отсутствует факт активной легитимации.
Факт повода иска. Возьмем, к примеру, дело о признании сделки недействительной, заключенной под влиянием заблуждения. После того как сторона понимает, что была введена в заблуждение, она мо-
1/>Решетникова И. В. Особенности доказывания в суде по делам, связанным с договорами энергоснабжения //Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 124.
‘См. подробнее: Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И. В. Решетниковой. М., Норма, 2002; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 182—262.
    продолжение
–PAGE_BREAK–11 .
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>жет обратиться в суд о признании сделки недействительной. Соглас­но ст. 178 ГК РФ необходимо доказать, что заблуждение имело мес­то, заблуждение носило существенный характер. Существенное зна­чение имеет заблуждение относительно природы сделки или ее предмета, которые значительно снижают возможности его использо­вания по назначению.
Все факты, включенные в предмет доказывания, можно суммиро­вать и по другим основаниям:
основные материально-правовые факты,
процессуальные факты, имеющие значение для разрешения дела,
вспомогательные факты (доказательственные факты, факты, устано­
вление которых необходимо для вынесения частного определения),
проверочные факты.
Источники определения предмета доказывания
Из современного законодательства с очевидностью следуют два источ­ника определения предмета доказывания по делу. Во-первых, это состя­зательные бумаги сторон (иск и отзыв на иск, встречное исковое заявле­ние), которые содержат основания требований и возражений — обстоя­тельства по делу. Во-вторых, закон говорит об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Лица, участву­ющие в деле, не всегда указывают все обстоятельства, подлежащие до­казыванию по определенной категории дела. В этом случае суд на осно­вании соответствующих норм права включает в предмет доказывания обстоятельства, установление которых необходимо. И наоборот, неред­ко стороны ссылаются на обстоятельства, которые не относятся к данно­му делу, следовательно, не могут быть включены в предмет доказыва­ния. В связи с этим важнейшим источником определения предмета до­казывания являются нормы материального права, в которых формули­руется совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по оп­ределенной категории дел. Основания требований и возражений кон­кретизируют правовое предписание применительно к спору между оп­ределенными сторонами.
Например, согласно ст. 151 ГК РФ «если гражданину причинен мо­ральный вред (физические или нравственные страдания) действия­ми, нарушающими его личные неимущественные права либо пося­гающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд мо­жет возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда».
Таким образом, в предмет доказывания по делам о компенсации морального вреда входит установление фактов:

имели ли место действия или бездействие ответчика, причинив­
шие истцу физические или нравственные страдания;
нарушали ли эти действия или бездействия личные неимущест­
венные права гражданина или посягали ли они на принадлежащие
гражданину другие нематериальные блага. Что это за права и блага;
в чем выразились физические и нравственные страдания лица;
причинно-следственная связь между действиями (бездействием)
ответчика и причиненными истцу физическими или нравственными
страданиями;
степень вины;
размер денежной компенсации;
при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием)
причинены физические и нравственные страдания и пр.
Это круг обстоятельств, подлежащих установлению практически по любому делу, где заявлено требование о компенсации морально­го вреда. Однако в каждом конкретном случае уточняется и индиви­дуализируется предмет доказывания. К примеру, в делах о компен­сации морального вреда, причиненного в результате покуса собакой (к сожалению, таких дел в судах становится все больше и больше, среди потерпевших нередко оказываются дети), характер причинен­ного вреда очень разнится:
характер укусов (укус в лицо, шею, скальпирование могут навсе­
гда обезобразить лицо, вызвать не только физические, но и продол­
жающиеся нравственные страдания);
наличие нравственных или физических страданий, вызванных уку­
сом. Известны случаи, когда дети были полностью скальпированы уку­
сом собаки и обречены носить маску, во многих случаях необходимо
проведение пластических операций. В один день в областном суде
Свердловской области рассматривалось два дела о компенсации мо­
рального вреда, причиненного укусами собак. В первом случае был укус
взрослого человека, которому собака порвала дубленку и укусила в мяг­
кие ткани бедра. В результате человек не мог в течение двух недель си­
деть на работе, что вызвало немало шуток в его адрес со стороны сот­
рудников. В другом случае дог искусал лицо и шею четырехлетней де­
вочки. Несмотря на длительное лечение, у ребенка на лице остались
обезображивающие следы от укуса, при достижении определенного
возраста девочке предстояло перенести серию пластических операций;

поведение потерпевшего (дети часто дразнят собак, взрослые
иногда замахиваются на собаку, что может спровоцировать агрессию
животного);
индивидуальные особенности потерпевшего (возраст, пол, состо­
яние здоровья, боязнь собак и пр.);
12
    продолжение
–PAGE_BREAK–13
n> .’V’
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>/>/>соблюдение ответчиком правил выгула собак (наличие поводка,
намордника, нахождение собаки под присмотром хозяина и т. д.);
вина ответчика может усугубляться нахождением в нетрезвом
состоянии;
материальное положение ответчика и т. д.
Однако граждане часто в исковом заявлении просят компенсиро­
вать причиненный моральный вред, не указывая какие-либо из пере­
численных обстоятельств, а затем недоумевают, почему суд резко сни­
зил сумму компенсируемого вреда или отказал в удовлетворении ис­
ка. Здесь также срабатывает стереотип мышления граждан, по-преж­
нему полагающих, что суд обязан сам доказывать обстоятельства, на
которые они ссылаются.
П/>оказательным в этом плане может быть дело, рассмотренное район­ным судом г. Санкт-Петербурга. К. обратилась в суд с иском к ПРЭО рай­она о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и взыскании морального ущерба в связи с неза­конным увольнением и необходимостью обращения в суд за защитой своих прав. Решением районного суда г. Санкт-Петербурга К. восстанов­лена на работе, в ее пользу взыскана заработная плата за время вынуж­денного прогула, однако в возмещении морального вреда отказано.
Судебная коллегия по гражданским делам г. Санкт-Петербурга сог­ласилась с выводом районного суда об отказе в возмещении мораль­ного вреда, так как, обратившись в суд с иском, истица реализовала свое право на судебную защиту, но не предоставила суду доказа­тельств причинения ей моральных и физических страданий1.
Модель предмета доказывания, приведенная в нормах материаль­ного права, конкретизируется в основаниях требования и возражений.
Во время судебного разбирательства предмет доказывания может пре­терпевать изменения, что связано с правом сторон на изменение предме­та или основания иска, ссылкой на дополнительные обстоятельства.
Законодательное определение обстоятельств предмета доказыва­ния, которыми обосновываются требования и возражения, относится лишь к сторонам. Однако вступление в процесс третьего лица, заявля­ющего самостоятельные требования относительно предмета спора, иных лиц, участвующих в деле, привносит в предмет доказывания об­стоятельства, на которые они ссылаются. Поэтому источник определе­ния предмета доказывания следует понимать шире — обстоятельства, приведенные в своих требованиях и возражениях лицами, участвую­щими в деле.
‘/>Юридическая практика. Информационный бюллетень Центра права специального юриди­ческого факультета СПбГУ. СПб., 1995. С. 16.
14
При участии в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные тре­бования относительно предмета спора, очевидна необходимость дока­зывания фактов, положенных им в обоснование своего иска. Если в про­цессе принимает участие третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, то оно не имеет своих требо­ваний и возражений, выступая на стороне либо истца, либо ответчика. Однако с учетом возможного в последующем регрессного требования третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, может приводить дополнительные обстоятельства (на­пример, ссылаться на грубую неосторожность истца и пр.). Эти обстоя­тельства также могут войти в предмет доказывания по делу1.
Если в качестве лиц, участвующих в деле, выступают прокурор, го­сударственные органы, органы местного самоуправления и иные орга­ны, обратившиеся в суд в случаях, предусмотренных законодательст­вом, то основания их требований и возражений в защиту чужих инте­ресов также ложатся в основу предмета доказывания по делу.
Необходимо сказать о роли постановлений Пленума Верховного Суда РФ. В постановлениях названного органа часто указывается на особенности распределения обязанности по доказыванию, что явля­ется подсказкой и для определения предмета доказывания по делу. Это доказательство наличия связи между предметом доказывания и обязанностью по доказыванию.
Г/>. обратился в суд с иском к С. о защите чести и достоинства и взыска­нии денежной суммы в возмещение морального вреда. Истец утвер­ждал, что ответчик в заявлении на имя главы администрации Орлов­ской области распространил позорящие его и не соответствующие дей­ствительности сведения относительно установки истцом, работавшим в то время первым заместителем начальника областного управления внутренних дел, негласного наблюдения за главой администрации и председателем областного Совета2. В Постановлении Пленума Верхов­ного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 11 «О некоторых вопросах, возник­ших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граж­дан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (в редак­ции от 21 декабря 1993 г. и с изм. от 25 апреля 1995 г.) указывается: «Обязанность доказывать соответствие действительности распростра­ненных сведений лежит на ответчике независимо от того, предъявлен ли иск о защите чести, достоинства, деловой репутации либо о возло­жении на средство массовой информации обязанности опубликовать
    продолжение
–PAGE_BREAK–‘/>Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ/ Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К.
Юкова. Изд. 2-е. М., Юридическая фирма КОНТРАКТ, 2000. С.116—117.
‘Бюллетень ВС РФ. 1994. № 11. С. 8.
15
ГЛАВА I. Вопросы теории
предмет доказывания по гражданским делам
/>/>ответ истца на публикацию. Истец обязан доказать лишь сам факт рас­пространения сведений лицом, к которому предъявлен иск».
Кто отвечает за определение предмета доказывания? В рос­сийском гражданском и арбитражном процессах суд остается субъек­том, отвечающим за определение предмета доказывания. Причиной такого подхода к субъектному составу определения предмета доказы­вания является как активность суда, так и частое отсутствие предста­вителей в судах общей юрисдикции, последствия действовавшего ра­нее принципа объективной истины. В этой связи правильно отмечает В. И. Коломыцев, что объем и содержание предмета доказывания оп­ределяют стороны, но, так как они могут ошибиться, суд включает в предмет доказывания необходимые доказательства1.
В состязательном процессе предмет доказывания по конкретному делу определяется спорящими сторонами. Отсюда предмет доказыва­ния для истца — факты, которые он должен доказать для выигрыша, для ответчика — факты, которые он должен доказать для своей защи­ты. В совокупности же эти факты и составляют предмет доказывания.
Источниками определения предмета доказывания по гражданским делам и в зарубежном процессе считаются нормы материального пра­ва и состязательные документы2. Чаще всего предмет доказывания со­стоит из совокупности фактов, подлежащих доказыванию. Но иногда он может быть сведен к одному из них. Например, если в английском суде ответчик не отрицает своей небрежности в управлении транс­портным средством, не отрицает саму аварию, то спор о возмещении причиненного вреда сводится лишь к определению суммы, подлежа­щей взысканию. Именно это обстоятельство и будет подлежать дока­зыванию при рассмотрении дела по существу.
Понимание предмета доказывания в американском праве сродни российскому, где также на основе норм материального права и осно­ваний состязательных документов определяется предмет доказыва­ния. Но отличия, и существенные, есть.
Во-первых, в российском процессе состязательность сторон, потес­нив активность суда, не влияет на определение предмета доказыва­ния. Вопрос о предмете доказывания решает суд.
Во-вторых, в российском процессе обмен состязательными бумагами не доведен до того же уровня, что в странах с состязательной системой правосудия. Например, в Англии обмен состязательными доказательст­вами предполагает ограничение во времени представления иска, отзы­ва на него, возражения на отзыв и отзыва на возражение. Столь актив-
1/>Коломыцев В. И. Письменные доказательства по гражданским делам. М., Юридическаяли­тература, 1978. С. 37. ‘Cross R., Wilkins N. Outline of the Law of Evidence. L, 1986. P.13.
ный обмен состязательными документами приводит к сокращению фа­ктов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными, если стороны не ука­зали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания. Так же, как и за рубежом, каждое участвующее в деле лицо дока­зывает группу обстоятельств в предмете доказывания, определяемую основанием требований или возражений. Иными словами, обязан­ность доказывания производна от предмета доказывания. Суд может счесть представленные доказательства недостаточными для правиль­ного разрешения дела. Если не все обстоятельства, входящие в пред­мет доказывания, установлены судом, решение суда будет отменено. По этой причине суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства обстоятельств, входя­щих в предмет доказывания. В силу закона суд вправе (не обязан) предложить (не требовать) лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства.
Взаимосвязь предмета доказывания и доказательств по делу
Без определения предмета доказывания невозможно выявить относя­щиеся к делу доказательства. Поэтому необходимые доказательства и предмет доказывания связаны неразрывно. Примером такой взаимо­связи могут служить дела о возмещении вреда, причиненного здоро­вью гражданина источником повышенной опасности.
Рассмотрим данную категорию дел на примере иска о возмещении вреда, причиненного здоровью гражданина в результате дорожно-транспортного происшествия.
В предмет доказывания по любому делу данной категории войдет установление следующих фактов:
факт дорожно-транспортного происшествия,
факт причинения вреда здоровью потерпевшего в результате до­
рожно-транспортного происшествия,
наличие причинно-следственной связи между противоправным
поведением причинителя вреда и причиненным вредом здоровью
потерпевшего,
степень и продолжительность утраты трудоспособности потер­
певшим,
нуждаемость в санаторно-курортном лечении, протезировании и пр.,
затраты на лекарства, медицинские услуги, дополнительное пита­
ние, посторонний уход и т. д.,
другие обстоятельства по делу, вытекающие из оснований требо­
вания истца и возражений ответчика.     продолжение
–PAGE_BREAK–
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>/>/>Если одновременно (или самостоятельно) заявлено требование о возмещении ущерба, причиненного имуществу источником повышен­ной опасности, то в предмет доказывания войдут факты, подтвержда­ющие причинение материального ущерба и его размер. Если потер­певший просит компенсировать моральный вред, то предмет доказы­вания расширяется с учетом ст. 151 ГК РФ.
На основании предмета доказывания определяются необходимые доказательства:
vдокументы, подтверждающие факт дорожно-транспортного про­
исшествия (справка из ГИБДД, постановление об отказе в возбужде­
нии уголовного дела, постановление о прекращении уголовного де­
ла, приговор суда и пр.),
заключение автодорожной экспертизы,
протокол осмотра технического состояния транспорта (составля­
ется на месте происшествия),
заключение МСЭК об утрате истцом трудоспособности,
выписка из истории болезни,
•документы, подтверждающие произведенные и предстоящие
расходы (товарные чеки, квитанции из диагностического центра и пр.),
•другие доказательства.
При заявлении требования о возмещении материального ущерба, причиненного источником повышенной опасности, дополнительно следует представить калькуляцию причиненного ущерба, смету ре­монта автомобиля и пр.1.
Аналогичным образом прослеживается связь между предметом доказывания и необходимыми доказательствами и по иным катего-риям дел.
Последствия неправильного определения предмета доказы­вания.
Наиболее типичными ошибками в определении предмета доказы­вания являются: 1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих зна­чение для дела, 2) включение в предмет доказывания юридически безразличных обстоятельств. Например, в иске о признании сделки недействительной как заключенной под влиянием заблуждения не имеют юридического значения факты, свидетельствующие о мотивах заключения сделки.
Судебная практика содержит огромное количество примеров отме­ны судебных решений в связи с неполным выяснением обстоятельств
дела, а это и есть результат неправильного определения предмета до­казывания. Приведем лишь несколько примеров.
О/>ОО обратилось в арбитражный суд с иском об истребовании имуще­ства, подлежащего передаче по договору. Однако суд не определил, к какому виду обязательств следует отнести договор, заключенный между истцом и ответчиком. Учитывая, что стороны назвали его дого­вором о совместной деятельности, необходимо было определить, яв­ляется ли спорное имущество вкладом ответчика в совместную дея­тельность и вправе ли один участник совместной деятельности требо­вать принудительной передачи в свою пользу вклада другого участни­ка. Кроме того, подлежали проверке и доводы третьего лица о том, что спорное имущество не принадлежит ответчику и последний не вправе распоряжаться этим имуществом’.
П/>о другому делу из материалов усматривалось, что истец передал, а ответчик принял вексель РАО «Газпром». В качестве основания для передачи векселей в акте указан договор уступки требований. Указан­ное обстоятельство судом во внимание не принято и не проверено, во исполнение какого обязательства переданы ценные бумаги^.
При толковании условий договора, как указывает Президиум Вы­сшего Арбитражного Суда РФ, суду следовало выяснить действи­тельную волю сторон с учетом цели договора, для чего требовалось исследовать характер сделки по отчуждению векселей. Необходимо было установить, как ответчик распорядился векселями, а также проверить его доводы относительно дефекта формы векселей, по­скольку это обстоятельство имеет существенное значение для оцен­ки добросовестности действий истца и обоснованности его требова­ния3.
Процессуальное законодательство рассматривает неправильное оп­ределение предмета доказывания в качестве основания для отмены судебного акта. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в апелляционном порядке одним из оснований для изменения или отмены решения слу­жит неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.
Гражданское процессуальное законодательство несколько иначе формулирует основание для отмены судебного решения в апелляци­онном и кассационном порядке — неправильное определение обсто­ятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ).
/>/>’ Более подробно о предмете доказывания, необходимых доказательствах, особенностях распределения обязанности по доказыванию по конкретным категориям дел см.: Справоч­ник по доказыванию в гражданском судопроизводстве/ Под ред. И. В. Решетниковой. 2-изд. М., Норма. 2004.
18
‘Вестник ВАС РФ. 2002. № 4. С. 50—51.
^Вестник ВАС РФ. 2002. № 1. С. 41— 42.
‘Там же. С. 45—47. О неполном выяснении обстоятельств дела см. также: Вестник ВАС РФ. 2002. № 1. С 20—22, 54, 62, 64, 67; 2002. № 2. С. 5—6, 22—23; 2002. № 4. С. 40—41 и др.

ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>/>Говоря о предмете доказывания, было бы неправильным умолчать о так называемых локальных предметах доказывания. Все, о чем говори­лось выше, относится к предмету доказывания в целом по делу для его разрешения в судебном порядке. Однако в процессе есть необходимость совершения тех или иных процессуальных действий, например, принятие мер по обеспечению иска, рассрочка уплаты судебных расходов, взыски­ваемых в доход государства, уменьшение размера судебных расходов, рассмотрение вопроса об удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и пр. Во всех этих случаях лицо, заявляющее ходатайство, должно доказать наличие или отсутствие определенных фактов.
При ходатайстве о принятии мер по обеспечению иска участвую­щее в деле лицо должно доказать, что непринятие данных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда (ст. 133 ГПК РФ). Лицо, ходатайствующее перед судом об истребовании вещественного доказательства от лиц, участвующих в деле, должно: 1) описать эту вещь, 2) указать причины, препятствующие самостоя­тельному ее получению, 3) основания, по которым оно считает, что вещь находится у данного лица или организации (ч. 1 ст. 69 ГПК РФ). Суд или судья может отсрочить или рассрочить одной или обеим сто­ронам уплату судебных расходов, взыскиваемых в доход государства, или уменьшить размер расходов исходя из материального положения сторон (ст. 81 ГПК РФ). Как видим, для удовлетворения ходатайства участвующие в деле лица должны доказать наличие или отсутствие фактов, предусмотренных нормами ГПК РФ.     продолжение
–PAGE_BREAK–Факты, не подлежащие доказыванию
В предмет доказывания могут входить факты, которые либо не подле­жат доказыванию, либо могут не подлежать доказыванию. Хотя в процессуальной науке традиционно выделяются лишь факты, не под­лежащие доказыванию (общеизвестные факты и преюдициальные факты), в действительности имеют место и факты, которые не доказы­ваются, но могут быть доказаны при наличии определенных обстоя­тельств (факты, предусмотренные правовыми презумпциями, и фак­ты, относительно которых суд не принял их признание стороной).
Общеизвестные факты признаются таковыми судом, рассматрива­ющим дело. Общеизвестные факты подразделяются на всемирно из­вестные, известные на территории Российской Федерации, локально известные. Для признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу лиц, а также составу судей, рассматри­вающему дело.
Несколько примеров. Дата аварии на Чернобыльской АЭС (26 апре­ля 1986 г.) является общеизвестным фактом. В силу масштабности по-
20
следствий этой аварии она стала известной далеко за пределами Ук­раины. Авария на производственном объединении «Маяк» — факт, общеизвестный на территории России. До недавнего времени эта ава­рия, имевшая место в 1957 г. в Челябинской области, была мало кому известна. В настоящее время о ней знают все жители России. К ло­кальным общеизвестным фактам могут относиться пожары, наводне­ния, сходы лавин и пр., имевшие место в районе, городе, области.
Об общеизвестности локальных фактов на соответствующей террито­рии должна быть сделана отметка в судебном решении. О фактах, из­вестных во всем мире или на территории России, в судебном решении от­метка не делается по причине их известности и для вышестоящего суда на случай апелляционного, кассационного или надзорного пересмотра.
Преюдициальные факты. Преюдициальный (praejudicialis), отно­сящийся к предыдущему судебному решению, означает предрешен-ность некоторых фактов, которые не надо вновь доказывать. Преюди-циальность имеет свои объективные и субъективные пределы. По об­щему правилу объективные пределы преюдициальности касаются об­стоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу. При этом важно, чтобы судеб­ный акт обязательно вступил в законную силу. Очевидно, что преюди-циальность распространяется на все факты, установленные в судеб­ном акте. Среди этих фактов могут быть и те, которые оказались бес­спорными, и те, которые суд ошибочно включил в предмет доказыва­ния по делу. В любом случае все факты, которые суд счел установлен­ными во вступившем в законную силу судебном акте, будут обладать преюдициальностью.
Иные объективные пределы установлены для приговоров по уго­ловным делам для вытекающих из них гражданских дел.
Субъективные пределы — это наличие одних и тех же лиц, участвую­щих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. Для положительного решения вопроса о преюдициальное™ требуется наличие как объективных, так и субъективных пределов.
Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судеб­ный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в поряд­ке, установленном в законе.
Наиболее характерным примером наличия преюдициальных фак­тов являются дела с участием третьих лиц, не заявляющих самостоя­тельных требований относительно предмета спора. Факты, установ­ленные в решении арбитражного суда, не подлежат доказыванию при рассмотрении регрессного иска в новом процессе.
ГЛАВА 1. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>Участие в деле лиц не означает обязательность физического уча­стия, для возникновения преюдициальности достаточно их привлече­ния в процесс. Такая ситуация нередко складывается применительно к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований отно­сительно предмета спора. Суд обязан вынести определение о привле­чении третьих лиц к участию в процессе.
Вновь принятый ГПК РФ, говоря о преюдиции вступивших в закон­ную силу судебных актов соответствующих судов, имеет в виду не только судебные решения, но и судебные постановления. Следова­тельно, преюдициальность придана и судебным приказам, определе­ниям, которыми устанавливаются соответствующие факты по делу.
Обстоятельства, установленные административными органами, ор­ганами следствия и прокуратуры, не являются преюдициальными и подлежат доказыванию в суде. Вместе с тем акты указанных органов, будучи письменными доказательствами, могут быть (а иногда должны быть) привлечены к судебному разбирательству.
Факты, признанные стороной. Под признанием понимается сог­ласие стороны с фактом, на котором другая сторона основывает свои требования или возражения. Признание факта надо отличать от при­знания иска. Признание факта основывается на распределении обя­занности по доказыванию, в соответствии с которой каждая сторона доказывает определенные факты. Признание же иска (полное или ча­стичное) относится к распорядительным действиям сторон и означает согласие с требованиями истца.
В плане развития состязательности важной является ч. 1 ст. 70 АПК РФ, в которой на арбитражный суд первой и апелляционной инстан­ций возлагается обязанность содействовать достижению сторонами соглашения в оценке фактических обстоятельств дела.
Содержание такого соглашения — это признание сторон, о чем сви­детельствует ч. 2 ст. 70 АПК РФ. Соглашение стороны могут достигнуть вне суда или во время судебного разбирательства. Объектом соглаше­ния выступают обстоятельства дела. Стороны могут договориться о признании отдельных фактов, всех фактов. Достигнутое соглашение удостоверяется сторонами в их совместном заявлении, которое соста­вляется в письменной форме, представляется в арбитражный суд, рас­сматривающий дело по первой инстанции или в апелляционном по­рядке. Суд принимает соглашение сторон на любой стадии в первой и апелляционной инстанциях. Представленное сторонами заявление о достижении соглашения заносится в протокол судебного заседания. В своем соглашении стороны вправе признать любые факты, входящие в предмет доказывания по делу. Признание фактов, не имеющих зна­чения для дела, не имеет юридической значимости.
22′.
Признание фактов не носит абсолютного характера, так как арбит­ражный суд вправе не принять признание стороной фактов. Отказ в принятии признания возможен при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание такой стороной конкретных обсто­ятельств совершено в целях сокрытия обстоятельств или под влияни­ем обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что судом указывается в протоколе судебного заседания. Важно обратить внимание на фразу закона «если арбитражный суд располагает такими доказательства­ми» (ч. 4 ст. 70 АПК РФ) или если «у суда имеются основания полагать» (ч. 3 ст. 68 ГПК РФ), следовательно, на суд не возлагается обязанность по поиску подобного рода доказательств. На суде лежит контрольная функция — проверить, нет ли таких доказательств. Такими доказа­тельствами могут быть показания свидетелей, письменные, вещест­венные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заклю­чения экспертов. Признание может быть вызвано «давлением» дока­зательств, когда лицо, участвующее в деле, вынуждено признать факт в силу непререкаемости доказательств. Это не является основанием для отказа в признании факта.
Если суд не принял признание стороной обстоятельств дела, то они подлежат доказыванию в общем порядке, то есть в соответствии с су­ществующим распределением обязанности по доказыванию. Если суд принял признание сторонами фактов и если это признание надлежаще удостоверено сторонами по правилам статьи 70 АПК РФ, то такие об­стоятельства не проверяются в ходе разбирательства дела.
Статья 68 ГПК РФ распространяет право признания обстоятельств
дела только на стороны, хотя третьи лица, заявляющие самостоятель­
ные требования относительно предмета спора, также обязаны дока­
зывать обстоятельства согласно распределению обязанности доказы­
вания. Было бы более верно распространить право признания фактов
и на третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относи­
тельно предмета спора.’, •
Признание стороной фактов, на которых другая сторона оснйвыва-ет свои требования или возражения, освобождает последнюю от не­обходимости доказывания этих фактов. Это факультативный случай, когда факт, включенный в предмет доказывания, подтверждается или опровергается такой формой объяснения сторон, как признание. Не абсолютный характер названных фактов связан с усмотрением суда, который может не принять признание факта.
Нормы права могут предусматривать правовые презумпции, кото­рые «сдвигают» бремя доказывания, освобождая одну из сторон от необходимости доказывания определенных фактов. Эти презумпции установлены федеральными законами. Соответственно в предмете
    продолжение
–PAGE_BREAK–23
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>доказывания будут отсутствовать определенные факты. Но если в су­де будет оспариваться презумпция, то и факт будет доказываться.
При рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного дея­тельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, также установлена правовая презумпция. Юридические лица и граж­дане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником по­вышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего (ч. 1 ст. 1079 ГК РФ). Истец ссылается на вину, например, водителя машины, но не обязан доказывать его вину. Дело ответчика — попытаться опровергнуть пре­зумпцию. Если ответчик начинает доказывать наличие непреодоли­мой силы или умысла потерпевшего, эти факты становятся частью предмета доказывания. К сожалению, в судебной практике не только истцы, но и суд часто устанавливают презюмируемый факт.
Некоторые правовые презумпции могут быть не отражены в нор­мах права. Так, любой совершеннолетний гражданин презюмируется полностью дееспособным до тех пор, пока не будет установлено иное вступившим в законную силу судебным решением.
Все правовые презумпции в российском праве опровержимы.
. Факты, не подлежащие доказыванию,
в английском и американском процессах
Развитие состязательности в российском судопроизводстве диктует потребности в изучении зарубежного опыта, особенно в состязатель­ном процессе. В американском и английском праве, как и в россий­ском, существуют факты, входящие в предмет доказывания, но не подлежащие доказыванию. Суд способен толковать в качестве устано­вленных факты, которые не были доказаны, если это касается:
осведомленности суда (judicial Notice);
формального признания (formal admissions);
презумпции;
преюдициальности фактов.
Осведомленность суда. Федеральные правила о доказательствах США регламентируют только осведомленность суда о «судебных» фа­ктах (judicialNoticeof«adjudicative» facts). Суд принимает к сведению факт, который должен быть достаточно бесспорен: 1) в целом известен на территории действия суда или 2) может быть верно и легко опреде­лен при обращении к источникам, чья точность не вызывает сомнений. Так, никто не потребует от стороны определить, что такое стол, кресло и пр., ибо всем понятно, о чем идет речь. Нет необходимости приво­дить доказательства в подтверждение даты Рождества и пр. В подоб-
24
ных случаях действует предположение, что эти факты известны всем, исходя из развития общества и современной культуры.
Несколько иной подход в англо-американском процессе к фактам, о которых судья знает из своего опыта. Например, в деле об автомо­бильной аварии, где необходимо установить факт небрежного управ­ления автомобилем, судья решает вопрос об относимости факта уста­лости водителя к его плохому управлению автомобилем. Здесь он ис­ходит из собственного опыта и знания о том, что усталость влияет на управление машиной.
Решение об осведомленности суда о каком-то факте может быть принято по инициативе как самого суда, так и любой из сторон. Про­тивоположная сторона вправе оспорить его. Данное решение суд мо­жет принять на любой стадии процесса. Но если суд считает себя ос­ведомленным об этом факте, он информирует присяжных о призна­нии этого факта установленным судом. Но если существует лишь ве­роятность того, что какое-то событие имело место, то без доказа­тельств обойтись нельзя. Осведомленность о факте признается, если никто не возражает против этого.
Иногда судья встает перед дилеммой: общеизвестный факт может быть не известен кому-то, в частности самому судье, например дата какого-то исторического события. В этом случае судья предпринимает шаги по уточнению даты, заслушав эксперта или ознакомившись с со­ответствующей литературой1.
Формальное признание. В английском праве формальные при­знания могут быть сделаны различным образом. Часто признание осу­ществляется при обмене состязательными бумагами. Так, ответчик может не оспаривать факт заключения договора или причинения вре­да и т. п. В связи с этим от истца не требуется приводить доказательст­ва в подтверждение фактов, признанных ответчиком. Сторона вправе с разрешения суда или судьи вручить до слушания дела другой сторо­не письменный вопросник. Ответ должен быть дан в форме аффиде­вита. Аффидевит составляется стороной под присягой и заверяется солиситором, что похоже на российское обеспечение доказательств нотариусом до возбуждения дела в суде. Ответы, содержащиеся в аф­фидевите, могут быть использованы против стороны во время рассмо­трения дела. Признание может быть сделано даже в письмах, состав­ленных солиситорами или барристерами в рамках их полномочий Действовать от имени клиента. В суде как сторона, так и ее солиситор, барристер могут признать факты и тем самым устраниться от предста­вления соответствующих доказательств.

‘Elliott, Phipson. Manual of the Law of Evidence. 12ed. L, 1987. P. 29—34.
    продолжение
–PAGE_BREAK–25,
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>Институт признания в английском и американском процессах упро­щеннее, чем в российском процессе: нет формализации требований о фиксации признания. Сама методика работы адвокатов в суде пред­полагает получение признания стороны путем умело проведенного перекрестного допроса.
В американском процессе существует специальный способ раскры­тия доказательств — требование о признании.
Преюдициальные факты. Говоря о преюдиции, нельзя не остано­виться на так называемой «невзаимной преюдиции» (nonmutualcol­lateralestoppel). Невзаимная преюдиция предусматривает возмож­ность для новой стороны использовать преюдицию в отношении про­игравшего лица, чей спор суд разрешил в предыдущем процессе. К примеру, суд вынес решение в пользу ответчика-нанимателя, так как условия аренды были неисполнимыми. В новом процессе тот же са­мый наймодатель предъявляет иск к другому нанимателю, который подписал точно такой же договор аренды. Согласно невзаимной пре­юдиции новый ответчик-наниматель может не дать истцу-наймодате-лю доказать, что условия договора исполнимы, так как предыдущий процесс был проигран по этому же основанию. По общему же прави­лу преюдиция — правило взаимное, т. е. распространяющееся на те же стороны, которые участвовали в предыдущем процессе.
Во многом объективные и субъективные пределы преюдиции в рос­сийском, американском, английском процессах имеют сходства. Ос­новной отличительной чертой преюдициальности в состязательном и российском процессе выступает правовой источник ее закрепления. Если в российском праве таким источником является законодательст­во, то в Англии и США — это в большей части судебный прецедент.
Таким образом, предмет доказывания — это совокупность обстоя­тельств материально-правового и процессуального характера, а так­же иных обстоятельств, подлежащих установлению для правильного разрешения гражданского дела. Вся совокупность обстоятельств, име­ющих значение для разрешения дела, должна входить в предмет до­казывания. Но не всегда все обстоятельства могут быть установлены в суде. Чаще всего причиной тому является невыполнение одной из сто­рон обязанности по доказыванию.
В/>арбитражный суд обратилась транспортная организация с иском о возмещении причиненных ей убытков в результате перевозки пасса­жиров, обладающих льготами на проезд в городском транспорте. В силу действующего гражданского законодательства одним из фактов, подлежащих доказыванию, является определение размера причинен­ных убытков. Обязанность по доказыванию данного факта несет ис-
26
тец. В ходе рассмотрения дел истец называет сумму убытков, не обос­новывая ее, так как никакого учета пассажиров, обладающих льгота­ми на проезд в городском транспорте, данной организацией не ве­лось. Если сторона не может доказать факт, то у суда нет оснований для удовлетворения иска. Однако суд должен предложить истцу представить доказательства размера понесенных убытков.
Из сказанного следует, что предмет доказывания неразрывно свя­зан не только с обязанностью по доказыванию, определением необ­ходимых доказательств, но и со стандартом доказывания.
Что такое стандарт доказывания?
В американском и английском праве под стандартом доказывания по­нимается критерий, согласно которому судья выносит решение по де­лу. Эти критерии различны в гражданском и уголовном процессе. Рос­сийская процессуальная наука не использует термин «стандарт дока­зывания». Таким критерием долгое время оставалось требование об установлении истины по делу. Как отмечается в современной научной и учебной литературе, этот стандарт (то есть установление истины по делу) остается и сейчас, хотя ГПК отказался от термина «объективная истина» еще в 1995 году. Правда, ученые стали заменять термин «объ­ективная истина» на судебную или формальную истину. Но изменение названия не меняет сущности истины. По-прежнему, по мнению уче­ных, суд должен установить все обстоятельства по делу (иными слова­ми, найти истину) и лишь затем вынести решение.
В деле Millerv. Minister(1947) лорд Деннинг так сформулировал стандарт доказывания: «Если доказательство таково, что суд присяж­ных может сказать: «Мы знаем, что это более вероятно, чем нет», то бремя выполнено, но если вероятности равны, то бремя не выполне­но1. В деле Daviesv. Taylorлорд Рейд подчеркнул, что стандарт дока­зывания по гражданским делам — это баланс вероятности. Если дока­зательство показывает баланс в пользу того, что случилось, это значит, что это действительно случилось2.
Стандарт доказывания в английском и американском процессах не преследует цель установить истину. Скорее, это лишь определенная ме­ра того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей пра­воте, то он выиграл.
В большинстве гражданских дел стороне требуется доказать свою позицию на балансе простой вероятности, а именно: более вероятно,
‘/>Eggleston R. Op.cit. P.     продолжение
–PAGE_BREAK–132.
!Там же.
27
ГЛАВА I. Вопросы теории
Предмет доказывания по гражданским делам
/>/>/>/>чем нет. Баланс вероятности должен быть соблюден и при вынесении решения по делу, и при доказывании отдельных вопросов в ходе су­дебного слушания. Так, при опровержении презумпции следует дока­зать, что более вероятно, чем нет, существование определенных фа­ктов. Например, до 1963 г. действовала неопровержимая презумп­ция: если муж, зная о неверности жены, имел с ней близкие отноше­ния, то это означает, что он простил ей измену. В деле Blythv. Blyth(1966) муж и жена проживали раздельно, муж знал об измене жены. Встретив однажды мужа на улице, жена пригласила его к себе, затем склонила его к близким отношениям, после чего он ушел домой. Мужчина отрицал намерение простить жене ее измену. Апелляцион­ный суд постановил, что данный факт следовало расценивать как до­казательство прощения, ибо баланс вероятности не был достаточ­ным, чтобы доказать обратное1.
По некоторым гражданским делам в английском и американском процессе требуется достичь более высокой степени вероятности. Та­кой подход, как правило, сформулирован в судебных прецедентах. Прежде чем сказать об особом стандарте доказывания по некото­рым гражданским делам, следует отметить особенности стандарта доказывания по уголовным делам, где речь идет не о простом ба­лансе вероятности, а о необходимости показать наличие тех или иных событий «за пределами разумных сомнений» (beyondreason­abledoubt).
В 40—50-х гг. прошлого века было общепринятым, что в делах о расторжении брака требовалось доказать стандарт «за пределами ра­зумных сомнений». В гражданских делах о возмещении вреда, причи­ненного убийством, стандарт доказывания уголовно-правовой, а не гражданский. Если гражданский суд рассматривает дело, связанное с мошенничеством, то обычно требуется более высокий баланс вероят­ности, чем при установлении небрежности в поведении стороны. Но это не принимает такой высокой степени вероятности, как при рассмо­трении уголовных дел. «Степень вероятности должна быть пропорци­ональна рассматриваемому спору»2.
Как видим, стандарт доказывания по гражданским делам отличает­ся гибкостью и может изменяться в зависимости от категории дела, причем в этих изменениях просматриваются определенные законо­мерности. Баланс вероятности должен быть более строгим по делам, на которые распространяются особая забота и защита государства, а также по делам, имеющим связь с уголовными деяниями.
Нужен ли стандарт доказывания в российском гражданском про­цессе? В современном законодательстве сложилась интересная ситу­ация. Предмет доказывания по конкретному делу определяет суд. Но суд не является субъектом собирания доказательств, он лишь содей­ствует сторонам в этом процессе путем рассмотрения и разрешения ходатайств о назначении экспертизы, об истребовании доказательств и пр. Основными субъектами доказывания выступают стороны, кото­рые обладают широкими процессуальными правами по собиранию и представлению доказательств в суд. У суда осталось лишь право предлагать сторонам представить дополнительные доказательства. А если сторона не представляет эти доказательства, если обе сторо­ны выбирают пассивный путь участия в процессе, не отстаивая свои правовые позиции?
В силу ГПК РФ суд все равно должен установить все обстоятельст­ва по делу. Как это сделать, если суд не играет роль следователя? Логичнее было бы стандартом доказывания считать выполнение сто­ронами обязанности по доказыванию: доказал истец обстоятельства согласно своей обязанности по доказыванию, иск подлежит удовле­творению. Не смог доказать — отказ в удовлетворении иска. В выше­приведенном примере с возмещением убытков, причиненных пере­возкой пассажиров, пользующихся льготами, кассационная инстан­ция отменила решение суда об отказе в иске, указав суду первой ин­станции на необходимость доказать размер убытков. Но если истец не может доказать, то он не выполняет обязанность по доказыва­нию, следовательно, иск не может быть удовлетворен. Обязывать же суд выполнять функции, которыми он не наделен, нелепо.
Отсутствие четкого стандарта доказывания, возможность отмены судебного акта в связи с неустановленными обстоятельствами дела в результате невыполнения стороной обязанности по доказыванию     продолжение
–PAGE_BREAK–— все это тормозит развитие принципа состязательности в россий­ском гражданском процессе. Законодательно должна быть устано­влена более жесткая связь между обстоятельствами, подлежащими Доказыванию по делу (предмет доказывания), обязанностью лиц, участвующих в деле, доказывать определенные факты и стандар­том доказывания, обусловленным тем, насколько стороны справи­лись с выполнением своей обязанности по доказыванию.
‘Eggleston Я. Op.cit. P. 130-131.
‘Bojczuk W. Evidence. Textbook.5-th ed. L, 1993. P. 77.
28
29
ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/> M. А. Куликова,
преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской
государственной юридической академии, кандидат юридических наук,
консультант Службы судебных приставов Главного управления
Министерства юстиции РФ по Свердловской области
ЧТО ТАКОЕ
■
ПРЕЮДИЦИАЛЬНОСТЬ И ИЗ ЧЕГО ОНА СЛАГАЕТСЯ?
Разнообразие фактических ситуаций приводит к тому, что зачастую не­возможно урегулировать существующее спорное материальное право­отношение в одном-единственном процессе, особенно если в правовой конфликт вовлечены не две стороны, а гораздо большее число участ­ников. В таком случае спорная ситуация может быть урегулирована только в результате нескольких судебных разбирательств, которые по правилам разграничения подведомственности могут быть отнесены как к компетенции судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов.
Например, при причинении автотранспортному средству, принадле­жащему индивидуальному предпринимателю, вреда в результате столкновения с автотранспортным средством, принадлежащим юри­дическому лицу, спор между индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом будет рассматриваться в арбитражном суде. При этом к участию в деле может быть привлечено третье лицо, не заявля­ющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика — водитель, состоящий с юридическим лицом в тру­довых правоотношениях. После исполнения решения юридическое лицо имеет право предъявить регрессный иск к своему работнику. Ре­грессный иск будет рассматриваться уже судом общей юрисдикции.
Более того, в некоторых случаях, выбирая способы защиты прав своих клиентов, юристы составляют специальные планы действий, в которых устанавливают четкую последовательность заявления требо­ваний в суде (например, шаг первый — оспаривание неправомерных действий судебного пристава-исполнителя, затем — оспаривание за­ключения, сделанного специалистом-оценщиком, и, наконец, в зави­симости от результатов первых двух процессов — предъявление в суд иска о признании сделки по реализации арестованного имущества не­действительной).
В тех случаях, когда несколько требований, вытекающих из одной и той же спорной ситуации должны быть рассмотрены в нескольких су­дебных разбирательствах, очень важно обеспечить тождество выво­дов разных судов по одним и тем же обстоятельствам, входящим в предмет доказывания. Поскольку в противном случае возможно вы­несение противоположных по содержанию судебных решений. Имен­но в этом и заключается стабильность судебного акта. Более того, по­сле вынесения решения его законность и обоснованность могут быть проверены только судом вышестоящей инстанции по правилам, уста­новленным АПК РФ или ГПК РФ; суд, рассматривающий другое дело, изучая выводы, ранее сделанные другим судом, не может давать оценку правильности тех или иных выводов.
Обстоятельства, установленные вступившими в законную силу ре­шениями или приговорами суда, при рассмотрении нового дела с уча­стием тех же лиц и при установлении тех же обстоятельств дела назы­вают преюдициальными. Эти обстоятельства не подлежат повторному доказыванию. Преюдициальные факты не могут быть опровергнуты до тех пор, пока решение или приговор суда, которыми они установлены, не отменены в установленном законом порядке. Основой преюдици­альности фактов является законная сила судебного решения или при­говора. Так, по одному из дел, отменяя судебные акты и направляя де­ло на новое рассмотрение, Высший Арбитражный Суд РФ указал сле­дующее: «Ссылка апелляционной инстанции на преюдициальное зна­чение судебных актов по делу №… является ошибочной, поскольку су­дебные акты по указанному делу отменены кассационной инстанцией и дело передано на новое рассмотрение. Производство по данному делу приостановлено в связи с возбуждением уголовного дела»’.
Свойство преюдициальности характерно только для судебных поста­новлений и актов. Для полного освещения вопроса о преюдициально­сти необходимо раскрыть термины «судебное постановление» в граж­данском судопроизводстве и «судебный акт» в арбитражном судопроиз­водстве. Согласно ст. 13 ГПК РФ суды принимают судебные постановле­ния в форме судебных приказов, решений, определений суда. Арбит­ражный суд принимает судебные акты в форме решения, постановле­ния, определения (ст. 15 АПК РФ). При разрешении спора по существу и арбитражным судом, и судом общей юрисдикции выносится решение. Суды вышестоящих инстанции (апелляционной, кассационной, надзор­ной) в силу действующего процессуального законодательства обладают Полномочием на отмену решения нижестоящего суда и разрешение спора по существу (при наличии соответствующих оснований, также
‘/>Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2002 г. № 1791/02 // Вестник ВАС РФ, 2003. № 1.     продолжение
–PAGE_BREAK–

ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>предусмотренных в процессуальном законе). Некоторые суды вышесто­ящей инстанции наделены также полномочием на установление факти­ческих обстоятельств дела и осуществляют доказательственную дея­тельность. При вынесении нового решения арбитражные суды апелля­ционной, кассационной, надзорной инстанций выносят постановление, суд апелляционной инстанции в гражданском судопроизводстве может вынести либо решение, либо определение, суды кассационной и над­зорной инстанций в гражданском процессе выносят кассационное или надзорное определение (надзорное постановление).
Кроме того, возникает вопрос: обладают ли свойством преюдици-альности постановления иных, несудебных органов? Например, поста­новления об отказе в возбуждении уголовного дела или, напротив, о возбуждении уголовного дела, постановление уполномоченных орга­нов или должностных лиц о привлечении к административной ответ­ственности, постановление судебного пристава-исполнителя?
Процессуальное законодательство не придает таким актам свойст­во преюдициальности, поскольку деятельность несудебных органов не облекается в процессуальную форму, включающую существенные гарантии соблюдения прав участников соответствующих правоотно­шений. Однако акты несудебных органов могут рассматриваться в ка­честве письменных доказательств, если отвечают требованиям отно-симости, допустимости, достоверности и должны оцениваться судом в совокупности со всеми другими доказательствами, собранными и ис­следованными по делу, с точки зрения достаточности. И этот вывод подтверждается примером из судебной практики: «… в силу ст. 55 ГПК (в новом ГПК РФ — ст. 69) справка прокуратуры сама по себе не име­ет преюдициального значения для разрешения дела и должна быть оценена судом наряду со всеми иными доказательствами по делу…»\
На наш взгляд, имеется некоторая неопределенность только лишь в отношении постановлений по делам об административных правонару­шениях. В арбитражных судах дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются по правилам АПК РФ и их рассмотре­ние завершается вынесением решения (глава 25 АПК РФ). И соответст­венно решение арбитражного суда, вынесенное в порядке главы 25 АПК РФ, будет обладать свойством преюдициальности, так как названо в ст. 15 АПК РФ.
Иная ситуация при разрешении дел данной категории судами об­щей юрисдикции. В п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в свя-
зи с принятием и введением в действие Гражданского процессуаль­ного кодекса РФ» подчеркивается, что ГПК не определяет порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок рассмотрения жалоб на постановления, выне­сенные по делам об административных правонарушениях. Этот по­рядок с 1 июля 2002 г. устанавливает Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.
Таким образом, рассмотрение дел данной категории не является частью гражданского судопроизводства. И постановление по делу об административном правонарушении, которое выносится судом об­щей юрисдикции, не может быть отнесено к постановлениям суда, пе­речисленным в ст. 13 ГПК РФ. Однако ст. 13 ГПК РФ не исключает ре­шение по административным делам из общего перечня судебных по­становлений. Данное противоречие требует скорейшего разрешения.
К недостаткам современного процессуального законодательства в части регулирования преюдициальности можно отнести отсутствие положений о преюдициальности решений третейских судов. Ведь в то же время законодатель придает таким решениям свойство неопро­вержимости, исполнимости, исключительности.
Объективные и субъективные пределы преюдициальности
Для признания обстоятельств преюдициальными названные преде­лы должны быть в совокупности. Субъективные пределы преюдици-альности касаются круга лиц, участвующих в ранее рассмотреном и
в новом деле. По общему правилу в таких делах должны участво­вать одни_и_те же лица. Объективные пределы преюдициальности касаются круга фактов, установленных вступившим в законную силу судебным постановлением по гражданскому делу или приговором по уголовному делу1.
Объективные переделы преюдициальности различны для вступив­ших в законную силу приговоров по yroуголорвным делам и решений по гражданским делам. В соответствии с ч. 2 ст. 61 ГПК РФ обстоятельст­ва, установленные вступившим в законную силу судебным постанов­лением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указан­ные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспарива­нию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица. Аналогичное правило установлено и для решений арбитражного су-Да, вступивших в законную силу.
/>’Извлечение из Постановления Президиума Рязанского областного суда от 12 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996. № 4.
См. подробнее Решетникова И. В. Судебное доказывание и доказательства // Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. Ярков В. В. — 5-е изд., перераб. и доп. — М„ Волтерс Клувер, 2004. С. 216.
формирование доказательной базы
33
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>/>А в соответствии с ч. 4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматрива­ющего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, только по двум вопро-сам: имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом. Тождественные правила установлены и АПК РФ.
Анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что преюдици­альными будут являться все обстоятельства, установленные вступив­шим в законную силу решением по гражданскому делу. При этом суд, рассматривающий новое дело, будет исходить из текста решения, вы­несенного по ранее рассмотренному гражданскому делу (преимуще­ственно из его мотивировочной части, поскольку именно в мотивиро­вочной части излагаются фактические обстоятельства дела, установ­ленные судом при его рассмотрении).
В судебной практике иногда возникает вопрос: ограничены ли объек­тивные пределы преюдициальности решения по гражданскому, делу предмётом доказывания по ранее рассмотренному делу? Можно приве­сти пример. При рассмотрении дела об исключении имущества из опи­си (освобождения от ареста) суд в мотивировочной части указал: «… дей­ствия судебного пристава-исполнителя по наложению ареста на спор­ное имущество являются неправомерными». Хотя действия пристава не обжаловались, не подвергались проверке, истец лишь доказывал свое право собственности на имущество. То есть в приведенном примере суд в решении сделал вывод по обстоятельству, которое не входило в пред­мет доказывания по делу и не должно было устанавливаться судом,
Представляется, что и в таком случае обстоятельства, которые не должны были устанавливаться худом, но все-таки установлены были, ‘должны считаться преюдициалъными. Лица, участвующие в деле, в слу­чае несогласия с отдельными выводами суда имеют право обжаловать судебное решение как в целом, так и в части отдельных выводов. И до тех пор, пока судебное решение не отменено, лица, участвующие в де­ле, не имеют права оспаривать обстоятельства, которые им установле­ны, даже если вывод сделан по обстоятельству, не входящему в пред­мет доказывания по данной категории дел.
Объективные пределы преюдициальности вступившего в законную силу приговора значительно уже, приговор обязателен только в части установления двух обстоятельств — имело ли_место преступное дея­ние и совершенно ли оно данным лицом. При буквальном толковании ч.4«ст. 61 ГПК РФ’ все остальные обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делуо гражданско-правовых последствиях преступ­ления, на первый взгляд должны устанавливаться судом, рассматри­вающим гражданское дело.     продолжение
–PAGE_BREAK–34
При этом необходимо помнить, что предмет доказывания по граж­данскому делу, возникающему из уголовного дела, и собственно уго­ловному делу не совпадает.
По общему правилу в предмет доказывания по гражданскому делу о возмещении внедоговорного вреда, причиненного преступлением, включается совокупность обстоятельств: наличие факта причинения вреда и его размер, факт неправомерного характера действий (без­действия) причинителя вреда, вины причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями и наступившим вредом. Наз­ванные обстоятельства должны быть установлены именно в совокуп­ности, и при отсутствии хотя бы одного из них в удовлетворении иско­вых требований должно быть отказано.
По уголовным делам обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечислены в ст. 73 УПК РФ. В соответствии с данной нормой при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства соверше­ния преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие лич­ность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступ­лением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обсто­ятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголов­ной ответственности и наказания. Подлежат выявлению также обсто­ятельства, способствовавшие совершению преступления.
В названной статье приводится перечень обстоятельств, подлежа­щих доказыванию только по уголовному делу. Если же по уголовному делу будет заявлен гражданский иск, то предмет доказывания должен автоматически расшириться за счет включения в него обстоятельств, подлежащих доказыванию в силу положений ГК РФ и конкретных тре­бований и возражений сторон.
Кроме того, требует разъяснения понятие «дело о гражданско-пра­вовых последствиях преступления». Представляется, что дело о граж­данско-правовых последствиях преступления может сформироваться в двух вариантах.
Вариант первый: при предъявлении в рамках уголовного дела гра­жданского иска — в этом случае в предмет доказывания по делу будут включены совместно и обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, и обстоятельства, перечисленные в ГК РФ. При рассмотрении в рамках уголовного дела гражданского иска по общему правилу при постановлении приговора суд сразу разрешит вопрос и о гражданско-правовых последствиях преступного деяния. Исключение из этого об­щего правила предусмотрено ст. 309 УПК РФ — при необходимости
35
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>/>/>произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским ис­ком, требующие отложения судебного разбирательства, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение граждан­ского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского ис­ка для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
В теории гражданского процессуального права такой приговор суда рассматривается как промежуточное постановление, так как в нем ус­танавливается право гражданского истца на получение, например, компенсации морального вреда, причиненного гибелью близкого че­ловека, но не указывается размер этой компенсации.
В таких случаях, очевидно, судам следует руководствоваться п. 8 По­становления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с ним в силу ч. 4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обяза­телен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых пос­ледствиях деяний лица, в отношении которого вынесен приговор, лишь по вопросам о том, имели ли место эти действия (бездействие) и совершены ли они данным лицом. Исходя из этого суд, принимая ре­шение по иску, вытекающему из уголовного дела, не вправе входить в обсуждение вины ответчика, а может разрешать вопрос лишь о разме­ре возмещения. В решении суда об удовлетворении иска, помимо ссылки на приговор по уголовному делу, следует также приводить имеющиеся в гражданском деле доказательства, обосновывающие размер присужденной суммы (например, учет имущественного поло­жения ответчика или вины потерпевшего)1.
Вариант второй: при рассмотрении уголовного дела гражданский иск не заявляется, но затем после вступления в законную силу приго­вор кладется в основание иска о гражданско-правовых последствиях преступного деяния. В таком случае при рассмотрении уголовного де­ла суд будет устанавливать только те обстоятельства, которые преду­смотрены ст. 73 УПК РФ. Иные обстоятельства, входящие в предмет доказывания в соответствии с ГК РФ, не будут устанавливаться судом, рассматривающим уголовное дело, вообще.
Именно в этом случае, вступивший в законную силу приговор обязате­лен только в части установления двух обстоятельств — имело ли место преступное деяние и совершено ли оно данным лицом (ч. 4 ст. 61 ГПК РФ). В частности, суд, рассматривающий гражданское дело, должен будет убедиться в наличии факта причинения вреда и установить его размер, установить причинно-следственную связь между преступным деянием и
наступившими последствиями у истца, а также обсудить вопрос о нали­чии вины в причинении материального ущерба, подлежащего возмеще­нию в порядке гражданского судопроизводства. Кроме того, в предмет доказывания могут быть включены и иные обстоятельства в зависимости от конкретных требований и возражений сторон.
Можно привести в качестве иллюстрации пример из судебной пра­ктики. Судебный пристав-исполнитель был осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, преступле­ние выразилось в том, что судебный пристав-исполнитель не обратил­ся за разъяснением судебного постановления, подлежащего принуди­тельному исполнению. При рассмотрении уголовного дела граждан­ский иск не заявлялся, обстоятельства, образующие состав деликтно-го обязательства, судом не устанавливались. Вступившим в законную силу определением суда, вынесенным в порядке ст. 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве», действия судебного при­става-исполнителя также были признаны неправомерными. И приго­вор, и определение суда вступили в законную силу. Открытое акцио­нерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о возмеще­нии вреда, причиненного неправомерными действиями судебного пристава-исполнителя, ссылаясь в обоснование заявленных требова­ний на вступивший в законную силу приговор по уголовному делу и определение по гражданскому делу. Вред, по мнению истца, выразил­ся в утрате принадлежащего ему имущества в результате действий су­дебного пристава-исполнителя.
Однако арбитражным судом было отказано в удовлетворении зая­вленных требований в том числе и потому, что истцом не был дока­зан факт причинения вреда, его размер и между неправомерными действиями судебного пристава-исполнителя и наступившими небла­гоприятными последствиями у истца отсутствует причинно-следствен­ная связь. В частности, суд пришел к выводу, что поскольку вступив­шим в законную силу решением арбитражного суда имущество, при­надлежавшее истцу, истребовано из чужого незаконного владения, права истца тем самым были полностью восстановлены, то отсутству­ет факт причинения вреда. Решение арбитражного суда было остав­лено без изменений постановлениями апелляционной и кассацион­ной инстанций’.
Как уже указывалось выше, субъективные пределы преюдициаль-ности касаются круга лиц, участвующих в деле.
/>1Это положение практически дословно воспроизводит ранее данное разъяснение, содер­жавшееся в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. (с после­дующими изменениями и дополнениями) № 9 «О судебном решении».

‘Архив Арбитражного суда Свердловской области — дело по иску ОАО «У.» к Министерству юстиции РФ, Главному управлению Министерства юстиции РФ по Свердловской области о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями судебного пристава-испол­нителя.
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>/>IТребует комментария и формулировка законодателя, включен-
ная в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ и ч. 2 ст. 69 АПК РФ, о том, что при рассмот­рении другого дела должны участвовать те же лица. Законодатель в данном случае подразумевает, что и в ранее рассмотренном деле, и во вновь рассматриваемом деле должны участвовать одни и те же лица. Статусом лица, участвующего в деле, обладают стороны (ис­тец и ответчик), третьи лица, заявляющие самостоятельные требо­вания относительно предмета спора и не заявляющие таких требо­ваний, заявители и заинтересованные лица по делам неисковых производств, а также прокурор и государственные органы, участву­ющие в деле, когда это допускается нормами процессуального или материального законодательства. Статус лица, участвующего в де­ле, названные субъекты приобретают либо с момента вынесения определения о возбуждении гражданского дела (истец и ответчик), либо на более поздних стадиях процесса — с момента вынесения соответствующего определения (о допуске к участию в деле в каче­стве лица, участвующего в деле, либо о привлечении в качестве та­кового). Правовое положение лица, участвующего в деле, не зави­сит от фактической явки в судебное заседание, а связано с вынесе­нием судом вышеуказанных определений.
Поскольку суд, рассматривающий последующее дело, как прави­ло, не располагает материалами ранее рассмотренного дела, а ре­шает вопрос о преюдициальности фактических обстоятельств, уста­новленных по ранее рассмотренному делу, только исходя из текста соответствующего судебного постановления или акта, крайне важ­но указывать в его тексте всех лиц, участвующих в деле, как того требуют ст. 198 ГПК РФ, ст. 170 АПК РФ. Текст соответствующего су­дебного постановления по ранее рассмотренному делу, как прави­ло, представляет сторона или другое лицо, участвующее в деле, за­интересованная в установлении определенных фактических обстоя­тельств. Закон не устанавливает обязательного требования о необ­ходимости представления надлежащим образом заверенной копии судебного решения.
Для положительного решения вопроса о преюдициальности фак­тов, установленных по ранее рассмотренному делу, не имеет значения абсолютное совпадение процессуального статуса лиц, участвующих в ранее рассмотренном и во вновь рассматриваемом деле. К примеру, в предыдущем деле гражданин или организация может участвовать в качестве третьего лица, заявляющего или не заявляющего самостоя­тельные требования относительно предмета спора, а в новом деле — в качестве ответчика. Процессуальное законодательство связывает распространение свойства преюдициальности только с наличием ста-
туса лица, участвующего в деле. Можно привести в связи со сказан­ным интересный пример из судебной практики.
Ф/>едеральное государственное унитарное предприятие обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к двум акционерным обществам — закрытому и открытому — о возврате неосновательно полученного щебня, отгруженного по договору поставки и о взыска­нии железнодорожного тарифа. Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены в полном объеме за счет ОАО, в иске к ЗАО было отказано. Постановлением апелляци­онной инстанции того же суда решение было отменено, в иске к обо­им ответчикам было отказано.
По кассационной жалобе истца постановление апелляционной ин­станции было отменено, в силе оставлено решение суда первой ин­станции. При этом в постановлении Федерального арбитражного су­да Уральского округа указано буквально следующее. Основанием ис­кового требования о возврате стоимости неосновательно полученно­го щебня и стоимости железнодорожного тарифа явилось признание вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябин­ской области по делу №… договора незаключенным. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из преюдициаль­ного значения решения Арбитражного суда Челябинской области по делу №… и необходимости возврата стоимости неосновательно по­лученного щебня и железнодорожного тарифа, уплаченного за его перевозку, по основаниям, предусмотренным ст. 1102 ГК РФ.
Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении исковых тре­бований, суд апелляционной инстанции посчитал решение по делу № .., не имеющим преюдициального значения для настоящего дела, поскольку в рассматриваемом споре иной состав сторон, а также предмет и основания различны, и пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возврата стоимости неосновательно полу­ченного имущества, так как договором сторон согласованы количест­во, цена и общая сумма поставки.
В соответствии с ч. 2 ст. 58 АПК РФ (1995) обстоятельства, установ­ленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмо­трении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Смысл преюдиции таким образом состоит в том, что обстоятельст­ва, составившие фактическую основу вступившего в законную силу решения, имеют юридическое значение и для нового дела, в кото­ром участвуют те же лица. При этом не требуется тождественность сторон спора, предмета или основания иска по таким делам.     продолжение
–PAGE_BREAK–
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>/>/>Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Челябинской области по делу №… имеет преюдициальное значение для настоя­щего дела, о чем правомерно указал суд первой инстанции.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правомерно основываясь на преюдициальном решении Арбитражного суда Че­лябинской области по делу №… и имеющихся в материалах дела доказательствах отгрузки щебня в адрес ОАО и получения его пос­ледним, сделал вывод об отсутствии установленных законом, ины­ми правовыми актами или сделкой оснований приобретения ука­занного щебня ОАО и о необходимости взыскания стоимости неос­новательного обогащения, включая стоимость провозной платы по железной дороге1.
Применительно к субъективным пределам преюдициальности ин­тересна с теоретической и практической точки зрения возможность придания преюдициального значения решениям суда, вынесенным по искам в защиту неопределенного круга лиц или по заявлениям об оспаривании (признании недействительными) нормативных право­вых актов. Такие решения, бесспорно, имеют публичное значение и могут послужить основанием для подачи значительного количества однотипных исков, в основание которых будет положено ранее выне­сенное решение в защиту прав неопределенного круга лиц.
Поскольку специфика дел в защиту неопределенного круга граж­дан или организаций как раз и состоит в том, что на момент подачи заявления в суд невозможно установить с достоверностью и перечис­лить в заявлении всех участников, права которых требуют судебной защиты, очевидно, что в данном случае не будут соблюдены именно субъективные пределы преюдициальности. Но и требовать от суда, рассматривающего все дела, вытекающие из решения об удовлетво­рении требования в защиту прав неопределенного круга субъектов, повторно устанавливать факт нарушения прав представляется несо­ответствующим требованию принципа процессуальной экономии.
Пока возможным вариантом решения такой проблемы может стать предъявление группового иска, в котором уже будут поимен­но указаны все истцы или же объединение нескольких связанных между собой дел в одно производство. Это освободит суд от много­кратного установления одного и того же фактического состава и предупредит вынесение противоположных по содержанию судеб­ных решений. А в будущем данный пробел должен быть урегули­рован законодательно.
‘/>/>Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 декабря 2002 г. по делу № Ф09-2987/02-ГК // Информационно-правовая база «Консультант+».
40
■ Взаимные пределы преюдициальности судебных постановлений
Интересны положения действующего процессуального законодательст­ва, регулирующие взаимные пределы преюдициальности судебных по­становлений системы судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
В соответствии с ч. 3 ст. 61 ГПК РФ при рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу ре­шением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспа­риваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разре­шено арбитражным судом. Похожим образом сформулирована и ч. 3 ст. 69 АПК РФ: вступившее в законную силу решение суда общей юрис­дикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об об­стоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.
Первое, на что обращаешь внимание при ознакомлении с данными процессуальными нормами права, — резкое сужение круга судебных постановлений и судебных актов, обладающих свойством преюдици­альности — таковым свойством обладают только решения.
Как уже указывалось выше, в арбитражном процессе, равно как и в гражданском, спор разрешается по существу не только решением. Кро­ме того, в судебной практике судов общей юрисдикции бывают случаи, когда вместо решения, разрешающего спор по существу, суд выносит оп­ределение. Особенно часто такое происходит при рассмотрении судом жалоб на действия судебных приставов-исполнителей1(видимо, суды общей юрисдикции по инерции продолжают руководствоваться прави­лами не действующей в настоящее время ст. 428 ГПК РСФСР).
Означают ли подобные случаи, что определение суда не будет обла­дать свойством преюдициальности при рассмотрении иного дела? Су­дебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно.
П/>о одному из дел Федеральный арбитражный суд Уральского округа в мотивировочной части постановления указывает: «… суд первой инстан­ции сделал правомерный вывод о преюдициальном значении опреде­ления Индустриального районного суда г. Перми, которым действия су­дебного пристава-исполнителя не были признаны незаконными. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что к судебному акту, принятому
‘/>См., например, архив Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области за 2004 г. — определение Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 11 марта 2004 г. по делу по жалобе Б. на действия судебного пристава-исполнителя Чкаловского ПСП, опре­деление Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 9 марта 2004 г. по делу по жалобе ООО «Оргснаб-С» на действия судебного пристава-исполнителя Чкаловского ПСП и т. д.     продолжение
–PAGE_BREAK–41
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>/>в форме определения, не применимы положения о преюдициальное™ (ст. 69 АПК РФ 2002 г.), ошибочен, однако он не повлиял на законность принятого судебного акта. В этой части мотивировочная часть постанов­ления апелляционной инстанции подлежит изменению1.
При решении вопроса о преюдициальности определений суда общей юрисдикции для арбитражного суда необходимо учитывать, что, во-пер­вых, определение, как и судебное решение, относится к числу судебных постановлений. Во-вторых, до тех пор, пока определение суда не отме­нено в установленном законом порядке, оно обладает точно такой же законной силой, что и судебное решение. Кроме того, вынесение вместо решения определения, хотя и является процессуальным нарушением, данное нарушение процессуального законодательства само по себе вряд ли сможет повлечь отмену определения судом вышестоящей ин­станции, поскольку не может быть отменено правильное по существу су­дебное постановление по одним лишь формальным соображениям.
Что касается иных определений суда, то в соответствии с законом они не обладают преюдициальностью при рассмотрении дела в арбитраж­ном суде. Несмотря на это, придание свойства преюдициальности дру­гим определениям суда первой инстанции, например, завершающим рассмотрение дела без вынесения решения, было бы желательно. Осо­бенно это касается определений о прекращении производства по делу в связи с неподведомственностью дела суду общей юрисдикции или ар­битражному суду.
Распространение на такие определения свойства преюдициальности позволит избежать споров о разграничении подведомственности дел судам и арбитражным судам. Ведь после вступления в действие новых процессуальных кодексов было немало случаев, когда и суд общей юрисдикции, и арбитражный суд прекращали производство по делу в связи с неподведомственностью спора, и тем самым грубо нарушали конституционное право граждан и организаций на судебную защиту. Да и сейчас, когда новый АПК РФ и ГПК РФ действуют значительный пери­од времени, приняты рекомендации, касающиеся подведомственности высшими судебными органами, такие ситуации в судебной практике не исключены окончательно.
Таким образом, при внесении соответствующих изменений в процес­суальные кодексы или при даче соответствующих разъяснений высши­ми судебными инстанциями можно было бы исключить значительную часть споров о подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Поскольку, если вступившим в законную си­лу определением суда общей юрисдикции будет отказано в принятии
‘/>Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 ноября 2002 г. по делу № Ф09-2728/02ГК // Информационно-правовая база «Консультант+».

искового заявления по причине того, что дело не подлежит разреше­нию в порядке гражданского судопроизводства или по этому же осно­ванию производство по гражданскому делу будет прекращено судом общей юрисдикции, в силу свойства преюдициальности вступившего в законную силу судебного постановления арбитражный суд должен бу­дет принять к своему производству данное дело и наоборот.
Другой вопрос, касающийся взаимных пределов преюдициально­сти судебных постановлений системы судов общей юрисдикции и ар­битражных судов, связан с формулировкой ч. 3 ст. 69 АПК РФ о том, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбит­ражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельст­вах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.
Такая формулировка представляется неудачной. Как уже указыва­лось, свойство преюдициальности придается судебным постановлени­ям только при соблюдении в совокупности двух критериев — объек­тивных и субъективных пределов преюдициальности. Между тем рас­плывчатость фразы «имеющих отношение к лицам, участвующим в деле» позволяет арбитражным судам не соблюдать требование о субъективных пределах преюдициальности. Проиллюстрируем такой вывод примером из судебной практики.
А/>дминистрация одного из муниципальных образований Свердловской области обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Главному управлению Министерства юстиции РФ по Свердловской области, Министерству финансов РФ в лице Управления Федерального казначейства о взыскании 3653 руб. 29 коп. неосновательно взысканно­го исполнительского сбора по исполнительным листам. В последую­щем истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчиков вред, причиненный ему в результате незаконных действий государст­венных органов. В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что постановлениями судебного пристава-исполнителя с Адми­нистрации МО был взыскан исполнительский сбор по исполнительным документам в общей сумме 3653 руб. 29 коп. Определением районно­го суда действия судебного пристава-исполнителя по взысканию испол­нительского сбора были признаны неправомерными.
Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, иск удовлетворен в полном объеме. Ос­тавляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу ответчика — без удовлетворения, суд кассаци-
    продолжение
–PAGE_BREAK–43
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>онной инстанции указал, что в силу ст. 3 ФЗ от 21.07.97 № 119-ФЗ «О су­дебных приставах» судебный пристав является должностным лицом. Поэтому вред, причиненный в результате его незаконных действий, возмещается в соответствии со ст. 16, 1064, 1069 ГК РФ.
Удовлетворяя иск, суд апелляционной инстанции обоснованно исхо­дил из того, что незаконность действий судебного пристава-исполните­ля установлена вступившим в законную силу судебным актом, поэтому согласно ст. 58 АПК РФ’ указанное обстоятельство не подлежит доказы­ванию вновь.
Доводы заявителя о неправильном применении ст. 58 АПК РФ от­клоняются, поскольку п. 3 указанной нормы не ставит преюдициаль­ное значение обстоятельств, установленных решением суда общей юрисдикции, в зависимость от участия в деле. Согласно этой норме та­кие обстоятельства должны иметь отношение к лицам, участвующим в деле. Признание действий судебного пристава-исполнителя неправо­мерными имеет непосредственное отношение к рассматриваемому спору и к лицам, участвующим в деле. В равной степени это относится и к Министерству юстиции РФ, обязанному в таких случаях возмещать убытки за счет казны РФ. Ссылка заявителя на недоказанность непра­вомерного характера действий причинителя вреда во внимание не принимается, так как неправомерность действий судебного пристава — исполнителя установлена судом общей юрисдикции2.
Согласиться с выводами суда в данном случае нелегко. Буквальное толкование положения ч. 3 ст. 69 АПК РФ (о том, что данная норма придает преюдициальное значение обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции, вне зависимости от участия лица в деле) противоречит конституционному праву на судебную защиту, которое распространяется в равной степе­ни и на органы исполнительной власти (ст. 46 Конституции РФ), и п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13. В соответ­ствии с ним факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливают­ся на общих основаниях. Кроме того, действующее законодательство наделяет абсолютно равной силой вступившие в законную силу и ре­шения суда общей юрисдикции, и решения арбитражного суда.
Подобные ситуации нередки. Очень часто граждане и организации предварительно оспаривают действия различных административных ор-
1/>Имеется в виду АПК РФ 1995 г. В новом АПК РФ — это ст. 69.
2 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа oi20 июня 2002 г. по
делу № Ф09-1271/02-ГК // Информационно-правовая база «Консультант*».
44

ганов или их должностных лиц. При этом к участию в деле привлекает­ся только лишь соответствующее должностное лицо или в целом кон­кретный государственный орган. Затем спустя какое-то время предъяв­ляется иск о возмещении вреда, причиненного неправомерными дейст­виями (бездействием) государственного органа, его должностного лица, и такой иск заявляется уже к казне РФ, от имени которой выступают Ми­нистерство финансов РФ, Министерство юстиции РФ, Государственный таможенный комитет РФ, Министерство внутренних дел РФ и пр. Пере­численные субъекты узнают о вынесенном ранее решении о признании тех или иных действий должностного лица или государственного органа, как правило, только после предъявления соответствующего иска.
Решение, вынесенное ранее, не может быть положено в основу решения суда об удовлетворении исковых требований о возмеще­нии вреда, предъявленного к вышеназванным субъектам, посколь­ку при рассмотрении другого дела они ни истцом, ни судом к уча­стию в деле не привлекались. Следовательно, названные лица не могли приводить свои доводы и доказательства, не могли своевре­менно обжаловать судебный акт в случае несогласия с ним. При та­ких обстоятельствах и в соответствии со ст. 69 АПК РФ факты, уста­новленные ранее вынесенным решением, не являются преюдици­альными и должны доказываться вновь.
Иное толкование обсуждаемого положения ст. 69 АПК РФ, на наш взгляд, противоречит конституционному праву на судебную защиту.
Несоблюдение норм процессуального законодательства, регулирую­щего вопросы преюдициальности вступивших в законную силу судебных постановлений судов общей юрисдикции и судебных актов арбитражных судов, влечет за собой отмену решения как вынесенного с нарушением норм процессуального права. Так, в одном из постановлений ВАС РФ да­ет достаточно резкую характеристику действиям суда, не соблюдающего требования процессуального законодательства о преюдициальности. Приведем выдержку. «Постановлением Президиума Высшего Арбитраж­ного Суда Российской Федерации №… установлен факт отсутствия за­долженности предприятия перед банком по централизованным креди­там, полученным по договорам, заключенным в 1993 году и на основа­нии которых предъявлен рассматриваемый иск. В соответствии со стать­ей 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации’ это обстоятельство имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и, следовательно, не подлежит доказыванию. В нару­шение статей 58, 174, 176 Арбитражного процессуального кодекса Рос­сийской Федерации Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирско-
1/>    продолжение
–PAGE_BREAK–Имеется в виду АПК РФ 1995 г. В новом АПК РФ — это ст. 69.
45
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
/>/>го округа вышел за пределы своих полномочий, дав новую оценку фак­тическим обстоятельствам дела, установленным названным Постановле­нием Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и получившим надлежащую правовую оценку суда первой инстанции»\
И/>ли другой пример из практики судов общей юрисдикции. Гражда­нин Ч. обратился в суд с иском к командиру воинской части об опро­вержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и о ком­пенсации морального вреда. Он указал на то, что приказами коман­дира воинской части ему объявлены строгий выговор и неполное служебное соответствие. Впоследствии решением военного суда гар­низона эти приказы признаны незаконными. Полагая, что командир распространил сведения, не соответствующие действительности, ис­тец просил суд обязать командира опровергнуть эти сведения путем издания соответствующего приказа и довести его до личного соста­ва части и компенсировать моральный вред в размере 5 млн руб.
Решением суда, оставленным без изменения последующими судеб­ными инстанциями, в пользу Ч. взыскана компенсация морального вреда в размере 100 ООО руб.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ удо­влетворила протест, внесенный в порядке судебного надзора, отмени­ла судебные постановления по делу и направила его на новое судеб­ное рассмотрение по следующим основаниям.
Наряду с требованием о компенсации морального вреда истец про­сил суд обязать командира воинской части опровергнуть распростра­ненные им не соответствующие действительности сведения путем изда­ния соответствующего приказа и доведения его до личного состава час­ти. При этом истец обосновывал свои требования ссылками на ч. 5 ст. 18 Закона РФ «О статусе военнослужащего» и на ст. 152 ГК РФ. В судебном заседании Ч. подтвердил свои требования о полном объеме и пояснил, что незаконные приказы, содержащие не соответствующие действитель­ности сведения, были оглашены командиром части на совещании ко­мандиров, в результате были опорочены его честь и достоинство.
Согласно ч. 5 ст. 197 ГПК РФ резолютивная часть решения должна содержать вывод суда об удовлетворении иска или об отказе в иске полностью или в части. Однако ни в мотивировочной, ни в резолютив­ной части решения не содержится вывод суда относительно рассмот­рения требования истца об опровержении не соответствующих дейст­вительности сведений. В решении отсутствуют выводы о том, какие нормы материального права подлежат применению в данном деле,
1/>Постановление Президиума ВАС РФ от 15 августа 2000 г. № 4949/00 // «Вестник ВАС РФ» 2000, №11.
46
отсутствует правовая оценка ссылок истца на ч. 5 ст. 18 Закона РФ «О статусе военнослужащего» и на ст. 152 ГК РФ, а вывод о необходимо­сти компенсации истцу морального вреда сделан без оценки доводов Ч. о том, что этот вред причинен ему в результате распространения от­ветчиком сведений, порочащих его честь и достоинство.
Президиум краевого суда в своем постановлении указал, что суд первой инстанции не должен был обсуждать вопрос о законности из­дания военным командованием приказов о привлечении Ч. к дисцип­линарной ответственности, в том числе и с точки зрения соответствия действительности изложенных в них сведений. С данным выводом со­гласиться нельзя.
Требование Ч. об опровержении содержащихся в приказах о при­влечении его к дисциплинарной ответственности сведений заявлено после того, как решением военного суда гарнизона эти приказы были признаны незаконными, поскольку не подтвердились обстоятельст­ва, послужившие основанием к их изданию. В связи с тем, что указан­ное судебное решение имеет преюдициальное значение при разре­шении спора, суд обсуждать вопрос о законности приказов не впра­ве, а исходя из заявленного истцом требования он должен лишь ре­шить, порочат ли содержащиеся в приказах сведения его честь и до­стоинство и были ли они распространены ответчиком. Таким обра­зом, заявленные истцом требования об опровержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и компенсации морального вре­да взаимосвязаны и подлежали рассмотрению в полном объеме1.
Отдельно хотелось бы сказать о разграничении таких свойств судеб­ного акта как его преюдициальность (ст. 61 ГПК РФ, ст. 69 АПК РФ) и обя­зательность (ст. 13 АПК РФ, ст. 16 ГПК РФ). Оба названных свойства про­истекают из законной силы судебного решения, но их значение и содер­жание существенно разнятся. Такое свойство законной силы судебного акта, как обязательности, в отличие от преюдициальности распростра­няется на значительно большее количество людей. Если субъективные пределы преюдициальности охватывают лишь лиц, участвующих в де­ле, то общеобязательность судебного акта относится к неопределенно­му кругу лиц. Преюдициальность означает невозможность передоказы­вания, оспаривания преюдициальных фактов. Обязательность прежде всего относится к необходимости соблюдения судебного акта. Данное сравнение двух свойств законной силы судебного акта не надуманно. К сожалению, в судебной практике встречаются случаи, когда преюдици­альность и обязательность рассматриваются как синонимы.
‘/>Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 г., утв. Постановле­нием Президиума Верховного Суда РФ от 11 сентября 1996 г. // «Бюллетень Верховного Суда РФ», 1997, № 3.
47
/>ГЛАВА I. Вопросы теории
С/>.Ф.Афанасьев,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса
Саратовской государственной академии права, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН РФ
ВЗАИМОСВЯЗЬ ДОКАЗЫВАНИЯ С ПРИНЦИПАМИ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ И ДИСПОЗИТИВНОСТИ
Новый ГПК РФ в области системы принципов и доказательственного права синтезировал в себе как прежние правовые установки, так и оп­ределенные новации, требующие дополнительного анализа. Не пре­тендуя на исчерпывающее описание современных тенденций, относя­щихся к судопроизводственным первоосновам и доказыванию по граж­данским делам, целесообразно остановиться на некоторых ключевых аспектах детерминации доказывания принципами состязательности и
ДИСПОЗИТИВНОСТИ.
Согласно ст. 12 ГПК РФ правосудие по гражданским делам осуществ­ляется на основе состязательности. В свою очередь, общее правило обя­занности по доказыванию гласит: лица, участвующие в деле, обосновы­вают обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Последнее указание, ранее отсутствовавшее в ГПК РСФСР, ви­доизменяет состязательный доказательственный механизм, коль скоро «иное» может содержаться не только в процессуальном, но и матери­альном законе, что ведет к активизации доказательственного функцио­нирования судебных органов в ходе разрешения конкретных правовых коллизий. Более того, судебная доказательственная активность выраже­на и в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, согласно которой орган правосудия самостоя­тельно определяет предмет доказывания по делу, то есть юридически значимые факты, и выносит их на обсуждение без учета волеизъявлений субъективно заинтересованных лиц. В этом смысле АПК РФ носит более конкретный характер, так как сообщает не только об автономности ар-битражного суда при выборе фактического состава, входящего в пред­мет доказывания по делу, но и указывает правовой инструментарий, по­средством которого происходит «сортировка» фактов. Так, в ч. 2 ст. 65 АПК РФ отмечается, что обстоятельства, имеющие значение для пра-
    продолжение
–PAGE_BREAK–48
Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности
в/>ильного разрешения юридического казуса, определяются арбитраж­ным судом «на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами матери­ального права». Исходя из этого конструкцию ч. 2 ст. 65 АПК РФ можно признать более удачной по сравнению с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ.
В то же время ни ГПК РФ, ни АПК РФ не называют круг фактов, вхо­дящих в предмет доказывания, очерчены лишь основания для осво­бождения от доказывания, что предопределяет некую свободу усмот­рения суда и сторон в рамках состязательной модели.
Сказанное не означает, что законодатель индифферентно отнесся к принципу состязательности, просто он получил свою дальнейшую ра­ционализацию как напрямую влияющий на доказательственную про­цедуру. Действительно, правосудие по гражданским делам, как и пре­жде, базируется на состязательности. Однако ввиду критического ос­мысления роли суда, являющегося специфическим учреждением госу­дарственной власти, его процессуальный статус приобрел несколько иное процессуальное значение1. Этот орган еще в большей мере дол­жен содействовать сторонам в осуществлении их прав путем создания условий для полного, всестороннего, беспристрастного, а главное — объективного исследования доказательств, а также установления фак­тов для последующего правильного применения юридических норм. Таким образом, государственно-властные полномочия, касающиеся способа организации и хода производства, воплотились в принципе су­дейского руководства, а именно в инструкционной его части, имеющей приоритет перед формальной. Доминирование инструкционное™ в гражданском судопроизводстве, в свою очередь, ведет к обнаружению элементарной достоверности фактического состава по делам частного порядка, пусть даже в рамках юридической истины (об этом свидетель­ствует и устранение большинства фикций)2.
Иной вид приобретает соотношение принципа состязательности и доказывания в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений. В ст. 249 ГПК РФ подчеркивается: обязанность до­казывания возлагается на государственные органы и учреждения, при этом суд не связан доводами предъявленных требований и впра­ве истребовать доказательства по собственной инициативе в целях правильного рассмотрения дела, а должностные лица, проигнориро­вавшие судебное требование о предоставлении доказательственного материала, подвергаются штрафу. Близкую по содержанию право­вую установку можно обнаружить также в ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 66 АПК РФ, что в какой-то мере унифицирует цивилистический процесс.
‘/>См.: Бабаков В.А. Гражданская процессуальная обязанность. Саратов, 2001. С. 53. ‘Подробно об этом см.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. I. С. 375—377.
49
/>/>ГЛАВА I. Вопросы теории
Т/>акое дифференцированное решение проблемы представляется логичным. Как правильно отмечается в процессуальной литературе, исходя из особых качеств публично-правовых отношений суд дол­жен быть наделен широкими полномочиями по вмешательству в состязание, с тем чтобы защитить гражданина (организацию), явля­ющегося в материально-правовом отношении более слабой сторо­ной1. Следовательно, дела публичного производства подчинены принципу объективной истины, лишь отчасти нивелирующему принцип состязательности, но не устраняющему его вообще. Поэто­му еще раз подчеркнем: суды общей юрисдикции, впрочем, как и арбитражные суды, обязаны разрешать данные коллизии, основы­ваясь на усеченном понимании принципа состязательности.
Не менее сложной является детерминация доказывания принци­пом диспозитивности. Здесь законодатель выбрал также диффе­ренцированный подход. В делах искового производства, где доми­нируют частные интересы участников гражданских процессуальных отношений, резко снижена роль прокурора, а также субъектов, за­щищающих права и интересы других лиц от собственного имени. В целом субъективно заинтересованное лицо должно самостоятель­но обратиться в суд с тем, чтобы было возбуждено гражданское су­допроизводство. Прокурор вправе подать заявление в судебные ор­ганы только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, воз­расту, недееспособности и другим уважительным причинам не име­ет возможности обратиться сам. Государственные и муниципальные органы подают исковое заявление без просьбы заинтересованного лица в защиту интересов неопределенного круга лиц, недееспособ­ного либо несовершеннолетнего.
Диапозитивные действия сторон выражаются также в изменении иска или в отказе от него, признании исковых требований, заключении миро­вого соглашения. Они непосредственно связаны с доказательственной процедурой, реализуемой в судебном разбирательстве, поскольку могут ее видоизменить, приостановить или прекратить. Между тем все на­званные диапозитивные проявления теперь находятся под контролем суда и принимаются им, если не противоречат закону либо не наруша­ют законные интересы других лиц, но не интересы истца и ответчика. Это означает, что принципы диспозитивности, судейского руководства и про­цесс представления, исследования, а равно оценки доказательств нахо­дятся в более жесткой правовой взаимосвязи. Суд вправе потребовать от сторон доказательств, касающихся не только существа коллизии, но и сопряженных с осуществлением диспозитивных правомочий, а в от-
‘/>См.: Попова Ю.А. Судопроизводство по делам, возникающим из публично-правовых отно­шений (теоретические проблемы). Краснодар, 2002. С. 87.
50
Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности
д/>ельных случаях вообще не заниматься вопросами диспозитивного свойства (так некоторые семейные, трудовые правоотношения исключа­ют возможность заключения мирового соглашения).
По-иному сконструирован закон относительно дел, возникающих из публичных правовых отношений. Как уже отмечалось, результатом раз­решения подобных дел должно стать установление объективной исти­ны, поэтому, несмотря на большой диапазон диспозитивных проявле­ний, они могут в части не приниматься во внимание органом правосудия по гражданским делам. Например, при рассмотрении заявлений об ос­паривании нормативных правовых актов отказ лица, обратившегося в суд, от своего требования не влечет за собой прекращение производст­ва по делу. То же самое касается органов государственной и муници­пальной власти и их должностных лиц: признание ими незаконности принятия нормативного правового акта не обязательно для суда. Такая юридическая сентенция, направленная на продолжение доказательст­венного функционирования, вполне понятна, поскольку публичные коллизии затрагивают общественные интересы, а их разрешение позво­ляет соблюсти права и свободы неограниченного числа граждан.
В связи со сказанным нелогичным представляется отсутствие в ГПК РФ процедуры производства по делам об административных правона­рушениях (для сравнения в АПК РФ напротив зафиксирована глава 25 «Рассмотрение дел об административных правонарушениях»). Этот порядок определяется КоАП РФ, который не учитывает некоторые важные цивилистические процессуальные аспекты вообще и состяза­тельные, а равно диспозитивные в частности.
Во-первых, согласно ст. 28.8 КоАП РФ должностные лица, уполномо­ченные составлять протоколы об административных правонарушениях, направляют протоколы и собранные доказательственные материалы в суд который разрешает дело по существу. Такие действия означают, что должностные лица не обладают правом предъявления материально-правового требования путем предъявления заявлений, разрешаемого судебными учреждениями. Между тем ст. 4 ГПК РФ подчеркивает: суд возбуждает гражданское судопроизводство только по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав и законных интересов. В случаях, предусмотренных другими федеральными законами, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту интересов другого лица, неопределенного круга лиц, муниципальных образований. Российской Федерации и ее субъектов. Очевидно, что протокол не подменяет собой заявление заинтересован­ных лиц, стало быть, суд, нарушая принцип диспозитивности, самостоя­тельно возбуждает гражданское производство, следуя представленным доказательственным материалам.
    продолжение
–PAGE_BREAK–5.1
ГЛАВА I. Вопросы теории
В/>о-вторых, нормы КоАП РФ допускают многовариантность толкова­ния вопросов подсудности. Так, к подсудности районных судей отно­сятся дела, обозначенные в ч.1 и 2 ст. 23.1 КоАП РФ, производство по которым происходит в форме административного расследования, а также правовые конфликты, влекущие административное выдворе­ние за пределы РФ. Некоторые из этих дел, например о нарушении ус­тановленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных), непосредственно рассматриваются районными судами. Другие, в част­ности об использовании несертифицированных средств связи либо предоставлении несертифицированных услуг связи, поступают на раз­решение районного суда от административных органов и их должно­стных лиц, если таковые сочтут это нужным. В остальных случаях дела подсудны мировым судьям (ч.З ст. 23.1 КоАП РФ).
Может показаться, что все предельно ясно. Но практика показа­ла обратное. Например, в Информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 11 февраля 2003 г. № 7/5-4711 к-02 «О практике применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» было высказано мнение, согласно которому де­ла об административных правонарушениях, названные в ст. 23.1 Ко­АП РФ, производство по которым проводилось в форме админист­ративного расследования, подлежат рассмотрению в суде во всех случаях, а не только в тех, когда административный орган или должностное лицо передают надлежащие материалы на рассмот­рение судье.
В ответ на это в Письме Государственного таможенного комитета
РФ от 31 марта 2003 г. № 01-40/13579 было сказано буквально следую­
щее: «На сегодняшний день таможенными органами на рассмотрение
суда передаются дела об административных правонарушениях, отне­
сенные к исключительной компетенции суда в соответствии с частью
1 статьи 23.1 КоАП РФ. Дела об административных правонарушениях,
указанные в части 2 статьи 23.1 КоАП РФ, в том числе производство по
которым осуществлялось в форме административного расследова­
ния, передаются на рассмотрение суда в случаях, когда должностное
лицо административного органа, рассматривающее дело об админи­
стративном правонарушении, полагает необходимым применение ад­
министративного наказания в виде конфискации предмета админист­
ративного правонарушения, назначить которое уполномочен только
суд». Данную позицию разделил Верховный Суд РФ в Письме от 22 ап­
реля 2003 г. № 717-5/общ.. .
В-третьих, глава 29 КоАП РФ, посвященная рассмотрению дел об административных правонарушениях, практически ничего не гово-
1
Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности и диспозитивности
р/>ит о необходимости участия в судопроизводстве должностных лиц, обладающих правом составления протокола. Это положение под­тверждается и главой 25 КоАП РФ, не называющей данных лиц сре­ди участников производства по делам об административных право­нарушениях. Следовательно, суд вправе исследовать администра­тивно-правовой спор без присутствия государственных служащих, могущих совершить те или иные диспозитивные действия, а доказы­вание проходит без состязания сторон, тем более если учесть, что субъект административной ответственности освобожден от бреме­ни доказывания по этим коллизиям.
Изложенное приводит к парадоксальному выводу: в граждан­ском производстве в ходе рассмотрения дел об административных правонарушениях доказывание может и не детерминироваться хоть в какой-то мере принципами состязательности и диспозитивности. Поэтому суды акцентируют внимание на следственной доказатель­ственной модели, которая явно преобладает в КоАП РФ, и устраня­ются от смешанного (состязательно-следственного) процессуально­го поведения. К примеру, Верховный Суд РФ разъяснил нижестоя­щим судам, что, если в протоколе об административном правонару­шении правонарушителю будет вменена одна статья КоАП РФ, а при рассмотрении дела судья установит, что совершенные правона­рушителем действия содержат состав правонарушения, предусмот­ренного другой статьей КоАП РФ, в том случае если переквалифи­кация производится на статью, предусмотренную этой же главой КоАП РФ, и улучшает положение лица, судья вправе произвести та­кую переквалификацию’. Примечательно, что суд не может ухуд­шить положение субъекта, привлекаемого к административной от­ветственности, что вполне справедливо. Вместе с тем представляет­ся, что переквалификация на состав правонарушения, который пре­дусматривает меньшую меру наказания, тоже должен сопровож­даться отысканием и предоставлением соответствующими должно­стными лицами надлежащего доказательственного материала, в противном случае доказательственная обязанность автоматически перелагается на орган правосудия.
Казалось бы, принципы состязательности и диспозитивности в какой-то степени должны сохраняться, когда субъект административной от­ветственности обжалует постановления государственных органов и должностных лиц, так как он является инициатором возбуждения гра­жданского судопроизводства и посредством доказывания стремится оп­ровергнуть правильность примененного наказания. Однако это не сов-
‘/>Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2003 года.
/>ГЛАВАI. Вопросы теории
О применении признанных фактов и фактов умолчания
/>/>сем так. В настоящее время в связи с отсутствием в ГПК РФ порядка рас­смотрения жалоб на постановления, вынесенные по делам об админи­стративных правонарушениях, суд вынужден учитывать в том числе и главу 30 КоАП РФ, которая как не предъявляет особых требований к со­стязательной конструкции, так ничего не сообщает о возможности ре­ализации диспозитивных правомочий. Другими словами эта процедура никак не учитывает особенности гражданского процессуального поряд­ка разрешения правовых коллизий публичного характера.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что в настоящее вре­мя процессуально-правовой механизм, за которым признается роль элемента общего механизма правового регулирования, имеющего самостоятельную подсистему правовых средств’, с точки зрения со­отношения доказывания и отдельных руководящих начал по причи­не отсутствия в ГПК РФ процедуры производства по делам об адми­нистративных правонарушениях неокончательно сбалансирован. Принципы гражданского процессуального права, в особенности принципы состязательности и диспозитивности, должны быть жестко взаимосвязаны с процедурой доказывания, предопределяя цели, средства и результаты данной деятельности.
О ПРИМЕНЕНИИ
ПРИЗНАННЫХ ФАКТОВ
И ФАКТОВ УМОЛЧАНИЯ
Как известно, цивилистическое судопроизводство базируется на ря­де руководящих положений, среди которых принципы состязатель­ности и диспозитивности имеют наиболее важное значение, по­скольку они связаны с доказательственной деятельностью субъек­тов процессуальных отношений. Стороны, используя предоставлен­ные в рамках указанных первоначал права и обязанности, могут до­статочно эффективно обосновывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Однако не все обстоятельства в ходе разбирательства гражданско­го дела по существу подлежат доказыванию. В связи с этим возника­ет вопрос о роли бесспорных фактов в современном состязатель­ном цивилистическом процессе.
‘/>См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 232.
54     продолжение
–PAGE_BREAK–I
Бесспорные фактыДолгое время проблеме бесспорных фактов в юридической теории и практики уделялось недостаточное внимание. Это объясняется тем, что Арбитражный процессуальный закон 1992 г. и гражданское про­цессуальное законодательство до момента внесения в него измене­ний и дополнений в октябре 1995 г. содержали такой вариант прин­ципа состязательности, который предусматривал активную доказа­тельственную позицию суда. То есть именно суд как орган правосудия обязан был при недостаточности тех или иных средств доказывания самостоятельно заниматься сбором доказательственного материала (exofficio). В результате существование бесспорных фактов вообще было поставлено под сомнение1либо таковые рассматривались не как исключенные из предмета доказывания, а как доказанные2.
Иными словами, бесспорные факты в целом теряли свое основное предназначение — освобождать сторону от доказывания, поскольку суд, будучи наделенным широкими доказательственными полномо­чиями, был не вправе не найти подтверждение бесспорному факту посредством исследования иной доказательственной информации. В свое время B.C. Курылев писал по этому поводу: «Наличие презумп­ции не освобождает еще суд от обязанности исследовать соответству­ющее, например, презюмируемое обстоятельство путем привлечения доказательств по своей инициативе…»3.
После принятия АПК РФ 1995 г. и внесения в том же году поправок в ГПК РФ вопрос о бесспорных фактах стал вновь актуальным не толь­ко для цивилистической процессуальной науки, но и возымел боль­шое практическое значение в сфере отправления правосудия по гра­жданским делам. В этой связи концепция бесспорных фактов нужда­ется в дальнейшем изучении и разработке с учетом возврата законо­дателя к идеям реализации подлинной состязательности.
Следует отметить, что в процессуальной литературе сложились два основных воззрения на то, что понимать под бесспорными об­стоятельствами. Большинство правоведов придерживаются узкого понимания бесспорных фактов, относя к ним исключительно при­знанные стороной факты либо признанные и неоспариваемые об­стоятельства4. Вместе с тем последние исследования показывают, что спектр бесспорных обстоятельств по гражданским правовым колли-
‘/>См.: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 179—180. 2См.: Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 21.
‘См.: Курылев СВ. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процес­се. М„ 1956. С. 124.
‘См.: Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопро­изводстве. СПб., 1999. С. 173.
55’
ГЛАВА I. Вопросы теории

О применении признанных фактов и фактов умолчания
/>/>зиям гораздо шире. В частности, к ним относятся общеизвестные и преюдициальные факты, ноторные обстоятельства, факты умолча­ния и, наконец, признанные факты1.
П/>редставляется целесообразным остановиться на двух наиболее инте­ресных с точки зрения науки и практики видах бесспорных обстоя­тельств, а именно на признанных фактах и фактах, о которых истец и ответчик умалчивают в ходе судебного разбирательства.
Если обратиться к действующему процессуальному законода­тельству, то нужно подчеркнуть, что ни ст. 70 АПК РФ, ни ст. 68 ГПК РФ не дают расшифровку понятию «признание факта», хотя оно ак­тивно используется законодателем. Проще говоря, терминологиче­ский оборот существует, но, что под ним понимать, не совсем ясно. Поэтому необходимо определиться с тем, каким образом тракто­вать «признание факта», тем более что в законе присутствует также такое понятие, как «признание иска».
Думается, что названные понятия следует четко разграничивать, так как признание факта представляет собой неотъемлемую часть доказа­тельственной процедуры и, по сути, относится к одному из видов объяс­нений сторон, а значит, оно охватывается принципом состязательности.
Признание иска необходимо анализировать через призму принципа диспозитивности, то есть как одно из распорядительных, волевых дей­ствий ответчика. Отсюда проистекают и разные процессуальные пос­ледствия. При признании факта суд должен убедиться в том, что при­знание не сделано с целью сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения2. Если какой-либо из названных элементов присутствует или их совокупность, суд арбитражной или общей юрисдикции обязывает сторону, сделав­шую признание, обосновать признанный ею факт на общих основани­ях, при этом сам факт не приобретает признаков бесспорности, а состя­зательная доказательственная процедура остается прежней.
В противном случае признание факта заносится в протокол, причем в отношении этого процессуального действия в АПК РФ и ГПК РФ наличе­ствует существенная разница: если ст. 70 АПК РФ требует, чтобы призна­ние, изложенное в протоколе, было дополнительно подписано, то ст. 68
‘/>См.: Зайцев И., Афанасьев С. Бесспорные обстоятельства в гражданских делах // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 26—28.
‘Следует отметить, что в ст. 70 АПК РФ речь идет о «заблуждении», тогда как в ст. 68 ГПК РФ говорится о «добросовестном заблуждении». Заблуждение — это внутреннее состояние то­го лица, которое объективно ошибается, или ложное мнение, поэтому непонятно, каким об­разом лицо может «добросовестно или недобросовестно заблуждаться». Подробнее см.: Ожегов СИ. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80.000 слов и фразеологиче­ских выражений. М., 1999. С. 169, 197.
56     продолжение
–PAGE_BREAK–. ‘

ГПК РФ об этом ничего не сообщает. Это, по нашему мнению, не отвеча­ет интересам истца и ответчика в гражданском судопроизводстве и мо­жет иметь для них негативные правовые результаты.
Практика же арбитражных судов свидетельствует о том, что выполне­ние директивы о занесении признания того или иного обстоятельства в протокол с последующим его подписанием относится к существенному элементу механизма арбитражного процессуального регулирования.
П/>риведем пример из правоприменительной практики. Пересматри­вая дело по иску о признании недействительным решения общего собрания акционеров, вышестоящая судебная инстанция среди про­чего указала, что «в силу ч. 3 ст. 70 АПК РФ факт признания сторона­ми обстоятельств заносится в протокол судебного заседания и удо­стоверяется подписями сторон. Занесенное в протокол судебного за­седания заявление представителя ответчика… подписано только представителем ответчика и не содержит сведений о конкретных на­рушениях, допущенных при созыве и проведении собрания. Посколь­ку факт признания сторонами конкретных обстоятельств, являющих­ся основанием для признания решений общего собрания участников общества недействительными, не удостоверен в порядке, предусмо­тренном ч. 3 ст. 70 АПК РФ, у суда не было оснований для признания их, не требующими доказывания. При указанных обстоятельствах ос­париваемое решение не может быть признано законным и обосно­ванным, а поэтому подлежит отмене, а дело — направлению на но­вое рассмотрение»1.
Возвращаясь к признанию иска, следует отметить, что в отличие от признания факта суд арбитражной или общей юрисдикции обязан, ос­новываясь на свободе волеизъявления ответчика, вынести решение в пользу истца, если само признание не противоречит закону или не нару­шает права и охраняемые интересы других лиц. При этом в обоих про­цессуальных кодексах приведенное правовое последствие описывается одинаково.
Исходя из сказанного целесообразно еще раз подвергнуть критике
мнение тех теоретиков, которые указывают, что процессуальный за­
кон дает все основания к тому, чтобы в одних случаях в признании ис­
ка видеть диспозитивные правомочия стороны, а в других — объясне­
ния, относящиеся к средствам доказывания по конкретному граждан­
ско-правовому спору2..
‘/>См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2003 г. № ГК-А40/8646-02 // Справочная правовая система «Гарант».
2См.: Грось Л. Влияние гражданского права на процессуальные нормы // Российская юстиция. 1996. № 3. С. 20—23
57
О применении признанных фактов и фактов умолчания
/>/>Признание факта
Теперь перейдем к непосредственному анализу понятия «признание факта». В правовой литературе присутствует неоднозначное толкова­ние названной категории. Одни авторы исследуют признание факта с помощью такого признака, как бремя доказывания. Ю.К. Осипов писал, что признание есть объяснение стороны или третьего лица, содержа­щее сведения о фактах, которые должна доказать другая сторона или
третье лицо1.
Другие полагают, что объяснение истца или ответчика как призна­ние можно квалифицировать только при наличии признака утилитар­ности, то есть признание должно быть полезно для противной сторо­ны, участвующей в споре или в нем должно содержаться подтвержде­ние обстоятельств, сообщенных противоположной стороной2.
Представляется, что вести исследования указанного понятия по­средством только этих признаков не совсем правильно, поскольку, например, бремя доказывания значительно суживает объем той ин­формации, которая по своей доказательственной сущности может и должна расцениваться как признание. Кроме того, в предмет доказы­вания могут входить и такие факты, которые состязающиеся вообще не затрагивали при предъявлении требований друг к другу, а потому не собирались их доказывать. В качестве примера назовем мнимые или притворные сделки, то есть сделки с отсутствием типового юри­дического результата. Как правило, они заключаются с целью создать видимость правовых последствий, но без желания наступления тако­вых в действительности. Однако в судебном заседании мнимость или притворность зачастую обнаруживаются, выявляются те обстоятель­ства, которые стороны хотели оставить в тайне и не собирались их обосновывать в ходе судебного заседания. Очевидно, что доказыва­ние таких сведений не возложено ни на одну из сторон спора.
Нецелесообразно использовать также лишь положение о том, что в признании факта должно содержаться подтверждение обсто­ятельств, обязательно сообщенных противоположной стороной: можно сделать вывод о том, что если одна сторона не сообщила ка­кие-либо сведения, то информация, изложенная другой стороной, не соответствующая ее процессуальным интересам, не является
признанием.
На наш взгляд, в основу определения должна быть положена про­цессуальная заинтересованность. Этот универсальный правовой кри­терий позволяет точно и правильно отразить сущность признания фа-
‘См.: Гражданский процесс/ Под. ред. В.В. Яркова. М., 1999. С. 200(автор главы Осипов Ю.К.). ‘См.: Гражданский процесс. / Под. ред. В.А. Мусина., Н.А. Чечиной., Д.М. Чечота. М., 1997. С. 207 (автор главы Д.М. Чечот).
ктов в гражданском судопроизводстве. Используя процессуальную за­интересованность, можно провести разделительную грань между ут­верждением и признанием как видами объяснений.
Итак, под признанием фактов нужно усматривать объяснение, в кото­ром сторона во вред собственным процессуальным интересам удостове­ряет наличие или отсутствие фактов, имеющих юридическое или дока­зательственное значение для дела, в результате чего суд в дальнейшем может в отношении этой стороны вынести неблагоприятное решение.
Правда, приведенное определение верно для так называемого простого признания, поскольку существует и квалифицированное признание, содержащее в себе две составные части, причем вторая из них нейтрализует возможные негативные следствия первой. Но как бы то ни было суд все равно обязан перераспределить бремя доказыва­ния в зависимости от сложности правовой коллизии.
Районным судом г. Саратова было принято решение по иску об ис­ключении участника из товарищества, заявленному другими соучре­дителями. В исковом заявлении соистцы, владеющие 10% уставного капитала, указали, что ответчик 3., владеющий 25% уставного капи­тала, не принимал участие в общих собраниях, чем препятствовал деятельности хозяйствующего субъекта.
Ответчик признал факт своего отсутствия на общих собраниях чле­нов товарищества, но пояснил, что возражает против заявленных тре­бований, так как товарищество допустило существенные нарушения. В частности, он не был надлежащим образом извещен и не имел воз­можности ознакомиться с вносимыми изменениями в учредительные
документы1.
Пример из судебной практики демонстрирует, как функционирует квалифицированное признание: хотя ответчик и подтвердил обстоя­тельство, обосновываемое истцом, но это для него имело скорее по­зитивный, чем негативный результат.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Факты умолчания
Как отмечалось, с признанными фактами тесно соприкасаются факты умолчания, которые возникают благодаря, во-первых, неоспарива­нию одной стороной заявлений другой стороны и, во-вторых, согласо­ванному воздержанию от описания и исследования отдельного фак­тического материала.
Иногда пассивное поведение стороны относительно выдвинутой
‘/>См.: Коллизии в гражданском праве. Ответственность в гражданском праве. Хозяйственные товарищества и общества. Защита жилищных прав. Защита прав потребителей: Научно-пра­ктический комментарий. / Под. ред. Т.И. Хмелевой. Саратов. 2000. С. 56—57.
59
ГЛАВА I. Вопросы теории
О применении признанных фактов и фактов умолчания
/>/>/>/>против нее аргументации приравнивают к признанию. В «чистом» со­стязательном процессе речь в этом случае идет не просто о призна­нии, а о молчаливом признании. В современном же российском арби­тражном и гражданском процессе молчаливое признание не имеет никакой юридической силы. Из неоспаривания выводится только лишь отсутствие отрицания и не более, поэтому суд, руководствуясь определенными следственными полномочиями, которым не коррес­пондируют права участвующих в деле лиц, стремится убедиться в ис­тинности факта, о котором молчит истец или ответчик, иначе вынести законное и обоснованное решение не представляется возможным.
Рассматривая жалобу на судебное решение по иску о разделе со­вместно нажитого имущества между супругами, Верховный Суд РФ указал, что при определении стоимости дома, веранды, обшивки дома вагонкой, печи, хозблока, бани и размера выплаты заявитель­нице денежной компенсации за участие во вложениях в спорное имущество суд первой инстанции исходил из стоимости данного имущества, указанного в справке бюро технической инвентариза­ции. Между тем по общему правилу необходимо исходить из дейст­вительной стоимости этого имущества, определяемой с учетом сло­жившихся в данной местности цен на строительные материалы и работы, транспортные услуги, места расположения дома, степени его благоустройства, износа, возможности его использования1.
Из практической коллизии усматривается, что ответчик не оспа­ривал первый из приведенных фактов, а именно то, что стоимость совместно нажитого имущества определяется в соответствии со справкой БТИ, видимо, вследствие недопонимания стороной сло­жившейся правовой ситуации. Данное обстоятельство суд первой инстанции с целью правильного определения предмета доказыва­ния по делу должен был подвергнуть сомнению и вынести надлежа­щее решение.
Сложнее дело обстоит в ситуации, когда имеет место молчаливая согласованность сторон, касающаяся отдельных фактов или их со­вокупности. В странах, где господствует состязательность в «чис­том» виде, умолчание о фактах правовой коллизии не вызывает особых затруднений. Суд при обоюдном молчании состязающихся о некоторых обстоятельствах спора исключает таковые из предмета доказывания и не исследует их соответствие действительности. На­пример, английскому гражданскому судопроизводству известны так называемые согласованные решения. Суть таких решений заключа­ется в том, что стороны добровольно изготавливают проект судеб-
‘/>См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2003 года. Определение № 5-В03-41 // Справочная правовая система «Гарант».
60
ного правоприменительного акта и передают его на автоматиче­ское одобрение органа правосудия’.
Может показаться, что в ст. 70 АПК РФ, которая предоставляет сто­ронам достичь в судебном заседании или вне его соглашения по при­знанным обстоятельствам, удостоверенного их письменными заявле­ниями, установлены действия сходного характера. Однако это не со­всем так, М. Д. Олегов справедливо замечает: «Судебный контроль, закрепленный в ч. 4 ст. 70, должен в полной мере распространяться и на соглашение сторон об обстоятельствах дела… Сокрытие дейст­вительных обстоятельств дела по соглашению сторон значительно проще, чем при признании стороной факта. Поэтому судебный конт­роль за соглашением сторон должен быть более тщательным, исклю­чение его из-под контроля арбитражного суда необоснованно»2.
В ГПК РФ с фактами умолчания также не все так однозначно. Дейст­вительно, почти во всех гражданских делах существуют факты, о кото­рых стороны не спорят. Так, супруги в бракоразводных делах не спорят по поводу количества детей, об обстоятельствах вступления в брак и другом. В производствах по жилищным спорам, как правило, истец и от­ветчик не обсуждают факты, связанные с правом нанимателя в установ­ленном порядке вселить в занимаемое помещение своего супруга, де­тей, родителей, других родственников, нетрудоспособных иждивенцев и иных лиц, получив на это письменное согласие всех совершеннолетних членов семьи. Одновременно подобные факты не изучаются судом по многим делам не потому, что о них умолчали стороны, а вследствие то­го, что судебный орган не отнес их к юридически значимым, то есть име­ющим отношение к существу спора.
Действительно, зачем, скажем, суду исследовать вопрос о количест­ве детей по бракоразводным делам, если истица не просит взыскать с мужа алименты на несовершеннолетних детей, а желает лишь повтор­но вступить в брак с иным лицом. Следовательно, вопрос о бесспорно­сти факта тесно соотносится с таким понятием, как юридическая значи­мость факта. Если суд, относящийся к судебной системе Российской Фе­дерации, уподобится английскому суду в ситуации с фактами умолча­ния, то решение российского суда всегда будет незаконным и необос­нованным, что подтверждает судебная практика.
Н/>апример, решением суда был удовлетворен иск К. в интересах не­дееспособного брата М. к Т. о признании договора купли-продажи квартиры недействительным и стороны приведены в первоначальное
‘/>См.: Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 35. ‘См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 191—192 (автор комментария к ст. 70 Олегов М.Д.).
    продолжение
–PAGE_BREAK–61
ГЛАВА I. Вопросы теории
п/>оложение: М. возвращена квартира, с него взыскана в пользу Т. сто­имость квартиры на момент рассмотрения дела в суде.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ от­менила решение суда в части взыскания суммы с М. в пользу Т. и на­правила дело на новое рассмотрение, поскольку суд не учел то обсто­ятельство, что сумма сделки была переведена К. еще до начала судеб­ного разбирательства на срочный вклад, принадлежащий Т.1.
Из приведенного примера видно, что стороны в судебном заседа­нии не спорили относительно перевода денежных средств на счет в районное отделение Сберегательного банка. Суд данный факт не от­нес к юридически значимым, тем самым неправильно определив предмет доказывания, в связи с чем судебное решение было призна­но необоснованным.
Российский цивилистический процесс учитывает бесспорные обсто­
ятельства. Они способствуют реализации принципов состязательности
и процессуальной экономии, сокращают объем доказательственного
материала, который подвергается исследованию судом и лицами, уча­
ствующими в деле. Однако вид бесспорных фактов и процессуальные
последствия, которые они влекут за собой, различны. Некоторые бес­
спорные обстоятельства (презюмируемые, общеизвестные факты) ис­
пользуются в правоприменительной практике успешно и достаточно
давно. Наряду с этим другая часть названных обстоятельств (признан­
ные факты) в рамках существующей состязательной системы вызыва­
ет определенные трудности практического характера. И, наконец, бес­
спорные факты, основанные на неоспаривании и на совместном умол­
чании, в целом не применяются, так как суд находится под угрозой то­
го, что его решение будет отменено вышестоящими судебными ин­
станциями.’
С/>м.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 4. С. 22.
ГЛАВАII
АС. Шириков,
аспирант Европейского университета в Санкт-Петербурге, магистр политологии
КАК ДОКАЗАТЬ НАРУШЕНИЕ?
Российское законодательство довольно подробно регламентирует процедуру доказывания по отдельным категориям дел и закрепляет к ней однозначные требования, но ограничиваться анализом только правовых норм, регулирующих порядок доказывания, было бы непра­вильно. Судебная практика обогащает нормы закона, зачастую дела­ет их более ясными и точными, устраняет пробелы и двусмысленно­сти. В практике доказывания доскональное знание законодательных правил и умение их толковать должны сопровождаться и адекватным представлением о состоянии судебной практики по аналогичным де­лам.Нашей целью является освещение проблемы доказывания имен­но с практической стороны: мы проанализируем, как выглядят основ­ные процедуры доказывания в практике российских судов. Однако сначала — несколько предварительных замечаний об общих требова­ниях к доказыванию, без которых здесь не обойтись.
Доказывание — это деятельность, которая ведется в интересах сто­рон. Каждая сторона заинтересована в том, чтобы определенные фа­кты были либо не были доказаны. Поскольку в реальности возможны самые разнообразные правовые ситуации, по общему правилу обя­занность доказывания лежит на стороне, заявившей те или иные тре­бования. Это не лишает данную сторону права приводить иные дока­зательства в пользу своей позиции, однако за пределами основной обязанности такое доказывание является факультативным, добро­вольным. Напротив, сторона, к которой предъявлены требования, в общем случае не должна доказывать, что требования незаконны ли­бо необоснованны; такое доказывание — право этой стороны (для уголовных дел в силу презумпции невиновности данное правило яв­ляется абсолютным). Однако из этого правила есть ряд существенных исключений, и об этом мы поговорим дальше.
63
ГЛАВА II. Судебная практика
С/>одержание доказывания складывается из трех основных момен­тов. Сторона, доказывающая свои требования, должна:
доказать факт причинения ей вреда и/или нарушения ее права
(далее — причинения вреда);
подтвердить, что причиненный вред имеет именно такие харак­
тер и объем, какие обусловливают удовлетворение требований;
обосновать, что этот вред причинен действиями противополож­
ной стороны, то есть продемонстрировать причинную связь между
этими действиями и причиненным вредом.
Во многих случаях предмет доказывания включает также и четвер­тый момент — виновность стороны, причинившей вред, то есть факт осознанного (умышленного или неосторожного) причинения ею вреда.
Стороне, стремящейся отклонить требования (обвинение), достаточ­но доказать, что вред вообще не был причинен (а право не было нару­шено) либо что между ее действиями и причиненным вредом нет при­чинной связи. Если виновность лица в рассматриваемом случае являет­ся обязательным условием ответственности, то ответчику (подсудимому) достаточно доказать отсутствие своей вины в причинении вреда. Здесь, однако, следует заметить, что в гражданском праве действует презумп­ция вины причинителя вреда (лица, не исполнившего обязательство); поэтому в гражданском процессе обязанность доказать отсутствие собст­венной вины возлагается на эту сторону, а не на сторону, заявляющую требования. Кроме того, предметом доказывания для ответчика (подсу­димого) могут быть реальный объем и характер вреда: обоснование то­го, что заявленные требования не соответствуют реально причиненному вреду, может повлечь переквалификацию действий стороны либо фак­тическое освобождение от ответственности (если вред, нанесенный по­терпевшему или истцу, незначителен).
Обговорив эти общие вопросы, мы можем перейти к обзору дока­зывания по конкретным делам.
Разумеется, в одной статье невозможно дать исчерпывающую хара­ктеристику практики доказывания по всем категориям дел, и поэтому считаем целесообразным остановиться на наиболее распространен­ных и характерных для российской практики делах. Пока мы не раз­граничиваем доказывание по уголовным и гражданским делам в рам­ках этих категорий: особенности доказывания в уголовном и граждан­ском процессах будут оговорены для каждого случая отдельно.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Дела о причинении вреда жизни и здоровью
Дела, связанные с повреждением здоровья и причинением смерти, — одна из традиционных категорий правовых споров, и многие схемы до­казывания в этой области давно уже отработаны. Тем не менее на от-
64
Как доказать нарушение?
д/>ельные вопросы следует обратить внимание. Независимо от того, идет ли речь об уголовном деле или о возмещении причиненного вреда, до­казыванию подлежат следующие обстоятельства: факт повреждения здоровья или смерти; характер повреждений здоровья и степень их тя­жести; причинная связь между действиями ответчика (подсудимого) и повреждением здоровья (смертью). Вопрос об обязательном доказыва­нии вины решается дифференцированно в зависимости от того, уголов­ное или гражданское рассматривается дело, а если доказывание проис­ходит в рамках гражданского процесса, то в зависимости от обстоя­тельств причинения: причинен ли вред источником повышенной опас­ности, в ходе выполнения работником трудовых обязанностей и т.п. Об­ратимся к анализу доказывания перечисленных фактов.
Факт повреждения здоровья и факт смерти. Поскольку повре­ждение здоровья есть отклонение от медицинской нормы, для того чтобы доказать это повреждение, необходимо, чтобы оно получило соответствующую медицинскую квалификацию и было задокументи­ровано. Оценку повреждения здоровья может проводить только ме­дицинское учреждение, имеющее лицензию на оказание медицин­ской помощи, а в случае проведения оценки в рамках судебно-меди­цинской экспертизы — имеющее лицензию на проведение такой экс­пертизы. Так, Верховный Суд РФ отмечает, что диагноз «профессио­нальное заболевание» могут устанавливать впервые только специа­лизированные лечебно-профилактические учреждения (п. 6 Постано­вления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).
В случае, если медицинскую помощь потерпевшему оказывали част­ные лица или если он лечился самостоятельно, доказать факт повреж­дения здоровья будет затруднительно. В принципе суды допускают в качестве доказательств повреждения здоровья свидетельские показа­ния, однако чаще всего они рассматриваются как дополнительный ис­точник фактических данных по делу, поскольку свидетели, как прави­ло, не являются экспертами в области медицины и могут дать лишь приблизительную оценку вреда, причиненного здоровью.
Свидетельские показания активно используются судами для
оценки фактических обстоятельств по делам, связанным с побоями.
С. совершила убийство сына в результате длительной психотравми-
рующей ситуации. Показания свидетелей о том, что сын часто изби­
вал ее, были подкреплены протоколом медицинского освидетель­
ствования С. и заключением судебно-медицинской экспертизы. Учи­
тывая это, коллегия Верховного Суда РФ переквалифицировала ее
действия с ч. 1 ст. 105 УК РФ на ч. 1 ст. 107 УК РФ и изменила нака­
зание (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2002 г.).
ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?
/>/>/>Факт смерти лица подтверждается свидетельством о смерти, которое выдается органами загса на основании соответствующей медицинской справки. Однако в целях судебного доказывания одного свидетельства, как правило, недостаточно. Поскольку в дальнейшем необходимо будет установить причинную связь между действиями ответчика (подсудимо­го) и смертью потерпевшего, суду должны быть предъявлены и данные, позволяющие установить причину смерти. Их источником может быть медицинское заключение, констатирующее смерть человека; такое за­ключение должно быть составлено в точном соответствии с Приказом Минздрава РФ от 20 декабря 2001 г. № 460. Факт смерти лица от опреде­ленных причин может подтверждаться и свидетельскими показаниями, особенно в случае, когда судебно-медицинская экспертиза не позволяет однозначно установить причину смерти.
Факт смерти лица, если его тело не обнаружено и не может быть обнаружено, должен быть подтвержден другими доказательствами, включая документы, свидетельские показания и заключения экспер­тов. Так, если после крушения самолета тело одного из пассажиров не было найдено, то факт его смерти может быть подтвержден следую­щими доказательствами: запись в реестре авиакомпании о приобре­тении пассажиром билета и о его регистрации на указанный рейс; по­казания свидетелей, сообщающих, что пассажир действительно попал на борт самолета в ходе посадки; заключение эксперта, оценивающее возможность для пассажиров остаться в живых в ходе аварии. Это процедура, сходная с процессом признания лица умершим.
Характер и степень повреждения здоровья. Тяжесть и особен­ности вреда, причиненного здоровью, должны быть подтверждены, как и сам факт повреждения, медицинским заключением. Уголовный кодекс РФ (УК РФ) и ряд ведомственных нормативных документов оп­ределяют основания, в соответствии с которыми оценивается тяжесть вреда здоровью (включая степень утраты трудоспособности). Заклю­чение, оценивающее тяжесть повреждений, должно содержать от­сылки к этим нормам и четко указывать на зафиксированные наруше­ния здоровья (включая их предположительные причины).
В этой сфере существует ряд проблем, связанных с толкованием оце­ночных терминов (таких, как «неизгладимое обезображение лица» — ст. 111 УК РФ), которые могут быть разрешены только судом при рассмот­рении конкретного дела, поскольку законодатель намеренно оставил здесь некоторый простор для судебного усмотрения. Также следует об­ратить внимание на то, что в медицинском заключении должен быть указан срок утраты потерпевшим трудоспособности, поскольку этот срок имеет существенное значение при определении тяжести причиненного вреда и квалификации противоправных деяний.     продолжение
–PAGE_BREAK–66
Ч. и К. с целью хищения у И. имущества избили его, в результате причинив легкий вред здоровью по признаку кратковременного расстройства. Районный суд посчитал Ч. и К. виновными в разбой­ном нападении на основе заключения судебно-медицинского экс­перта, признав действия Ч. и К. насилием, опасным для жизни и здо­ровья. Коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила на том ос­новании, что заключение эксперта не соответствовало требованиям Правил производства судебно-медицинских экспертиз: в заключе­ние не было ссылки на утрату И. трудоспособности, а также не была установлена длительность расстройства здоровья. Без этих данных правильно квалифицировать действия обвиняемых районный суд не мог (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголов­ным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).
Параллельно с доказыванием тяжести нарушения здоровья истец (потерпевший) вправе также обратиться к доказыванию причиненно­го повреждением здоровья имущественного ущерба, включая затраты на лечение, санаторное обслуживание, утрату дохода и т.п. (п. 29 Пос­тановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).
Причинная связь и вина. Поскольку процедура доказательства при­чинной связи и вины едва ли заметно различается для разных категорий дел, мы остановимся на ней один раз и больше к этому вопросу возвра­щаться не будем. Учитывая разнообразие жизненных ситуаций, в кото­рых причиняется вред, здесь можно дать лишь самые общие рекомен­дации. Круг доказательств, допустимых при установлении вины лица и причинной связи вреда с его действиями, принципиально не ограничен.
По общему правилу, доказывание вины причинителя вреда возла­гается на противоположную сторону только при рассмотрении уго­ловных дел, а в гражданском процессе сам ответчик должен доказы­вать отсутствие своей вины либо наличие обстоятельств, исключаю­щих ответственность, и при наличии вины (необходимая оборона, причинение вреда в состоянии, когда гражданин был не способен по­нимать значение своих действий). Так, если речь идет о возмещении вреда здоровью в связи с выполнением трудовых обязанностей, вина работодателя презюмируется, и в судебном споре на него возлагается обязанность доказать ее отсутствие (п. 5, б Постановления Пленума ВС РФ от 28 апреля 1994 г. № 3).
П/>ри доказывании причинной связи следует уделять внимание хро­нологии фактов по делу, однако эта хронология не может подме­нять собой собственно причинно-следственную связь. А. обратился с иском к военному комиссариату, где требовал возместить вред,
67
/>ГЛАВА II. Судебная практика
Как доказать нарушение?
/>/>причиненный повреждением здоровья во время военной службы. Городской суд оставил иск А. без удовлетворения на том основании, что нарушения порядка призыва истца на военную службу не уста­новлено, а между фактом обострения заболевания во время прохо­ждения службы в 1981 г. и утратой трудоспособности в 1997 г. при­чинно-следственной связи не прослеживается. Коллегия Верховно­го Суда РФ отменила приговор, ссылаясь на акт судебно-медицин­ской экспертизы, подтверждающий, что обострение заболевания возникло в результате неадекватного лечения в медицинском пунк­те, а также частых переохлаждений на военных учениях. Временной разрыв между этим обострением и утратой трудоспособности значе­ния для правильного разрешения дела не имел (Определение Вер­ховного Суда РФ от 15 мая 2000 г. по делу № 84-В99-16).
Выше речь шла в основном о том, как должна доказывать свои
требования сторона, их заявившая. Стратегия стороны, оспариваю­
щей эти требования, заключается в том, чтобы подвергать сомне­
нию их фактические основания: указывать на ошибочность меди­
цинского заключения или отсутствие у него необходимых реквизи­
тов, приводить альтернативное заключение эксперта, обращаться к
свидетельским показаниям и т.д. Как здесь, так и в случаях, рассмо­
тренных ниже, ответчик (подсудимый) вправе ссылаться на то, что
предъявляемые суду доказательства получены незаконным спосо­
бом, и доказывать это. ..
В/>ерховный Суд РФ отменил приговор в отношении супругов К., ос­нованный на свидетельских показаниях и заключении эксперта, на том основании, что разбирательство по делу проведено односто­ронне и неполно. Судебно-медицинская экспертиза в нарушение требований УПК РСФСР была назначена до возбуждения уголовно­го дела, при этом обвиняемые не знакомились с постановлением о ее назначении, им не разъяснялось право отвода эксперта. Верхов­ный Суд РФ отметил, что упомянутое заключение судебно-медицин­ского эксперта не основано на законе, не имеет юридической силы и в соответствии со ст. 69 УПК РСФСР не является доказательством (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным де­лам Верховного Суда РФ за 2002 г.).
В случаях, когда ответственность наступает и без вины (ст. 1068, 1070, 1078, 1079 ГК РФ и др.), причинитель вреда также может дока­зывать, что вред наступил по вине потерпевшего, что является осно­ванием для освобождения от ответственности или снижения ее объе­ма. Процедура доказывания здесь не отличается от доказывания вины и причинной связи на стороне истца (потерпевшего).
68

    продолжение
–PAGE_BREAK–Дела о защите чести и достоинства
Новый Гражданский кодекс РФ сделал процедуру защиты чести и достоинства вполне обыденной практикой, к которой сегодня мо­жет прибегнуть каждый. Граждане России действительно пользуют­ся этой возможностью — число судебных дел, связанных с защитой чести и достоинства, растет. Однако российское законодательство не так уж много говорит о том, каким образом должны доказывать­ся факты распространения сведений, порочащих честь и достоинст­во. Поэтому посмотрим, как должна выглядеть процедура доказы­вания с теоретической точки зрения и как она выглядит в современ­ной судебной практике.
Диффамация и ее виды. Прежде всего отметим, что факт распро­странения порочащих лицо сведений, или диффамация, может отно­ситься к одной из трех групп:
распространение заведомо ложных порочащих сведений, или
умышленная недостоверная диффамация;
неумышленное распространение ложных порочащих сведений,
или неумышленная недостоверная диффамация;
распространение правдивых порочащих сведений, или достовер­
ная диффамация.
Эти виды диффамации отличаются по своим юридическим последст­виям. Так, умышленная недостоверная диффамация, или иначе клеве­та, влечет уголовную ответственность по ст. 129 УК РФ и гражданско-пра­вовую ответственность в соответствии со ст. 152 ГК РФ; неумышленная недостоверная диффамация уголовной ответственности не влечет, но гражданско-правовая ответственность сохраняется. Достоверная диф­фамация — это особый тип, который юридической ответственности для распространителя сведений не влечет, но для лица, подвергшегося диф­фамации, создает право на ответ в СМИ.
В рамках нашего анализа мы будем говорить преимущественно о неумышленной недостоверной диффамации, поскольку:
это наиболее типичный и распространенный пример диффама­
ции, вызывающий в то же время больше всего спорных вопросов;
два остальных типа диффамации в аспекте доказывания отлича­
ются от него незначительно.
Об особенностях доказывания достоверной диффамации и клеве­ты мы скажем отдельно. Кроме того, в ходе анализа будем при необ­ходимости обращаться к примерам нарушения не только чести и до­стоинства, но и деловой репутации, так как с точки зрения доказыва­ния эти категории дел аналогичны.
Итак, в типичном случае распространение недостоверных сведе­ний, порочащих честь и достоинство, считается доказанным, если до-
69
ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?
/>/>казаны три основных факта: собственно факт распространения сведе­ний, факт недостоверности этих сведений и факт нарушения распро­странением этих сведений чести и достоинства.
Факт распространения сведений. Для того чтобы говорить о дока­зывании факта распространения сведений, в первую очередь необходи­мо определить, что есть распространение. Постановление Пленума Вер­ховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 11 «О некоторых вопросах, воз­никших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства гра­ждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее — Постановление Пленума ВС РФ) относит к распространению сведений, порочащих честь и достоинство, следующие действия:
опубликование сведений в печати;’ ;
трансляция сведений по радио-, теле-, видеопрограммам и в дру­
гих средствах массовой информации;
изложение сведений в служебных характеристиках, заявлениях,
адресованных должностным лицам;
сообщение сведений в публичных выступлениях;
сообщение сведений в иной (в том числе устной) форме несколь­
ким лицам или хотя бы одному лицу. При этом следует заметить, что
сообщение сведений только тому лицу, которого они касаются, не
должно рассматриваться как их распространение (п. 2 Постановления
Пленума ВС РФ).
С/>удебная практика ныне склоняется к тому, чтобы рассматривать в качестве средств массовой информации, в которых могут быть опуб­ликованы диффамационные материалы, и интернет-ресурсы. Так, в конце 2002 г. компания «Тройка Сталь» обратилась в суд с иском против ООО «Мегасофт», которому принадлежал интернет-сайт MetalTorg.Ru. Смысл требования заключался в том, чтобы обязать ответчика удалить с форума сайта информацию, порочащую истца. В конечном счете было принято решение об удовлетворении иска, а 1 марта 2004 г. Федеральный арбитражный суд Московского округа отклонил кассационную жалобу ответчика.
Ссылка на страницы интернет-ресурсов является сравнительно но­вым способом представления доказательств. Однако об обеспечении доказательств, связанных с сетью Интернет, написано уже немало1.
Вообще же форма представления доказательств суду зависит от то­го, каким образом были распространены сведения. Для удобства из­ложения приведем эти формы в таблице.
    продолжение
–PAGE_BREAK–i

Тип распространения Формы представления доказательств
Печатные СМИ
Оригинал или заверенная копия экземпляра издания
Радио-, теле-, видеопрограммы
Оригинал или заверенная копия записи теле-, радио-, видеопередачи
Интернет-ресурсы
Заверенная распечатка интернет-страницы, заверенный лог-файл интернет-провайдера, заверенные отчеты поисковых систем и стати­стических интернет-сервисов (SpyLOGи др.)
Заявления, жалобы, характеристики и другие документы
Оригинал или заверенная копия соответствующего документа
Публичные выступления
Запись выступления, свидетельские показания
Личные беседы
Запись беседы, свидетельские показания
Необходимо обратить внимание и еще на одну проблему. Если рас­пространение сведений происходило через средства массовой инфор­мации, то возникают дополнительные ограничения, которые в опреде­ленных случаях переносят бремя ответственности на иных лиц, то есть фактически позволяют признавать этих других лиц ответственными за распространение. Статья 57 Федерального закона «О средствах массо­вой информации»’ устанавливает несколько таких случаев, которые свя­заны: с дословным воспроизведением публичных выступлений, матери­алов других СМИ, с опубликованием обязательных сообщений, запро­сов и материалов пресс-служб, информации информационных агентств, а также с опубликованием текстов, не подлежащих редактированию, или авторских материалов, идущих в эфир без предварительной записи.
А/>Б «Инкомбанк» в своем иске к ЗАО «ОРТ» просил признать сведе­ния, распространенные в программе «Время» 12 июля 1996 г. в час­ти информации о финансовом состоянии истца и мерах, к нему при­меняемых, не соответствующими действительности, обязать ответ­чика дать опровержение по данной информации, компенсировать нанесенный моральный вред. Арбитражный суд г. Москвы в иске от­казал в числе прочего и вследствие того, что информация о том, что «существует реальная угроза невыполнения банком своих обяза­тельств», дословно воспроизводит фрагмент статьи газеты «Ком-
/>1См.,: Вайшнурс А.А. Процесс доказывания правонарушения, совершенного в Интернете//Арбитражная практика. 2003. № 12.
70
1Далее — Закон о средствах массовой информации.
71 _ .
ГЛАВА II. Судебная практика

Как доказать нарушение?
/>/>мерсант-daily» от 12 июля 1996 г. Таким образом, был применен п. 6 ст. 57 Закона о средствах массовой информации1. Следует отметить, что одна из сложностей с применением этой нормы заключается в том, что в буквальном толковании «дословное воспроизведение» запрещает менять в материале что-либо и даже исправлять грамма­тические ошибки. Допустимо ли расширительное толкование этого понятия, не вполне понятно.
В/>другом случае суд, напротив, признал газету «Известия Удмуртской Республики» ответственной за распространение порочащих, не соот­ветствующих действительности сведений, поскольку статья из газеты «Удмуртская правда» была не дословно воспроизведена, а изложена в материале под другим названием, со своим комментарием, в кото­ром также содержались сведения, не соответствующие действитель­ности, порочащие честь и достоинство истца (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 августа 1994 г.).
Обязанность доказать факт распространения сведений в судебном процессе возлагается на истца (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ). Это, однако, не лишает ответчиков права обосновывать то, что сведе­ния в действительности ими не распространялись, в том числе ссы­латься на упомянутые нормы Закона о средствах массовой информа­ции и подвергать сомнению представленные истцом доказательства распространения сведений.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Факт недостоверности сведений. Эта часть доказывания, вероят­но, является наиболее простой, так как основывается на сопоставлении распространенных сведений с документированными фактами о дея­тельности истца. Но и здесь возможны отдельные проблемы. Основная из них заключается в том, чтобы отделить сведения о фактах от мнений. Истинность или ложность мнений доказыванию не подлежит (ст. 10 Ев­ропейской конвенции по правам человека; эту позицию занимает и ме­ждународная судебная практика). Следовательно, распространение мнений, порочащих честь и достоинство, выводит спор из сферы дейст­вия ст. 152 ГК РФ и ст. 129 УК РФ, хотя при этом допустимы обычные гра­жданско-правовые способы возмещения имущественного и морально­го вреда. Иначе говоря, если сторона убедительно обосновала, что ут­верждение является мнением, а не информацией о фактах, то указан­ные статьи законодательства применяться не могут.
Надо заметить, что российская судебная практика достаточно адек­ватно проводит разграничение между фактом и мнением. Так, 20 де-
1/>См.: Полуйчик Н. Некоторые вопросы, возникающие при рассмотрении дел о защите деловой репутации банков в арбитражной практике//Хозяйство и право. 1997. № 12.
72

кабря 2002 г. районный суд г. Нижнего Новгорода (дело № 2-5377/02) рассмотрел дело по иску руководителя одной из компаний к город­ской газете, опубликовавшей фельетон, который сатирически под вы­мышленным именем изображал это должностное лицо. Используя нормы Европейской конвенции по правам человека и Конституции РФ, суд отклонил иск, указав, что «оспариваемые фрагменты не явля­ются утверждениями, а являются оценкой, суждением автора в отно­шении литературного героя публикации, а не истца». Тем самым бы­ло проведено двойное разграничение: чтобы подлежать оспарива­нию, сведения должны касаться непосредственно истца, и они долж­ны быть утверждениями о фактах, а не оценкой.
П/>риведем и другой пример: 26 ноября 1995 г. несколько российских бан­ков выступили с совместным заявлением «О финансовых проблемах приватизации, взаимоотношениях банка «Менатеп» и некоторых прави­тельственных структур», впоследствии опубликованным в газетах «Изве­стия», «Коммерсант-daily» и других средствах массовой информации. АКБ «Менатеп» обратился в суд с иском о защите деловой репутации и представил доказательства того, что утверждения, содержащиеся в зая­влении, действительности не соответствуют. Арбитражный суд г. Москвы требования истца удовлетворил. Такие высказывания, как «практиче­ское невыполнение принятых обязательств, ведение судебных процес­сов по этому поводу, расчет на использование госсредств Минфина РФ чреваты финансовой дестабилизацией», были оценены судом как спо­собные убедить неопределенный круг лиц во мнении о недостаточной надежности АКБ «Менатеп» как делового партнера. Судебная коллегия подчеркнула: ответчики не представили суду доказательств того, что распространенная в совместном заявлении информация является част­ным мнением лиц, подписавших это заявление.
Суд при рассмотрении каждого дела должен определять, являются ли распространенные сведения сообщением о факте или выражением мнения. Если из содержания сведений ответ на этот вопрос не следует достаточно определенно, необходимо оценить, как такое сообщение может быть воспринято здравомыслящим членом общества. Если такой «среднестатистический» член общества может с равной вероятностью воспринять сведения и как сообщение о факте, и как мнение, то суд дол­жен сделать вывод, что имеет место сообщение о факте.
Также было бы целесообразно применять при оценке мнений ме­ханизм защиты, принятый в зарубежной судебной практике и называ­емый добросовестностью комментария или защиты мнений. Приме­няемый при этом критерий выражается следующей формулой: «Мог ли честный и беспристрастный человек искренне придерживаться та-
73
/>ГЛАВА II. Судебная практика
Как доказать нарушение?
/>/>кого мнения на основании доступных в то время фактов?»’ Практика показывает, что в российских судах этот критерий пока еще не стал об­щепринятым, но уже используется.
Иск губернатора Курской области Р. к местной телекомпании о за­щите чести и достоинства был отклонен Железногорским районным судом Курской области 28 июня 2000 г. В репортаже о пресс-конфе­ренции начальника областного УВД был поднят вопрос о транспор­тировке погибших в Чечне курских солдат. Начальник УВД объяс­нил, что УВД испытывает трудности с транспортом, а администрация области транспорт им не предоставляла. Основываясь на этом, жур­налист телекомпании, комментируя сюжет, сказала: «Трудности транспортировки груза 200 в какой-то степени лежат и на совести областной администрации». Журналист не знала и при разумной ос­мотрительности не могла знать, что областная администрация не обязана предоставлять транспорт областному УВД, так что в этих обстоятельствах ее комментарий был вполне добросовестным. Это наряду с некоторыми другими обстоятельствами привело к отказу в удовлетворении иска {информация о деле приведена по материа­лам Фонда защиты гласности, http://www.gdf.ru).
Стоит также заметить, что сообщение о факте должно быть утвер­дительным. Если сообщение представлено как слух, версия, гипотеза или вероятностный характер этого высказывания обозначен иным об­разом, оно не может рассматриваться как сообщение о факте и вновь должно считаться выражением мнения. В уже упомянутом деле по ис­ку АБ «Инкомбанк» к ЗАО «ОРТ» другим основанием для отказа в удо­влетворении иска было то, что высказывание автора сюжета («Среди вариантов сохранения банка — смена его руководства или введение администрации ЦБ») было не сообщением о факте, но предположе­нием о вероятных вариантах развития событий.
Обязанность доказать, что распространенные сведения соответст­вуют действительности, возлагается на ответчика (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ). Истец, который исходит из того, что эти сведения действительности не соответствуют (или, как в случае достоверной диффамации, напротив, заранее признает достоверность сведений), не должен доказывать их недостоверность. В то же время за истцом сохраняется право доказывать, что эти сведения действительности не соответствуют, приводить соответствующие документы и иные доказа­тельства недостоверности распространенных сведений.
1/>См.: Robertson G., Nicol A. Media Law: The Rights of Journalists and Broadcasters. London: PenguinBooks, 1992. P.79.
74

Суд признал соответствующими действительности сведения, содержа­щиеся в газетной статье, в которой в отношении М. сообщалось, что именно он «умыкнул 30 млрд. рублей из бюджета области, предна­значенные как раз для оплаты за сданное крестьянами зерно…» Свой вывод суд мотивировал тем, что статья была написана на основе всту­пившего в законную силу решения арбитражного суда о взыскании с акционерного общества (директором которого являлся М.) задолжен­ности по ссуде, выделенной из бюджетных средств на закупку сельско­хозяйственной продукции. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила судебные постановления, указав на то, что постанов­лением арбитражного суда не установлены факты, свидетельствую­щие о нарушении закона непосредственно генеральным директором акционерного общества и о том, что такое нарушение привело к на­званным в статье последствиям; суд же не поставил на обсуждение указанные обстоятельства, не предложил ответчикам представить до­казательства достоверности распространенных сведений и не привел эти доказательства в решении (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2000 г.).
    продолжение
–PAGE_BREAK–Факт нарушения чести и достоинства. Следующим элементом до­казывания выступает необходимость установить, являются ли распро­страненные сведения, касающиеся истца, порочащими. Упомянутое По­становление Пленума ВС РФ (абз. 2 п. 2) определяет, что порочащими могут признаваться два типа сведений: 1) содержащие утверждения о нарушении лицом действующего законодательства; 2) содержащие ут­верждения о нарушении лицом моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, в быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.). В обоих случа­ях эти утверждения должны умалять честь, достоинство или деловую ре­путацию лица. В принципе очевидно, что любая недостоверная инфор­мация о лице может умалять его честь, достоинство или деловую репу­тацию. Поэтому существуют ограничения, которые позволяют исключить некоторые споры из сферы действия ст. 152 ГК РФ и ст. 129 УК РФ.
Во-первых, сведения, которые содержатся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других официальных документах, для которых законодательством предусмотрен специальный порядок обжалования, порочащими не могут считаться. Лицо, чьи честь и достоинство затронуты такими ак­тами или документами, имеет право обжалования этих актов по суще­ству в порядке гражданского, уголовного или административного су­допроизводства (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ).
75
ГЛАВА II. Судебная практика
W
Как доказать нарушение?
/>/>Во-вторых, не могут считаться порочащими сведения, которые сооб­щены должностным лицам суда, предварительного следствия и иных органов в связи с расследованием и рассмотрением юридических дел (кроме случаев заведомо ложного доноса и лжесвидетельства — ст. 306 и 307 УК РФ). Такие сведения, даже если они впоследствии оказались не соответствующими действительности, не порочат в глазах должностно­го лица то лицо, которого касаются, поскольку в отношении действий, совершенных последним, действует презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ); проверка достоверности сообщенных сведений — это прямая служебная обязанность соответствующего должностного лица. Пока дело не рассмотрено и решение по нему не принято, должностное лицо, которому сообщены сведения, обязано оставаться беспристраст­ным, не имеет права быть предубежденным против кого бы то ни было из лиц, участвующих в деле. Если же официальным решением призна­но, что эти сведения действительности не соответствуют, то тем более нельзя говорить о том, что они кого бы то ни было порочат.
Д/>. была привлечена к уголовной ответственности по ст. 129 УК РФ за распространение заведомо ложных сведений, подрывающих де­ловую репутацию предпринимателя В., которое заключалось в об­ращении с жалобами и измышлениями в различные инстанции. Коллегия Верховного Суда РФ обратила внимание на то, что напра­вление заявлений в государственные органы с целью проверки за­конности деятельности Б. не является основанием для того, чтобы считать доказанным факт распространения ложных сведений. Су­дом не были установлены ни прямой умысел на распространение заведомо ложных сведений, ни факт распространения этих сведе­ний. На этом основании коллегия Верховного Суда РФ приговор в отношении Д. отменила и дело прекратила за отсутствием в ее дей­ствиях состава преступления (см.: Обзор надзорной практики Судеб­ной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).
Наряду с этим высказывалась и противоположная точка зрения, со­гласно которой «распространение не соответствующих действитель­ности сведений о юридическом лице в любых органах и учреждениях, в том числе и в арбитражных судах, должно быть признано неправо­мерным с соответствующим правом у пострадавшей стороны на защи­ту своей деловой репутации»’. Речь здесь идет о том, что, например, в результате сообщения таких сведений суду они становятся доступны­ми широкому кругу лиц, присутствующих в судебном заседании, что может рассматриваться как их распространение.
‘/>См.: Защита деловой репутации — непростое дело // эж-Юрист. 1999. № 16.
76
I
Вероятно, эта точка зрения тоже имеет право на существование; поэ­тому судебная практика должна ориентироваться на то, чтобы более четко проводить разграничение между случаями, когда такие сведения являются заведомо ложными, сообщаются умышленно с целью опоро­чить честь, достоинство и деловую репутацию другой стороны, и случа­ями, когда они представляют собой обычное выражение мнения или до­бросовестное заблуждение. Однако практически провести такое разгра­ничение, то есть доказать, что сообщение ложных сведений имело цель опорочить другое лицо, будет довольно трудно.
Особенности доказывания при клевете и достоверной диф­фамации. Разберем вначале особенности доказывания в уголовных делах по обвинению в клевете. Следует заметить, что при доказыва­нии виновности диффаматора по ст. 129 УК РФ надо обратить внима­ние не просто на факт несоответствия сведений действительности, но и на наличие у виновного умысла. Иначе говоря, для признания лица виновным необходимо, помимо факта распространения недостовер­ных и порочащих сведений, доказать и то, что лицо заранее знало о том, что сведения эти носят недостоверный и порочащий характер, и при этом намеревалось их распространить с целью причинить ущерб чести, достоинству или деловой репутации потерпевшего.
Другой особенностью доказывания в делах о клевете является то, что согласно презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, то есть не должен доказывать, что сведения, им рас­пространенные, соответствуют действительности. Обязанность доказать, что эти сведения были распространены обвиняемым, что они недосто­верны и что они порочат потерпевшего, лежит на стороне обвинения.
Что же касается дел о достоверной диффамации (то есть в тех случаях, когда истец требует предоставить ему право на ответ), то здесь вопрос о достоверности сведений не рассматривается, ибо эта достоверность истцом подразумевается. Следовательно, из трех подлежащих доказыванию фактов остается два — факт распростра­нения сведений и их порочащий характер. Из этих двух фактов ис­тец обязан доказать первый, а также обосновать, что распростра­ненные сведения действительно порочат его честь и достоинство.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Имущественные споры и преступления против имущества
В гражданском законодательстве имущественный вред традиционно делится на реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ)- Ре­альный ущерб складывается из трех составляющих: фактически про­изведенные расходы, будущие расходы и утрата (повреждение) иму­щества; упущенная выгода представляет собой доход, который лицо
77
ГЛАВА II. Судебная практика
Р
Как доказать нарушение?
/>/>/>должно было получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы нарушения не произошло. Эту типологию имеет смысл взять за основу, анализируя процесс доказывания в связи с причинением имущественного вреда.
В центре доказывания по имущественным спорам находятся следу­ющие обстоятельства: факт причинения убытков того или иного вида; объем этих убытков; причинная связь между действиями ответчика (подсудимого) и причинением имущественного вреда, а также вина этого лица в причинении убытков. Как и в случае с повреждением здо­ровья, вопрос об обязательном доказывании вины зависит от типа су­допроизводства (гражданский или уголовный процесс) и возможности применения норм законодательства об ответственности без вины. Ос­тановимся подробнее на доказывании факта причинения вреда и раз­мера нанесенного ущерба.
Факт причинения убытков. Факт причинения убытков определен­ного рода чаще всего должен быть подтвержден документально. Это оз­начает, что факты повреждения имущества и возникновения дополни­тельных расходов следует отразить в документах, составленных надле­жащим образом. Повреждение (утрата) имущества, как правило, фикси­руется в таких документах, как акт осмотра, опись имущества, протокол судебного или следственного действия и т.п. В некоторых случаях, когда поврежденный предмет не может быть доставлен в суд, письменные до­казательства являются практически единственным источником сведе­ний. Если факт повреждения может быть показан наглядно, с демонст­рацией предмета, сторона может представить этот предмет в качестве вещественного доказательства. Когда же речь идет об утрате имущест­ва, то помимо письменных подтверждений утраты (опись имущества и др.) доказательственное значение имеют также документы, подтвер­ждающие право собственности стороны на этот предмет и фиксирую­щие его характеристики.
Наконец, при отсутствии письменных доказательств или в дополне­ние к ним могут быть представлены и свидетельские показания, дока­зывающие утрату (повреждение) имущества. Это в особенности каса­ется споров по защите прав потребителей: при отсутствии кассового чека или иного документа, удостоверяющего факт покупки, потреби­тель вправе привлекать в подтверждение своих требований свиде­тельские показания, которые оцениваются судом в совокупности с ос­тальными доказательствами (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7).
Факт возникновения дополнительных расходов обычно должен быть подтвержден документально. Для его доказывания необходимо представить документы двух типов:
78

документы, подтверждающие сам факт расходов (накладные,
счета-фактуры, чеки, платежные поручения, квитанции и другие
платежные документы);
документы, подтверждающие, что расходы были произведены в
связи с правонарушением (медицинское заключение о назначении
курса лечения, акт сервисного центра или ремонтной службы, реше­
ние суда или административного органа и др.).
Если речь идет о расходах, которые еще не были произведены, но должны быть произведены в будущем, то в качестве доказательства должны быть предъявлены документы, подтверждающие связь расхо­дов с правонарушением.
Наличие упущенной выгоды (пока не говорим о ее размере) также требует документального подтверждения, и вновь в двоякой форме:
1)необходимо представить документы, подтверждающие право
или способность потерпевшего получать в будущем определенный
доход (справка о прошлых доходах, договор со сроком исполнения и
оплаты в будущем, документы о наличии профессиональной трудо­
способности);
2)следует представить документы, из которых вытекает, что в силу
правонарушения возможность получить этот доход потерпевшим ут­
рачена (медицинское заключение об утрате общей или профессио­
нальной трудоспособности, документ об утрате предмета, являвшего­
ся источником дохода и т.п.).
Размер имущественного вреда. Говоря о доказывании объе­мов имущественного вреда, стоит начать с денежных затрат как с наиболее простой в доказывании части убытков. Обычно размер этих затрат подтверждается теми же платежными и другими доку­ментами, которые необходимы для того, чтобы зафиксировать сам факт вреда. Однако сторона, заявляющая требование о возмеще­нии таких расходов, должна доказать не только необходимость их возврата, но и обоснованность размера затрат. Необходимо дока­зать, что произведенные расходы являются разумными и допусти­мыми. А для этого, как правило, следует продемонстрировать, что они произведены по разумным, а не по завышенным ценам (доста­точно приложить несколько прайс-листов или прейскурантов, отра­жающих действующие цены и тарифы на оплаченные товары, рабо­ты, услуги). Также надо доказать, что затраты эти действительно не­обходимы для устранения последствий нарушения (это обычно сле­дует из обстоятельств причинения вреда).
Если расходы еще не были произведены, но непременно будут сде­ланы в будущем, то для подтверждения их размера следует прило­жить счет или аналогичный документ. Если такого документа еще нет,
    продолжение
–PAGE_BREAK–79
ГЛАВА II. Судебная практика
I
Как доказать нарушение?
/>/>сторона самостоятельно может указать размер расходов, однако вновь в соответствии с принципом разумности; подтвердить разум­ность этого размера можно, ссылаясь на действующие расценки (при­ложив прайс-листы, прейскуранты, объявления о купле-продаже). Ес­ли же установить сложившиеся в данной местности расценки на товар (работу, услугу) невозможно, необходимо получить заключение экс­перта о его рыночной стоимости.
Размер упущенной выгоды (неполученного дохода) доказывается путем представления суду тех расчетов, на которых он основан (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8). При этом, естественно, должны быть представлены в качест­ве доказательств документы, послужившие материалом для расчета (справки о доходах, договоры, заключения об утрате трудоспособно­сти, акты обследования имущества, протоколы и т.д.). Если упущен­ная выгода связана с утратой специальной (профессиональной) тру­доспособности, то для обоснования ее размера могут быть пригла­шены эксперты по соответствующему роду деятельности, которые дадут оценку утраченной потерпевшим трудоспособности и оценку доходов, которые он предположительно мог бы получать. Следует также заметить, что размер неполученного дохода должен опреде­ляться с учетом разумных затрат, которые истец (потерпевший) дол­жен был понести, если бы вред не был причинен (п. 11 Постановле­ния Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8).
Для доказывания размера вреда, нанесенного повреждением (ут­ратой) имущества, документов, свидетельствующих о самом факте вреда, обычно недостаточно. Степень повреждения может опреде­ляться актом обследования имущества (как правило, если речь идет о недвижимости), актом сервис-центра (ремонтной службы), актом о списании имущества, а в случае дорогостоящих предметов — ак­том специально назначенной экспертизы. Параллельно необходи­мы документы, указывающие на стоимость предмета в розничной продаже (ими также могут служить кассовый и товарный чеки, вы­данные в момент покупки). Если пострадал дорогостоящий пред­мет, которого на данный момент нет в массовой продаже, то вместо прейскуранта целесообразно представить справку от продавца о цене товара.
В/>то же время в предмет доказывания входит и такой вопрос, как со­стояние имущества на момент повреждения (утраты), то есть его сте­пень износа, комплектность. Коллегия Верховного Суда РФ отменила приговор городского суда, которым Г. был осужден за кражу имущест­ва в крупном размере. Отменяя приговор, судебная коллегия указала,
80

что вопрос о стоимости похищенного имущества надлежащим обра­зом не исследован. При определении стоимости похищенного органы следствия и суд исходили из показаний потерпевшего, но они какими-либо доказательствами не подтверждены. С достаточной полнотой не установлено, когда именно, за какую сумму приобретались потерпев­шим вещи, каков их износ и стоимость на момент совершения кражи (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2002 г.).
Процедура доказывания также усложняется, если вред был причи­нен предметам, имеющим историческую или культурную ценность, другим уникальным предметам, а также результатам выполнения до­рогостоящих работ по специальным заказам. В этом случае основным свидетельством о стоимости вещи (результата работы), о степени по­вреждений и о размере имущественного вреда является заключение эксперта, хотя суду могут быть представлены и другие доказательства, включая проанализированные выше.
П/>ресненский межмуниципальный суд оставил без движения заявление гражданки США Марты Ниренберг о признании права собственности на коллекцию картин, принадлежавшую ее матери, конфискованную в мае 1944 года и вывезенную в Россию. Определение суда основывалось на том, что истица не уплатила государственную пошлину в размере 1 миллиарда рублей. Судебная коллегия по гражданским делам Верхов­ного Суда РФ отменила судебные постановления по делу и передала иск для рассмотрения в суд первой инстанции без уплаты государственной пошлины, поскольку требование было заявлено в отношении имущест­ва, имеющего историческую и художественную ценность (подп. 15 п. 2 ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине»), и суд не вправе был са­мостоятельно определять ценность этого имущества (Постановление Президиума ВС РФ от 14 марта 2001 г. № 31пв-01пр//Бюллетень Верхов­ного Суда РФ. 2003).
Особо следует сказать о проблемах доказывания, связанных с оце­ночными понятиями и терминами, употребляемыми в нормах закона. Содержание таких терминов, как «существенный», «значительный», «крупный», «малозначительный», «незначительный», «достаточный» и др., специально не раскрывается законодателем в расчете на то, что суд самостоятельно оценит применимость этих квалифицирующих признаков в конкретной правовой ситуации. Это означает, что сторо­ны должны уделять особое внимание тому, чтобы доказать возмож­ность (невозможность) применения этих признаков для квалифика­ции вреда по рассматриваемому делу. Для этого могут привлекаться различные доказательства, включая свидетельские показания, экс-
ГЛАВА II. Судебная практика
п/>ертные заключения, документы и др. О том, что важно уделять этим признакам внимание, говорит следующий пример.
П/>., работая директором научно-учебного центра, в марте 1999 г. допус­тил утрату имущества центра на сумму 5200 руб. и был осужден район­ным судом по ч. 1 ст. 293 УК РФ (халатность). Коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила и прекратила дело, указав, что ст. 293 УК РФ в ка­честве обязательного признака состава преступления предусматривает существенное нарушение прав и законных интересов граждан или орга­низаций либо охраняемых законом интересов общества или государст­ва вследствие халатности. Ни одно из имеющихся в деле доказательств не свидетельствовало о том, что ущерб в размере 5200 руб. является для центра существенным. Следовательно, наступление в результате содеян­ного П. общественно опасных последствий не было доказано, что ис­ключало возможность привлечения его к уголовной ответственности (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).
П/>о итогам проведенного анализа следует высказать несколько замеча­ний о разграничении особенностей доказывания по гражданским и по уголовным делам (независимо от предмета судебного спора).
В первую очередь следует отметить, что доказывание по уголовным делам в отличие от аналогичной процедуры в гражданском процессе неразрывно связано с обсуждением поведения подсудимого лица. За­конодательство и акты Верховного Суда РФ предполагают, что по ка­ждому уголовному делу должна быть установлена форма вины, выяс­нены мотивы, цель и способ совершения деяния, а также исследова­ны иные обстоятельства, имеющие значение для правильной право­вой оценки содеянного и назначения виновному справедливого нака­зания (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 27 января 1999 г. № 1 и др.). Поэтому стороны должны уделять доказательству этих вопросов самое серьезное внимание.
Г/>ородской суд признал Т. виновным в хищении имущества путем рас­траты, совершенном с использованием служебного положения. Вер­ховный Суд РФ, рассмотрев дело в порядке надзора, пришел к выво­ду о необходимости переквалифицировать действия Т. по ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями). По делу не были установлены обстоятельства, подтверждающие наличие у Т. умысла на совершение хищения. Напротив, согласно показаниям Т. и других лиц, а также письменным документам имущество должно было быть возвращено
82,
    продолжение
–PAGE_BREAK–f
I
I
I
Как доказать нарушение?
г/>осударству, чему препятствовало заключение Т. под стражу. Коллегия Верховного Суда РФ отметила, что эти сведения доказательствами не опровергнуты, и приговор изменила (Определение Верховного Суда РФ от 6 декабря 2001 г.).
Анализ практики рассмотрения судами уголовных дел показыва­
ет, что по этим делам существенный удельный вес среди доказа­
тельств имеют показания свидетелей. В связи с этим стороны долж­
ны обращать внимание на согласованность, непротиворечивость
свидетельских показаний. Наличие противоречий и неясностей в
показаниях зачастую приводит к постановлению необоснованного и
незаконного приговора, а также к последующей отмене приговора
вышестоящими инстанциями.-■■
Р/>аботники милиции С. и К. были признаны виновными в совершении с применением насилия действий, явно выходящих за пределы их полномочий, повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан. Отменяя приговор районного суда, Судебная кол­легия Верховного Суда РФ пришла к выводу, что доказательства, при­веденные судом первой инстанции в обоснование виновности осуж­денных, исследованы неполно, некоторые обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, остались непроверенны­ми. В частности, были зафиксированы противоречия в показаниях свидетелей, чему суд первой инстанции не уделил достаточного вни­мания (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2001 г.).
По гражданским делам, напротив, повышенное внимание уделяет­ся доказательствам документального характера. Поскольку для пра­вильной квалификации действий сторон по делу суд должен владеть подробной информацией об их правовом статусе и характере право­отношений между ними, сторонам следует уделять внимание поиску и подбору документов, фиксирующих эти юридические факты.
Г/>. обратился с иском к М. и Ю. о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием. Виновным в ДТП был ранее признан Ю., управлявший автобусом, собственником которого явля­лась М. Суд удовлетворил требования частично, а в иске к М. отказал. Верховный Суд РФ отметил, что для решения вопроса о том, владелец источника повышенной опасности или виновник автоаварии должен возмещать причиненный ущерб, суду надлежало предложить сторо­нам представить доказательства, выполнял ли Ю. обязанности, возло­женные на него работодателем, или использовал автобус в своих ин­тересах. Не приобщен к делу путевой лист на день аварии, а также не
83
ГЛАВА 2. Судебная практика
f
/>/>/>/>проверено заявление М. о том, что автобус в тот день подлежал ре­монту. Исходя из этого коллегия ВС РФ решение отменила и дело на­правила на новое рассмотрение (Определение Верховного Суда РФ от 19 марта 2001 г. по делу № 13-ВПР01-3).
Для доказательства вины ответчика по гражданским делам часто приходится обращаться к нормам действующего законодательства, устанавливающим служебные или профессиональные обязанности ответчика, в том числе к ведомственным нормативным актам, доступ к которым истцу порой затруднен. Следует обращать внимание на та­кие нормы, а в случае невозможности ознакомиться с ними обращать­ся к суду с просьбой об истребовании указанных ведомственных доку­ментов, так как в силу отсутствия точной информации о содержании этих нормативных актов истец порой не в состоянии адекватно обос­новать свои требования, что приводит к постановлению судом не ос­нованного на законе решения.
К. по договору купли-продажи приобрел автомобиль. При поста­новке автомобиля на учет выяснилось, что машина находится в ро­зыске в течение 9 месяцев, и автомобиль был задержан. Полагая, что в силу небрежного отношения к своим служебным обязанно­стям со стороны работников ГАИ ему был причинен как материаль­ный, так и моральный ущерб, К. обратился в суд с иском к управле­нию внутренних дел.
При этом истец ссылался на то, что приобретенный им автомобиль неоднократно снимался и ставился на учет работниками ГАИ. Непос­редственно перед покупкой автомашины он специально выяснял, не находится ли она в розыске, и получил отрицательный ответ. Район­ный суд отказал К. в удовлетворении иска, ссылаясь на то, что при проверке автомобиля по учетам разыскиваемого транспорта не долж­на осуществляться сверка со сходными номерами автомобилей, нахо­дящихся в розыске. Верховный Суд РФ отменил решение суда, указав на то, что такая обязанность сотрудников ГАИ прямо предусмотрена ведомственной инструкцией от 26 декабря 1994 г., и обратив внима­ние на то, что похищенный автомобиль не был своевременно выяв­лен в результате халатности начальника РЭО.
В целом приведенные примеры и другие судебные дела показывают, что содержание доказывания в уголовном и гражданском процессе в значительной степени определяется не только нормами российского за­конодательства, но и положениями судебной практики, выводами судов по конкретным делам и обобщениями вышестоящих судов. И, следова­тельно, знание практики судов по соответствующей категории дел есть одно из необходимых условий квалифицированной и грамотной защи­ты своих интересов в судебном процессе.
84
В.Н. Соловьев,
судья Верховного Суда РФ
ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗЫВАНИЯ
ПО ДЕЛАМ О ЗАЩИТЕ ЛИЧНЫХ
НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ БЛАГ     продолжение
–PAGE_BREAK–Честь
Понятия чести, достоинства известны человечеству с древнейших вре­мен. Честь играла видную роль в этике многих великих мыслителей, политиков, философов разных эпох и народов, порой определяя их общественные взгляды и направления деятельности.
В России честь, достоинство, доброе имя и деловая репутация традици­онно защищались правом. Так, еще «Русская Правда» предусматривала защиту от посягательств на честь и достоинство личности. По отношению к подобным деяниям «Русская Правда» применяла термин «обида»1.
Однако защита чести, достоинства и других личных неимуществен­ных благ обычно предусматривалась в рамках уголовного права.
Наибольший интерес в этой связи представляет Артикул воин­ский 1715 года, принятый Петром I. Статьи 149, 151 главы 18— о по­носительных письмах, бранных и ругательных словах — Артикула воинского содержали в себе практически все признаки диффамаци-онного деликта: письменное распространение ложных, порочащих доброе имя и честь сведений, а также предусматривали меру защи­ты от такого деликта — «пред судом обличать свои слова и сказать, что он солгал…». Фактически речь идет об опровержении ложных, порочащих сведений2.
Несмотря на то что в конце XIXвека российские цивилисты серьез­но занимались решением проблемы гражданско-правовой защиты личных неимущественных благ и почти вплотную подошли к ее ре­шению, российское гражданское право в целом этот вопрос не рас­сматривало и своего механизма защиты таких прав не создало.
С/>/>м.: Владимирский-Буданов М. Ф Обзор истории русского права. 1995. С. 311. ‘См.: Потапенко С. В. Судебная защита от диффамации в СМИ // Автореф дисс. докт. юрид. наук. 2002. С. 30.
/>ГЛАВА II. Судебная практика
С/>оветское право первоначально также пошло по пути уголовно-правовой защиты чести и достоинства граждан. И лишь в Основах гра­жданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 го­да и затем в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года впервые получи­ли защиту некоторые личные неимущественные права, не связанные с имущественными правами и интересами.
Личные неимущественные права охранялись советским граждан­ским правом лишь в случаях, особо предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК РСФСР). К ним относились право на честь и достоинст­во (ст. 7 Основ, ст. 7 ГК РСФСР) и право на собственное изображение (ст. 514 ГК РСФСР).
Право на честь и достоинство было предоставлено не только граж­данам, но и организациям (ст. 7 Основ).
При переходе от социалистической законности к современному правопорядку возникло немало неприятностей, связанных с устарева­нием нормативной базы.
Обобщение судебной практики по вопросам защиты чести и досто­инства в 1991 году позволяет видеть, насколько невысоким был уро­вень правосознания граждан в этой области, и выделить ряд проб­лем, подлежавших разрешению в первую очередь:
граждане обращались в суд с иском об опровержении пороча­
щих сведений, содержащихся в характеристиках делового порядка,
аттестационных, а этот вопрос не подведомствен суду;
не существовало законодательно установленного положения о си­
стеме ссылок на источник информации, в соответствии с которыми мож­
но было бы обнаружить реального ответчика (так, приходилось отдель­
но разъяснять, что не является оскорблением изложение сведений, ос­
нованных на материалах уголовных или гражданских дел, и т. п.);
судьи отказывали в возбуждении иска без законных на то осно­
ваний (например, в случае имевшего место предварительного обсуж­
дения данного конкретного дела в общественной организации);
в суд обращались представители администрации субъектов Феде­
рации с исками о защите деловой репутации, но в силу того, что адми­
нистрация города не является юридическим лицом и не может иметь де­
ловой репутации, такого рода иски не могли быть удовлетворены;
возникало множество вопросов, связанных с тем, что закон пре­
дусматривал опровержение самих сведений, а не домыслов, склады­
вающихся у граждан по прочтении ложной информации;
остро стояла теоретическая проблема о степени конкретизации
объекта критики (использование в статье обозначений, позволяю­
щих догадаться о реальном их прототипе, не есть основание для от­
каза в иске лицу, пострадавшему от завуалированной критики);
Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ
р/>яд осложнений был связан с тем, что компенсация морального
вреда нередко не оправдывала судебных издержек, и многие, вместо
того чтобы воспользоваться своим правом и подать иск, предпочита­
ли использовать самозащиту;
проблемой было неисполнение или ненадлежащее исполнение
судебных решений1.
Создатели нового ГК РФ 1994 года попытались учесть все названные проблемы и разработать нормативную базу, оптимально соответству­ющую современным общественным потребностям.
Понятия «честь», «достоинство» и «репутация» по смыслу весьма близки друг другу и часто используются в составе единого словосоче­тания: защита чести и достоинства, унижение чести и достоинства.
Честь представляет собой общественную оценку личности, опреде­ленную меру духовных, социальных качеств личности и является важ­нейшим нематериальным благом человека наряду с его жизнью, сво­бодой, здоровьем2.
По определению А. М. Эрделевского «честь — это сопровождающе­
еся положительной оценкой общества отражение качеств лица в об­
щественном сознании»3.
В своей книге «Честь, достоинство, деловая репутация: гражданско-правовая защита» А.Л. Анисимов выделяет три аспекта понятия «честь»:
характеристика самой личности (качества лица). Данная сторона
понятия чести наиболее ярко выступает в словарных определениях, в
особенности в Словаре живого великорусского языка В. И. Даля —
«внутреннее нравственное достоинство человека, доблесть, чест­
ность, благородство души и чистая совесть»4;
общественная оценка личности (отражение качеств лица в обще­
ственном сознании). Понятие чести изначально предполагает, что эта
оценка положительная;
общественная оценка, принятая самой личностью, «способность
человека оценивать свои поступки, действовать в нравственной жиз­
ни в соответствии с принятыми в… обществе моральными нормами,
правилами и требованиями»5.
Впоследствии указанные аспекты понятия «честь» А. Л. Анисимов подразделил на две части — объективную и субъективную. Оценка деятельности индивида обществом относится к объективному аспе-
1/>См.: Бродская И. Современное состояние законодательства РФ о защите чести и достоинст­ва // Законодательство и практика средств массовой информации. 1999. № 5. С. 57. ‘См.: Анисимов А. Л. Честь, достоинство, деловая репутация: гражданско-правовая защита. М., 1994. С. 9.
‘Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. М., 1996. С. 16.
‘Даль В. Указ. соч. С. 599.
‘Анисимов А. Л. Указ. соч. С 8.
86
87
ГЛАВА II. Судебная практика
к/>ту анализируемого понятия и представляет собой некое этическое благо, «направленное от общества к личности», напротив, субъек­тивная сторона понятия «заключается в способности человека оце­нивать свои поступки, подавлять в себе эгоистические, безнравст­венные стремления и намерения, действовать в нравственной жиз­ни в соответствии с принятыми в этом обществе моральными нор­мами, правилами и требованиями»1.
В качестве примера защиты чести может служить дело, рассмотрен­ное в Пресненском суде города Москвы.
В качестве истца выступал известный литератор Евгений Митько, ав­тор сценариев таких эпохальных картин, как «Республика ШКИД» и «Бумбараш», в качестве ответчика — руководство магазина «Деловой оборот 2000».
М/>. зашел в магазин посмотреть недавно поступившую коллекцию одежды. Ничего не выбрав, клиент направился к выходу, как вдруг по­зади него пронзительно зазвенел металлоискатель. Литератора обсту­пили охранники и обвинили в краже куртки. Демисезонную ветровку М. действительно купил в этом магазине еще зимой, но «зазвенела» она почему-то спустя несколько месяцев. От ареста кинодеятеля спас­ло лишь то, что он сохранил товарный чек на куртку.
Но прежде чем мужчине удалось убедить стражников и прибывших по их вызову милиционеров заехать к нему домой, он испытал невы­носимые унижения: его оскорбляли, называли вором, пытались на­деть наручники, обращались как с преступником. Даже когда недора­зумение выяснилось, сотрудники магазина не удосужились извинить­ся перед заслуженным человеком.
Суд признал, что охранники вели себя некорректно и причинили истцу нравственные страдания. По решению суда руководство магази­на обязано выплатить М. в качестве компенсации морального вреда 30 тыс. руб., а также сообщить в районное отделение милиции, что их клиент — честный и порядочный человек. Сообщение должно быть оглашено и на общем собрании коллектива магазина2.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Достоинство
В органическим единстве с понятием «честь» находится категория «достоинство». Достоинство — это «сопровождающееся положитель­ной оценкой лица отражение его качеств в собственном сознании»3.
1/>Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по за­конодательству Российской Федерации / Учеб. пособ. для студ. высш. учеб. заведений. М., 2001. С. 10.
‘Московский комсомолец от 15 июня 2002. № 128.
‘Эрделевский А. М. Указ. соч. С. 16.!
88
Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ
В отличие от чести достоинство это не просто оценка соответствия своей личности и своих поступков социальным или моральным нор­мам, но прежде всего ощущение своей ценности как человека вооб­ще (человеческое достоинство), как конкретной личности (личное до­стоинство), как представителя определенной социальной группы или общности (например, профессиональное достоинство), ценности са­мой этой общности (например, национальное достоинство).
В то же время именно достоинство (но не честь) фигурирует в ст. 1 Конституции РФ как абсолютно неотъемлемая и охраняемая государ­ством ценность.
В связи с чем может возникнуть казус, когда сам человек не обла­дает чувством собственного достоинства (положительной самооцен­кой), общество оценивает его негативно, но в то же время государст­во и общество охраняют его достоинство и заботятся о том, чтобы оно не подверглось умалению, унижению.
В целом если трактовать честь как общественное мнение о положи­тельных качествах человека, то достоинство есть положительное мне­ние человека о самом себе как отражение его социальной оценки.
Дискредитация человека в общественном мнении и есть унижение че­сти. Но вряд ли можно дискредитировать человека в собственных глазах.
Возможно, именно поэтому в Конституции РФ говорится «об умале­нии» (ст. 210), законодатель, по-видимому, имеет в виду такое воздей­ствие на общественное мнение, которое противоречит достоинству личности как ее неотъемлемому праву.
Таким образом, более правильно было бы в правовом контексте говорить об унижении чести и умалении достоинства.
Репутация
Понятие репутации как таковой непопулярно в правовых текстах и редко возникает в правоохранительной практике. По содержанию оно очень близко к чести, однако не содержит апелляции к самой личности и касается лишь ее оценки в общественном сознании или общественном мнении.
Другое дело — деловая репутация. Это сочетание возникло как правовое понятие уже в постсоветское время и отражает новые соци­альные и социально-психологические реалии. Именно поэтому в юри­дической литературе деловая репутация связывается прежде всего (хотя и не исключительно) с предпринимательской деятельностью.
Деловая репутация — это «сопровождающееся положительной оцен­кой общества отражение деловых качеств в общественном сознании»1.
‘/>См.: Бродская И. Указ. соч. С. 57.
89
ГЛАВА II. Судебная практика
С/>уществует и другое понятие деловой репутации, более широкое. Де­ловая репутация представляет собой набор качеств и оценок, с которы­ми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, по­требителей, коллег по работе, поклонников (для шоу-бизнеса), избира­телей (для выборных должностей) и персонифицируется среди других профессионалов в этой области деятельности1.
Существенно, что это лицо может быть и физическим, и юридиче­ским. В принципе у лица может быть и негативная репутация, но чаще этот термин употребляется с положительным значением.
Унижение или умаление деловой репутации может происходить независимо от истинности или неистинности распространяемых о со­ответствующем лице сведений (п. 3 ст. 152 ГК РФ)2.
В некоторых случаях деловую репутацию отождествляют с автори­тетом. Однако данные понятия имеют весьма существенное различие. Так, понятие «деловая репутация» не предполагает той «властной ок­раски», которая соотносится с понятием «авторитет».
Честь, достоинство, деловая репутация лица неразрывно связаны с правом, «ибо их ущемление или утрата влекут за собой потерю нор­мальных общественных связей, а значит, и утрату определенного ста­туса в правоотношениях с другими субъектами. Поэтому честь, досто­инство, деловая репутация являются важной социально-правовой ценностью и потребностью для любого государства и общества и ну­ждаются в соответствующей законодательной защите3.
Часть 1 ст. 21 Конституции РФ гласит: «Достоинство личности охра­няется государством. Ничто не может быть основанием для его умале­ния». Конституционная норма нашла свое отражение и развитие в от­раслевом законодательстве.
В новом Гражданском кодексе РФ честь, достоинство и деловая ре­путация определены как нематериальные блага, отличные от права на их защиту, вытекающего из ч. 1 ст. 11 ГК РФ.
Права на достоинство, на честь и доброе имя, на деловую репута­цию и на защиту этих нематериальных благ получили наконец полное признание в качестве гражданских прав.
Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 150 относит право на достоинство личности, честь и доброе имя, деловую репутацию к числу наиболее важных личных неимущественных прав.
Российское государство охраняет честь, достоинство и деловую ре­путацию граждан и организаций установлением всеобщей обязанно-     продолжение
–PAGE_BREAK–f
Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ
сти воздерживаться от посягательства на эти личные блага и предос­тавлением судебной защиты в случаях их нарушения. Право Россий­ской Федерации исходит из того, что для каждого субъекта важно его доброе имя, престиж, уважение окружающих.
Право на честь, достоинство, деловую репутацию — это права, су­ществующие постоянно, независимо от того, будут ли они нарушены. В момент нарушения возникает лишь необходимость защиты, а не са­мо право. Следует отметить, однако, что судебной практике известно немало случаев предъявления необоснованных исков о защите чести и достоинства личности.
В/>качестве примера можно рассмотреть решение Люблинского меж­муниципального (районного) народного суда г. Москвы от 31 мая 2000 г. по иску О. Н. к ответчику Л. В.
19 февраля 1999 г. О. Н. обратился с иском к Л. В. и просил суд признать не соответствующими действительности сведения, содержащиеся в объ­яснении Л. В., данном им 15 мая 1995 г. водном из отделов милиции г. Мо­сквы. О. Н. утверждал, что Л. В. в его адрес выразился нецензурной бра­нью и угрожал лишить его жизни. Отделом милиции заявление О. Н. бы­ло проверено, и в действиях Л. В. правонарушение не установлено.
Л. В. обратился в Таганский межмуниципальный суд г. Москвы с ис­ком к О. Н. о защите чести, достоинства и компенсации морального вреда в связи с оскорбительными действиями со стороны О. Н.
Таганским межмуниципальным судом 26 июля 1996 г. было вынесено решение: суд признал заявления О. Н. в милицию не соответствующими действительности, порочащими честь и достоинство Л. В., обязав О. Н. в установленный судом срок принести Л. В. извинения и взыскать с него в пользу Л. В. в порядке компенсации морального вреда 50 тыс. руб. В удовлетворении встречного иска О. Н. о компенсации морального вре­да было отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда от 12 ноября 1996 г. указанное решение Таганского межмуниципального суда было оставлено без изменения.
При новом рассмотрении иска О. Н. Люблинский межмуниципальный (районный) суд в своем решении от 31 мая 2000 г. счел иск необоснован­ным и не подлежащим удовлетворению по основаниям ст. 151, 152 ГК РФ и ст. 50 ГПК РСФСР. При этом суд сослался на то, что изложенные ист­цом обстоятельства уже были предметом разбирательства в Таганском межмуниципальном суде, и новые факты, имеющие доказательствен­ное значение, истцом не представлены, а судом не добыты1. Право на
/>/>’См.: Малеина М. Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // За­конодательство и экономика. 1993. № 5. С. 18—20.
гСм.: Эрделевский А. М. Указ. соч. С. 18.
‘См.: Анисимов А. Л. Указ. соч. С. 18. ‘
‘Архив Мосгорсуда, дело № 2-149-00-12. Цит. по Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защи­та чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. М., 2001. С. 112—113.
ГЛАВА II. Судебная практика
ч/>есть, достоинство и деловую репутацию является абсолютным субъек­тивным правом ввиду того, что субъективному праву управомоченного лица корреспондируется обязанность неопределенного круга лиц.
Основная обязанность состоит в том, чтобы не препятствовать уп-равомоченному лицу (обладателю субъективного права) осуществ­лять свое субъективное право.
Право на честь и достоинство обладает отрицательным (негатив­ным) содержанием, и в этом смысле в нем преобладает охранитель­ная, а не регулятивная функция1.
Можно согласиться с мнением Б. Б. Черепахина о том, что «честь и достоинство различных граждан неодинаковы, поскольку неодинако­вы их заслуги перед обществом; содержание чести и достоинства лю­бого человека постоянно обогащается, меняется по мере развития его общественной деятельности»2.
Однако уточнение содержания чести и достоинства конкретного лица может иметь значение только для признания порочащего хара­ктера сообщенных о нем сведений.
Право на честь и достоинство предоставлено каждому гражданину независимо от возраста и его личных особенностей.
Существует мнение, что право на честь и достоинство возникает у гражданина не с момента рождения, поскольку честь и достоинство возникают с момента появления у человека способности к соверше­нию социально значимых поступков и в результате совершения этих поступков. То есть пока нет еще чести и достоинства, нет и права на честь и достоинство.
С этим мнением трудно согласиться. Общественная ценность чело­века, уважение к нему определяются не только его социально значи­мыми, сознательными поступками.
Человек с момента рождения приобретает моральную ценность и общественную значимость уже в силу того, что является человеком. Именно поэтому субъективное право на честь возникает у граждани­на с момента рождения, и, следовательно, юридическим фактом, при­водящим к его возникновению, является факт рождения.
Это положение вызывает определенные возражения. Так как с мо­мента рождения не возникает осознания своей чести и достоинства.
Но ведь с момента рождения не осознаются и многие другие блага. Однако это обстоятельство не влияет на существование таких прав и обязанностей. «То обстоятельство, что с момента рождения нет само­сознания чести, не может поколебать отстаиваемую позицию, по-

Особенности доказывания по делам о защите личных неимущественных благ
с/>кольку в раннем возрасте не осознаются и другие права, принадлеж­ность которых ребенку не отрицается»1.
Но «ниоткуда не явствует, что с тем же фактом рождения не мо­жет быть связано возникновение субъективных гражданских прав, что и имеет место в данном случае, а также при возникновении дру­гих личных неимущественных прав, например права на имя»2.
В связи с вышеизложенными соображениями встает вопрос о наде­лении несовершеннолетних правом самостоятельно защищать в суде свои личные права.
Личные права несовершеннолетних защищаются в суде их родите­лями, усыновителями и попечителями, однако суд обязан привлекать к участию в этих делах самих несовершеннолетних.
Таким образом, роль несовершеннолетних в делах о защите лич­ных прав сводится к присутствию в суде и даче объяснений и, в сущно­сти, мало чем отличается от роли, например, свидетеля. Такое поло­жение вряд ли можно считать нормальным. Так, юноши и девушки, уезжающие на работу или учебу в другую местность, в случае посяга­тельства на их честь вынуждены обращаться за содействием в право­вой защите к своим родителям3.
Бесспорна возможность защиты чести и достоинства душевноболь­ных, признанных в установленном порядке недееспособными.
Недееспособное лицо защищает свои права через представителя (п. 2 ст. 29 ГК РФ).
Право на защиту чести и достоинства в отличие от одноименных не­материальных благ неотчуждаемым не является и переходит к закон­ному представителю.
Как субъективное гражданское право, право на честь и достоин­ство прекращается со смертью своего носителя. Но по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гра­жданина и после его смерти (п. 1 с. 152 ГК РФ). Хотя, как представ­ляется, в данном случае речь может идти только о защите доброго имени, так как понятие «оскорбление» вряд ли применимо к умер­шему лицу.
Право на честь, достоинство и деловую репутацию является неотъ­емлемым правом лица. Его нарушение причиняет существенный вред свободе действий и общественному положению потерпевшего, обще­ству в целом. И защищать это личное неимущественное право — обя­занность государства.
/>’См.: Малеина М. Н. Указ. соч. С. 14.
Черепахин Б.Б. Охрана личных прав граждан, не связанных с имущественными правами // Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 61.
    продолжение
–PAGE_BREAK–92

‘Чефранова Е. А. Охрана личных прав несовершеннолетних. Вопросы гражданского права и
процесса. М., 1977. С. 65.
‘Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 61.
‘См. Чефранова Е. А. Указ. соч. С. 65.
93
ГЛАВА
H. Г. Стойко,
докторант кафедры уголовного процесса и криминалистики СПбГУ, доцент, кандидат юридических наук
ВОПРОСЫ ЗАКОННОСТИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ
ДЕЙСТВИЙ, РЕШЕНИЙ И ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ1
Новый УПК РФ поставил перед практикой целый ряд сложных вопросов, решение которых далеко не всегда однозначно и требует обращения не только к легальному или профессиональному, но и к доктринальному толкованию закона. Возможность и необходимость использования пра­вовой доктрины (теорий, концепций, научных и научно-практических комментариев) в российском уголовном процессе очевидна. Во-первых, бесспорно, что разработка УПК РФ осуществлялась в соответствии с оп­ределенной концепцией, которая, по сути, явилась источником нашего уголовно-процессуального права. Во-вторых, ясно, что наука в своем развитии может «опережать» законодательство, которое, как правило, отстает от практики.
В силу этих и некоторых других причин (несовершенство отдельных положений УПК РФ, консерватизм и сопротивление правоприменителя новшествам, недостаточные знания и информированность и т. п.) право­вая доктрина в современных условиях превращается в важный юриди­ческий регулятор уголовно-процессуальных отношений как опосредо­ванно — через обоснование необходимости изменения действующего законодательства, так и непосредственно — через комментирование конкретных казусов, дачу консультаций, заключений практическим ра­ботникам по сложным правовым вопросам.
Правовая доктрина, независимо от признания или непризнания ее источником уголовно-процессуального права2, должна основываться на законе, служить разъяснению его смысла в спорных или трудных для
1
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
п/>онимания случаях правоприменения (казусах), то есть, иначе говоря, быть доктриной законности при производстве по уголовному делу. Только при таком условии она становится действительно востребован­ной органами предварительного расследования, прокуратуры и суда в целях разрешения конкретных правовых казусов.
Сказанное в особенности значимо для оценки законности уголов­но-процессуальных действий, решений и допустимости доказательств.
Думается, что приведенные ниже комментарии, взятые из заключе­ний, данных по запросам адвокатов и правоохранительных органов по различным делам в период действия нового УПК РФ, окажутся по­лезными как с точки зрения демонстрации этой значимости, так и пра­ктической пригодности метода доктринального толкования.
Все они исходят из авторского понимания принципа законности, наиболее существенной чертой которого является императивное тре­бование недопустимости любых нарушений норм уголовно-процессу­ального права, рассматриваемое во взаимосвязи с признанием юри­дической ничтожности соответствующих действий, решений и их ре­зультатов (ч. 3, 4 ст. 7 УПК РФ).
Комментарии имеют общую структуру (фактические обстоятельст­ва, правовые вопросы’, правовая оценка, выводы) и объединены по характеру возникающих правовых вопросов в три части:
Недопустимость использования в доказывании результатов опера­
тивно-розыскной деятельности, полученных с нарушениями закона;
Недопустимость использования в доказывании результатов уго­
ловно-процессуальных действий, полученных с нарушениями закона;
Недопустимость использования в качестве доказательств сведений, полученных после принятия незаконного процессуального решения2.
/>/>’Всеиспользованные в комментируемых случаях данные, имеющие официальный или лич­ный характер (номера дел, даты, фамилии и т. п.), изменены.
2В сравнительном правоведении доктрину относят к числу так называемых «необязательных» источников континентального (в том числе российского) права. См., например: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 85; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 579—581, 822.
‘ Вопросы приводятся в том виде, в котором они ставились практическими работниками, с незначительными редакционными изменениями.
‘«Чистота» произведенного деления в некоторых случаях носит условный характер, так как природа казуса иногда требует обращения к иным, прямо не относящимся к той или иной части правовым вопросам.
    продолжение
–PAGE_BREAK–94
95
ГЛАВА III. Уголовный процесс
/>ЧАСТЬ 1.
Недопустимость использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушениями закона
КАЗУС 1
Фактические обстоятельства
По факту, связанному с предполагаемым совершением Б. особо тяж­кого преступления, 17 января 2003 г. было возбуждено уголовное де­ло. В рамках дела оперативного учета в отношении Б., официально не являющегося ни подозреваемым, ни обвиняемым в уголовно-процес­суальном смысле, 18 февраля 2003 г. был проведен оперативный экс­перимент (независимо от следователя, без его поручения). В ходе опе­ративного эксперимента, производившегося без санкции суда и в от­сутствии понятых, гражданин Ц., на тайной основе сотрудничавший с оперативно-розыскными органами (ОРО), вошел в дом (жилище) к ра­нее ему знакомому Б. (с согласия последнего). Состоявшийся сразу по­сле этого разговор между Ц. и Б. прослушивался сотрудником ОРО (с помощью электронного радиопередающего устройства, которым был снабжен Ц.) и одновременно записывался на аудионоситель. Фоно­грамма записи не опечатывалась и не переносилась на бумажный но­ситель. Позднее была произведена перезапись на другой электрон­ный носитель. Как и в первом случае, фонограмма не опечатывалась и не переносилась на бумажный носитель.
По результатам оперативного эксперимента начальник ОРО со слов сотрудника, непосредственно производившего это действие и оставшегося неизвестным, составил протокол. Содержание аудио­записи разговора между Ц. и Б., состоявшегося во время оператив­ного эксперимента, в протоколе не отражено. Материалы, фиксиру­ющие проведение данного оперативно-розыскного мероприятия и его результаты, переданы следователю без вынесения специально­го постановления, приобщены к делу и по окончании следствия вместе с обвинительным заключением (в числе других материалов) направлены в суд.
Правовые вопросы
Правомерно ли считать законным проведение оперативного экспе­римента по делу об особо тяжком преступлении и использовать его результаты в качестве процессуальных доказательств, если в ходе дан­ного действия производились не санкционированные судом проник­новение лица, на тайной основе сотрудничающего с ОРО, в жилище
I

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
п/>одозреваемого лица, а также прослушивание и аудиозапись перего­воров этих лиц?
Можно ли признать допустимым процессуальным доказательством
протокол оперативного эксперимента, если он был составлен началь­
ником ОРО со слов непосредственного исполнителя, оставшегося не­
известным?
Как следует оценить тот факт, что носители аудиозаписи перегово­
ров вышеназванных лиц не были опечатаны, а содержание записей не
отражено в протоколе оперативного эксперимента?
Допустимо ли перенесение записи с одного носителя на другой?
Существует ли необходимость специального оформления передачи
результатов оперативного эксперимента следователю?
Т Имеет ли правовое значение факт отсутствия понятых при проведе­нии оперативного эксперимента?
Т Возможно ли проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) по возбужденному уголовному делу без поручения следователя?
Правовая оценка
Под оперативным экспериментом понимают опытные действия, выра­жающиеся в воспроизведении обстоятельств подготовки и (или) со­вершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также в выявле­нии и установлении лиц их подготавливающих, совершающих или со­вершивших, в целях проверки и оценки имеющихся или получения новых оперативных доказательств1.
Организация и тактика проведения оперативного эксперимента регламентируются ведомственным нормативным актом, соблюдение которого для определения законности данного действия имеет значе­ние лишь в пределах, установленных Федеральным законом «Об опе­ративно-розыскной деятельности» 1995 года (далее — Закон об ОРД).
В контексте оцениваемых фактов для определения законности опе­ративного эксперимента и использования его результатов в доказыва­нии по уголовному делу имеет значение:
регламентация его проведения Законом (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД);
возможность использования технических средств, включая аудио­
запись и прослушивающие устройства (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД);
личное участие должностных лиц оперативно-розыскных органов в
его организации и проведении, в том числе с использованием помощи
специалистов и граждан на гласной и негласной основе (ч. 4 ст. б Зако­
на об ОРД);
‘/>См.: Смирнов М. П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубеж­ных стран. М., 2002. С.175-—176.

    продолжение
–PAGE_BREAK–97
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
■/>наличие возбужденного уголовного дела (ч. 4 ст. 6 Закона об
ОРД);
наличие судебного решения на сопровождающие его проведение
действия, ограничивающие конституционные права и свободы чело­
века и гражданина (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);
наличие информации о противоправном деянии (подготавливае­
мом, совершаемом или совершенном), его участниках (ч. 2 ст. 7 Зако­
на об ОРД);
обязательность предварительного следствия в отношении таких
деяний (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД);
возможность прослушивания переговоров, осуществляемых в хо­
де эксперимента, только в отношении лиц, подозреваемых или обви­
няемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а так­
же лиц, которые могут располагать сведениями об указанных престу­
плениях (ч. 4, 8 ст. 8 Закона об ОРД);
хранение фонограмм, полученных в результате прослушивания
переговоров в опечатанном виде в условиях, исключающих возмож­
ность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (ч. 4
ст. 8 Закона об ОРД);
передача следователю фонограммы и бумажного носителя запи­
си переговоров для приобщения к уголовному делу в качестве веще­
ственного доказательства (ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД).
На основании вышеуказанных критериев можно дать следующую оценку применительно к изложенным обстоятельствам:
•оперативный эксперимент, проведенный по делу Б., можно рассма­
тривать в качестве самостоятельного оперативно-розыскного меропри­
ятия (ОРМ), включающего в себя помимо прослушивания переговоров
ряд других действий, направленных на воспроизведение обстоятельств
совершенного преступления в целях проверки оперативной версии;
•проникновение в жилище как оперативно-розыскное действие
(ОРД), ограничивающее конституционные права граждан, объективно
имело место, так как было проведено гражданином, на негласной ос­
нове участвующим в оперативном эксперименте; поскольку проник­
новение в жилище являлось частью оперативного эксперимента и
официальное уведомление от имени каких-либо органов из тактиче­
ских соображений не предполагалось, проникновение следует рас­
сматривать как действие, объективно ограничивающее конституцион­
ное право Б. на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ);
факт дачи согласия или несогласия Б. на проникновение в жилище
гражданину, на негласной основе сотрудничающему с ОРО и вошед­
шему в жилище по их заданию в ходе оперативного эксперимента, не
имеет значения с точки зрения признания этого действия (проникно-
98
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
в/>ения) ограничивающим конституционные права Б., так как в любом случае тактика предполагала введение Б. в заблуждение относитель­но истинных намерений вышеупомянутого гражданина и официаль­ного характера его визита; в этом смысле проникновение в жилище Б. было фактически произведено вопреки его воле и подпадает под действие ст. 25 Конституции РФ и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, требующих в данной ситуации получения санкции суда;
передача в ходе оперативного эксперимента гражданином, на не­
гласной основе сотрудничающим с оперативными органами, с помо­
щью радиоэлектронного устройства информации в виде звуковых сиг­
налов на автоматическое записывающее устройство сотрудника ОРО
представляет собой действие, ограничивающее конституционные
права Б. на неприкосновенность его частной жизни и тайну перегово­
ров с кем бы то ни было в смысле ст. 23 Конституции РФ;
переговоры Б. с гражданином, сотрудничающим с ОРО (как и лю­
бым другим лицом), подпадают под категорию иных сообщений, пра­
во на тайну которых предусмотрено ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, и огра­
ничиваются только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Кон­
ституции РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);
то обстоятельство, что переговоры Б. осуществлялись не по сетям
обычной электрической и почтовой связи (телефон и т. п.), не имеет
значения с точки зрения защиты его права на неприкосновенность ча­
стной жизни и тайну сообщений;
принципиальным является лишь то, что переговоры прослушива­
лись сотрудником оперативной службы;
хранение носителя аудиозаписи не в опечатанном виде является
прямым нарушением предписаний ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД;
® перезапись переговоров (фонограммы) с одного носителя на дру­гой Законом не регламентирована и в принципе возможна;
поручение следователя по смыслу ст. 7 Закона об ОРД не являет­
ся обязательным основанием для производства каких-либо оператив­
но-розыскных действий или мероприятий; буквальное толкование
этой статьи указывает на возможность «оперативного сопровожде­
ния» расследования;
акт оперативного эксперимента (рапорт, справка) составляется
должностным лицом, лично участвующим в его организации и прове­
дении и несущим ответственность за ход и результаты данного меро­
приятия, что прямо вытекает из ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД;
® составление акта оперативного эксперимента лицом, не несущим за него ответственность, незаконно;
® об ответственности за проведение оперативно-розыскного меро­приятия может свидетельствовать постановление руководителя соот-
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
в/>етствующего оперативного органа, в котором указываются его участ­ники и распределяются обязанности между ними;
• участия понятых при производстве какого-либо оперативного ме­роприятия Закон об ОРД не требует.
На основании изложенного проведение оперативного эксперимен­та по делу Б. является неправомерным по причине нарушения Закона об ОРД, выразившегося в отсутствии:
судебного разрешения;
надлежащего субъекта (ответственного лица);
надлежащего оформления результатов.
В настоящее время является общепризнанным, что оперативно-ро­зыскная информация не может непосредственно выступать в качестве доказательств по уголовному делу1без надлежащего процессуально­го оформления. Сказанное вытекает из ст. 74, 86, 89 УПК РФ. При этом для оценки допустимости такого использования необходимо учиты­вать следующие критерии:
■законность производства ОРМ (рассмотренную выше);
правильность фиксации предоставления результатов ОРД орга­
нами, ведущими уголовный процесс;
процессуальное закрепление результатов ОРД.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Оценивая рассматриваемые факты по этим критериям, можно од­нозначно утверждать, что результаты данного оперативного экспери­мента нельзя использовать в доказывании по уголовному делу по причине нарушения:
•конституционных прав человека и гражданина (ст. 23, 25 Консти­
туции РФ);
•порядка производства оперативно-розыскного мероприятия
(ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД);
•порядка представления результатов ОРД органам, ведущим уго­
ловный процесс (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД и п. 8 Межведомственной ин­
струкции «О порядке представления результатов ОРД органу дознания,
следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г.), в силу которого
руководителем органа, осуществляющего ОРД, должно быть вынесено
соответствующее постановление; хотя это постановление является вну­
триведомственным документом, его приобщение к делу позволяет оце­
нить наличие оснований проведения ОРМ, в результате которого полу­
чена информация, могущая иметь доказательственное значение, а так­
же волеизъявление компетентного должностного лица о передаче ма­
териалов для использования в уголовном деле; без данного документа
‘/>См.: Доля Е. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказы­вании по уголовным делам / Российская юстиция, 1995. №5. С. 42; Белоусов А. В. Процессу­альное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 55; и др
100
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
(/>постановления) трудно определить допустимость в качестве доказа­тельств результатов оперативного эксперимента;
отсутствие надлежащего режима хранения фонограммы записи
переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с органами ОРД (не
была опечатана, не перенесена на бумажный носитель, производство
перезаписи с одного электронного носителя на другой не оговорено в
протоколе оперативного эксперимента);
отсутствие источника информации о проведении оперативного
эксперимента (акт составлен оперативным сотрудником со слов друго­
го должностного лица, оставшегося неизвестным).
Правовые выводы
Таким образом, представленные в суд в качестве доказательств ре­зультаты ОРД — фонограмма записи переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с оперативными органами, и акт оперативного эксперимента — являются недопустимыми, как полученные с нару­шениями требований Конституции РФ и УПК РФ:
— фонограмма записи переговоров сделана без санкции суда на прослушивание, незаконным способом, неизвестным лицом;
— оперативный эксперимент реализован без санкции суда на про­никновение в жилище, информация о содержании эксперимента по­лучена из неизвестного источника (со слов оставшегося неизвестным сотрудника).
КАЗУС 2
Фактические обстоятельства
Адвокат В. с 4 октября 2002 г. представляла интересы гражданина Т. по уголовному делу № 0178610, возбужденному 7 февраля 2002 г. по ч. 2 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов коммерче­ской фирмы, руководителем которой являлся гражданин К.
С 15 октября 2002 г. по поручению следователя А. в отношении гра­жданина К., являющегося свидетелем по указанному уголовному де­лу, стали проводиться оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) в Целях получения и закрепления доказательств по этому делу.
21 октября 2002 г. следователь А. вынес постановление об отказе в Возбуждении уголовного дела в отношении свидетеля К. в связи с от­сутствием в его действиях состава преступления.
25 октября 2002 г. материалы ОРМ (аудио- и видеокассеты) в отно­шении свидетеля К. были направлены следователю с одновременным приобщением их к материалам «доследственной проверки» в отно­шении адвоката В.
101
/>ГЛАВА 3 Уголовный процесс
П/>араллельно ОРМ в отношении свидетеля К. следователь А. про­вел ряд допросов этого свидетеля: 15 октября 2002 г. и 17 октября 2002 г. Предмет допроса: причастность адвоката В. к совершению пре­ступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ (подкуп свидетеля).
5 ноября 2002 г. свидетель К. был вновь допрошен на предмет со­вершения адвокатом В. деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ.
12ноября 2002 г. адвокат В. вступила в дело для представления инте­
ресов свидетеля К. по уголовному делу, где она уже выступала на сторо­
не гражданина Т. В тот же день свидетель К. был допрошен следовате­
лем А. в присутствии адвоката В. по факту его подкупа этим адвокатом.
По завершении допроса следователь вынес постановление об исклю­чении защитника В. из уголовного дела на основании того, что она пред­ставляла интересы гражданина Т., в отношении которого давал изобли­чающие показания свидетель К., а также в связи с заявлением этого сви­детеля, подтвержденным данными ОРМ, о склонении его адвокатом В. к изменению показаний в пользу своего подзащитного Т.
13ноября 2002 г. постановлением № 32/4272 материалы ОРМ, про­
веденных по поручению следователя в отношении свидетеля К., были
рассекречены и переданы следствию.
25 ноября 2002 г. указанное постановление было отменено как не­законное.
декабря 2002 г. судья федерального районного суда Е. по предста­
влению прокурора этого района, заслушав в закрытом судебном засе­
дании В., ее защитника П. и прокурора Ш., пришла к заключению, что
в действиях адвоката В. содержатся признаки преступления, преду­
смотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ, а именно — подкуп свидетеля в целях
дачи им ложных показаний.
декабря 2002 г. заместитель районного прокурора на основании
заявления К. и его показаний от 12 ноября 2002 г., данных ОРМ и за­
ключения судьи Е. от 4 декабря 2002 г. вынес постановление о возбу­
ждении уголовного дела в отношении В. по ч. 1 ст. 309 УК РФ.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые вопросы
Т Возможно ли с точки зрения основных прав и свобод человека и
гражданина и действующего законодательства РФ проведение ОРМ в
отношении адвоката без судебного решения?
Т Какие права и свободы ограничивает применение аудиозаписи, фото-
и видеосъемки в ходе проведения в отношении адвоката ОРМ?
▼ Как следует расценивать тот факт, что ОРМ проводились юридически
(по постановлению следователя) в отношении свидетеля по уголовному
делу, а фактически в отношении адвоката, получавшего информацию
от этого свидетеля, а затем представлявшего его интересы?
102
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
Правовая оценка
В контексте оцениваемых обстоятельств имеет значение:
•попадают ли какие-либо действия оперативно-розыскных, след­
ственных органов, прокуратуры и суда под защиту Европейской кон­
венции по правам человека и Конституции РФ;
•/ являются ли они (действия) допустимыми ограничениями, преду­смотренными российским законодательством, прав и свобод человека и гражданина;
•какими должны быть правовые гарантии от произвольного огра­
ничения соответствующих прав и свобод.
■ Нарушения ст. 8 Европейской конвенции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ.
По общему правилу, вытекающему из смысла УПК РФ и Закона об ОРД, следственные и оперативно-розыскные действия могут совер­шаться в отношении любых лиц при соблюдении определенных усло­вий (ст. 8 Закона об ОРД, главы 20 — 27 УПК РФ).
В тех случаях, когда они ограничивают права и свободы граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф­ных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и поч­товой связи (ст. 23 Конституции РФ), а также право на неприкосновен­ность жилища (ст. 25 Конституции РФ), требуется конституционное обоснование производимых действий (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
В рассматриваемой нами ситуации ОРО проводили аудиозапись и видеосъемку переговоров двух лиц в местах их пребывания и житель­ства. Это была запись, требуемая для слухового контроля и (или) фи­ксации разговоров подозреваемых по уголовному делу или (и) делу оперативного учета и производимая либо в форме наблюдения (са­мостоятельное ОРМ) (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), либо в рамках дру­гих ОРМ (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД).
По сути, речь идет об «электронном вторжении» в жилище, пред­ставляющем такое вмешательство в права человека, которое вызыва­ет необходимость в международных и конституционно-правовых га­рантиях, предусмотренных ст. 8 Европейской конвенции по правам че­ловека и ст. 25 Конституции РФ1.
Охранительная цель вышеуказанных статей Европейской конвен­ции по правам человека и Конституции РФ — защитить повседневную жизнь граждан от произвольного вмешательства государства.
По общему правилу, установленному ст. 5 Закона об ОРД, при проведении ОРМ должно обеспечиваться соблюдение прав челове­ка и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и
‘/>См.: Права и свободы человека и гражданина / Под ред. К. А. Экштайна. М., 2000. С.150—151.
103
ГЛАВА III. Уголовный процесс
с/>емейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспон­денции.
Поэтому защите по ст. 8 Европейской конвенции по правам человека и ст. 25 Конституции РФ подлежит любой человек и любое помещение, будь то квартира, автомобиль или адвокатская консультация.
Тот факт, что ОРМ юридически проводились в отношении одного ли­ца, а фактически — в отношении другого, не имеет принципиального значения. Здесь важно только то, что произошедшее скрытое посеще­ние мест пребывания и жительства определенных лиц вопреки их воли (путем «электронного вторжения» в оперативно-розыскных целях) объ­ективно ограничивает неприкосновенность жилища, так как в результа­те могут стать известными личные тайны находящихся там людей.
Поскольку впоследствии лицо, чье право было затронуто, может потребовать своей защиты, необходимо судебное решение, гаран­тирующее законность и обоснованность ограничения в смысле ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Сказанное прямо вытекает из ст. 8 Европей­ской конвенции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД.
■ Нарушение ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, ст. 45—49 Конституции РФ.
Статья б Европейской конвенции по правам человека и корреспон­дирующие ей ст. 45—49 Конституции РФ гарантируют защиту основ­ных прав и свобод человека и гражданина.
Статья 6 Европейской конвенции по правам человека касается воп­росов осуществления правосудия, в том числе по уголовным делам, и распространяет свое действие как на судебное, так и досудебное про­изводство. В ней формулируется право каждого на правовую защиту путем надлежащего правосудия, то есть надлежащим судом (незави­симым и беспристрастным) и надлежащим способом (справедливым по своему характеру рассмотрением дела).
Иначе говоря, ст. 6 Европейской конвенции по правам человека тре­бует от государства определенных действий по защите прав и свобод че­ловека: создать и обеспечить эффективное функционирование соответ­ствующих структур (институтов, органов), необходимых для отправле­ния правосудия, а также эффективное применение процессуальных норм, необходимых для защиты от произвола. При этом данная статья Европейской конвенции по правам человека трактуется очень широко, поскольку ограничительное толкование права на справедливое отправ­ление правосудия не соответствовало бы ее основополагающему значе­нию в демократическом обществе1.
‘/>См.: Судебное решение Европейского Суда по правам человека от 17 января 1970 г. по де­
лу Делькур. SeriesA, No. 11, para. 25.
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
А/>налогичное значение имеют и ст. 45—49 Конституции РФ: ст. 45 ус­танавливает основное процессуальное право на защиту от произвола а ст. 46—49 — основные процессуальные гарантии, реализация кото­рых обеспечивает справедливый (в смысле ст. 6 Европейской конвен­ции по правам человека) порядок судопроизводства1.
В конкретной ситуации, которую мы анализируем, имело место си­стемное нарушение норм уголовно-процессуального и оперативно-розыскного права, эффективное применение которых связано с обще­признанным конституционным правом на защиту от произвола
Во-первых, ОРД проводились в отношении адвоката без санкции су­да, которая согласно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и ад­вокатуре в РФ защищает его от неправомерного вмешательства властей в его деятельность по оказанию юридической помощи, препятствуя тем самым ее качественному исполнению в интересах клиента (подзащитно­го) и лишая последнего права на получение такой помощи
То обстоятельство, что ОРД официально проводились в отноше­нии одного лица — свидетеля, а фактически в отношении другого — адвоката, не может оправдать или оспорить факта недопустимого ограничения принципов адвокатской тайны и обеспечения обвиня­емому права на защиту. Здесь значимо только то, что не санкциони­рованные судом ОРД нарушили неприкосновенность адвоката во время исполнения своих профессиональных обязанностей и поста­вили под угрозу возможность оказания им квалифицированной юридической помощи в смысле п. 1 ст. 48 Конституции РФ. Иначе го­воря, граждан, интересы которых адвокат представлял по конкрет­ному уголовному делу, фактически лишили их законного права пользоваться помощью адвоката.
Во-вторых, совпадение по времени официального производства ОРД в отношении К. (по поручению следователя) и дачи последним показаний, изобличающих адвоката В., показывает, что следователь намеренно вывел из-под судебного контроля действия ОРО, сущест­венно ограничив таким образом право адвоката на обращение в суд в смысле ст. 46 Конституции РФ.
В-третьих, указанное выше совпадение означает, что следователь уже на момент дачи поручения о производстве ОРД имел повод (за­явление К. о подкупе) к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката В., но вместо предусмотренной законом проверки в по­рядке ст. 144 УПК РФ осуществлял незаконное расследование ее причастности к совершению преступления. По сути, вопреки требо-
‘/>См.: Права и свободы человека и гражданина / Под ред. К. А. Экштайна М 2000 С 298— 331; Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция по правам человека и Европей­ская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 201—263.

104
105
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
в/>аниям ст. 6 Европейской конвенции по правам человека и ст. 49 Конституции РФ следователь исходил из презумпции виновности адвоката В. в совершении преступления.
В-четвертых, действия следователя в отношении адвоката В. но­сят характер недопустимой провокации, имеющей целью отстра­нить его от участия в уголовном деле. Об этом свидетельствует то, что следователь допустил В. представлять интересы свидетеля К., уже давшего уличающие адвоката показания. Вместо честного (справедливого в смысле ст. 6 Европейской конвенции по правам человека) ведения дела следователь в присутствии адвоката В., на законных основаниях представлявшего интересы свидетеля К., до­просил последнего по обстоятельствам его подкупа адвокатом.     продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые выводы На основании изложенного можно утверждать, что вышеописанные действия правоохранительных органов и суда в отношении адвоката В. представляют собой системное нарушение следующих основных прав и свобод человека и гражданина:
право на неприкосновенность жилища (ст. 8 Европейской конвен­
ции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ);
право на эффективную защиту от произвола властей (ст. 6 Евро­
пейской конвенции по правам человека, ст. 45 Конституции РФ);
‘■ • право на обращение в суд (ст. б Европейской конвенции по пра­вам человека, ст. 46 Конституции РФ);
право на законный и справедливый суд (ст. 6 Европейской конвен­
ции по правам человека, ст. 47 Конституции РФ);
право на получение квалифицированной юридической помо­
щи (ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, ст. 48 Консти­
туции РФ);
право на презумпцию невиновности (ст. б Европейской конвен­
ции по правам человека, ст. 49 Конституции РФ);
В силу ч. 2 ст. 50 Конституции РФ все сведения, полученные в ре­зультате действий правоохранительных органов, осуществленных с нарушением прав человека,.должны быть признаны незаконно полу­ченными и исключены из числа доказательств по уголовному делу.
КАЗУС 3
Фактические обстоятельства
Сотрудники милиции 29 января 2003 г. задержали гражданина С, у ко­торого при личном досмотре были обнаружены и изъяты две таблетки «экстази». С. пояснил, что приобрел таблетки у гражданина И. и пред-
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
ложил оказать содействие в изобличении последнего. Сотрудничество
с органами ОРД было оформлено личным заявлением С, в котором он
собственноручно выразил желание оказать добровольную помощь в
изобличении И. путем участия в ОРМ «Проверочная закупка», сообщил
о приобретении у данного гражданина наркотического вещества «экс­
тази» и подтвердил факт своего задержания с названным веществом
ОРО. Ни в заявлении, ни в каких-либо иных служебных документах не
содержится отметки о разъяснении С. того, что его добровольное сот­
рудничество с ОРО не исключает привлечения к уголовной ответствен­
ности. На основании постановления о проведении проверочной закуп­
ки его досмотрели и в присутствии понятых вручили деньги в сумме
1400 руб. с переписанными номерами. Позднее, во время личной
встречи с И., С. приобрел у него две таблетки «экстази» за указанную
сумму, впоследствии изъятые при личном досмотре (добровольной
выдаче). Сразу после передачи денег И. был задержан и доставлен в
РУВД, где при личном досмотре у него были обнаружены и изъяты эти
деньги и пакет с героином.,.
Все указанные выше личные досмотры осуществлялись в порядке, предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ.
По итогам проведения проверочной закупки был составлен прото­кол, в котором нашли отражение только указанные выше действия по подготовке к проведению ОРМ и оформлению его результатов. Впос­ледствии сотрудники, осуществлявшие ОРМ, дали показания обо всех действиях, совершенных ими в ходе проверочной закупки.
Результаты ОРД переданы органам следствия по постановлению о предоставлении оперативно-служебных материалов от 29 января 2003 г., содержащему указание на: фамилию, имя, отчество, должность лица, принявшего решение по материалам ОРМ «Проверочная закупка нар­котических средств», собранным сотрудниками ОРО, и адрес проведе­ния ОРМ (вводная часть); юридические основания проведения ОРМ, по­лучение в его ходе материалов по факту незаконного оборота наркоти­ческих средств, совершенных И. по определенному адресу, и юридиче­скую квалификацию его действий (описательная часть); принятое реше­ние и переданные материалы (резолютивная часть).
Правовые вопросы
Т Можно ли использовать в доказывании объекты, собранные в ходе ОРД с нарушением установленного порядка их обнаружения, изъятия и закрепления и представленные органам уголовного преследования для формирования доказательств по уголовному делу? Т В каком порядке должно осуществляться задержание лица, если оно было застигнуто при совершении преступления или непосредст-

ГЛАВА III. Уголовный процесс
в/>енно после его совершения, и каковы юридические последствия на­рушения данного порядка?
Можно ли привлекать для проведения оперативно-розыскного ме­
роприятия какое-либо лицо без его добровольного согласия на сот­
рудничество с оперативно-розыскными органами?
Является ли подобное ОРМ провокацией (неправомерным побу­
ждением) преступления или иным недопустимым ограничением
прав и свобод человека и гражданина, если оно привело к захвату
с поличным того лица, в отношении которого проводилось данное
мероприятие?
Допустимо ли на основе оперативно-розыскных данных и объектов,
полученных таким путем, формирование процессуальных доказа­
тельств и доказывание с их помощью обвинения по уголовному делу?
    продолжение
–PAGE_BREAK–Для ответа на первый вопрос имеет значение следующее.
Все объекты получены в результате деятельности, не соответству­ющей оперативно-розыскному законодательству, и потому их ис­пользование в качестве доказательств невозможно в силу несоот­ветствия критериям, сформулированным в ч. 1 ст. 88 УПК РФ.
Ообъекты изъяты в порядке ст. 27.7 КоАП РФ путем личных дос­
мотров, проведение которых предусмотрено только по делам об ад­
министративных правонарушениях, в то время как ОРД осуществляет­
ся по делам о предполагаемых преступлениях, в целях защиты от про­
тивоправных посягательств (ст. 1 Закона об ОРД) и на основании дан­
ных, свидетельствующих о них (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД). По этой при­
чине сведения, содержащиеся в протоколах указанных администра­
тивно-процессуальных действий, не могут служить ни для подтвер­
ждения источника происхождения данных объектов, ни для исследо­
вания их в уголовном деле как вещественных доказательств.
Часть объектов обнаружена в ходе оперативно-розыскного ме­
роприятия (ОРМ) «Проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД), заключающегося в создании ситуации сделки (мнимой), в ко­
торой с ведома и под контролем ОРО возмездно приобретается то­
вар или предмет (без цели потребления или сбыта) у лица, обосно­
ванно подозреваемого в совершении преступления в сфере финан­
совой, хозяйственной, предпринимательской или торговой деятель­
ности, с целью получения информации о вероятной преступной де­
ятельности, а также в иных оперативно-розыскных целях’. То есть
это ОРМ не может осуществляться путем инициирования незакон­
ного действия, каким является продажа наркотических средств, и
применяться в отношении лиц, подозреваемых в совершении пре-
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
с/>туплений в иных сферах, в том числе в сфере здоровья населения и общественной нравственности, которая была объектом посяга­тельства в рассматриваемых нами обстоятельствах дела. В действи­тельности имело место ОРМ «Оперативный эксперимент» (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), состоящее в создании условий, при которых преступный умысел лица, обоснованно подозреваемого в соверше­нии преступления, проявляется в его поведении1.
В оперативно-служебных материалах не отражено, кто конкретно и
каким образом осуществлял ОРМ «Проверочная закупка», за исключе-.
нием подготовительных действий и действий по оформлению его ре­
зультатов. В частности, нет информации о непосредственных действиях
доверенного лица ОРО С. по приобретению наркотических средств у И.,
об обстоятельствах, в условиях которых сотрудники ОРО осуществляли
наблюдение за этими действиями и захват с поличным подозреваемого
лица. В нарушение п. 5 межведомственной Инструкции «О порядке
представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу
дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. эти мате­
риалы не содержат достаточных данных о том, как проводилось ОРМ.
Имеющиеся же в уголовном деле показания сотрудников сами по себе
не могут заменить или устранить недостатки корреспондирующих им
оперативных доказательств, поскольку содержательно зависят от них (в
определении допустимости и достоверности).
С, кому было поручено согласно постановлению от 28 января
2003 г. провести проверочную закупку у И., не является надлежащим
субъектом данного ОРМ, поскольку в условиях его фактического за­
держания по подозрению в участии в незаконном обороте наркоти­
ков добровольность его согласия оказать содействие ОРО (ст. 17 За­
кона об ОРД) практически исключена. В оперативно-служебных доку­
ментах, приобщенных к уголовному делу, нет информации о том, бы­
ло ли С. разъяснено, что он будет привлечен к уголовной ответствен­
ности независимо от дачи им согласия сотрудничать с правоохрани­
тельными органами. Следовательно, скорее всего он был введен в за­
блуждение и не мог осознавать значимости принятого им решения и
предвидеть возможность наступления определенных последствий в
результате выраженного согласия.
Для ответа на второй вопрос имеет значение следующее.
По обстоятельствам дела С. и И. были фактически задержаны в ходе проведения ОРМ. При этом С. был задержан сразу после совер­шения им предполагаемого преступления, а И. — во время соверше­ния преступления. После доставления того и другого в помещение РУВД у них были изъяты объекты, признанные впоследствии нарко-
/>’См.: Оперативно-розыскная деятельность / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М., 2001. С. 371—372; и др.
108
‘См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 175—183; и др.
109
/>/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
т/>ическими средствами. Поскольку уголовно-процессуальный закон не регламентирует процедуру фактического задержания лиц, запо­дозренных в совершении преступлений, она может быть установле­на другим законом, в том числе Законом об ОРД, применение кото­рого в описанной выше ситуации в принципе является допустимым.
В то же время обстоятельства задержаний указывают на то, что уже в момент их осуществления у сотрудников оперативного под­разделения появились основания для возбуждения уголовного де­ла (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) и уголовно-процессуального задержания со­ответствующих лиц (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Следовательно, сотруд­ники ОРО после доставления подозреваемых в РУВД должны были доложить (сообщить) о выявленных ими преступлениях своему ру­ководителю. Дальнейшие же действия в силу приоритета УПК РФ над другими законами (ч. 1, 2 ст. 7 УПК РФ) следовало производить в уголовно-процессуальном порядке: составить рапорт об обнару­жении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), вынести постанов­ление о возбуждении уголовного дела (ст. 146 УПК РФ), оформить протокол задержания (ст. 92 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93, 184 УПК РФ) и т. д.
Сказанное вытекает из того, что использование в данном случае Зако­на об ОРД вступает в противоречие с УПК РФ, применение норм которо­го призвано и может (в отличие от норм оперативно-розыскного права) обеспечить подозреваемому в совершении преступления лицу гаранти­рованную Конституцией РФ (ст. 22, 45, 46, 48) и Европейской конвенцией по правам человека (ст. 5, 6) защиту от произвола, в том числе произ­вольного ограничения свободы. Совершенно очевидно, что имевшее место в рамках Закона об ОРД ограничение свободы И. и С. лишило их целого ряда конкретных уголовно-процессуальных прав, предусмотрен­ных ч. 4 ст. 46 УПК РФ, включая право пользоваться помощью защитни­ка с момента их фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). По су­ществу, органы ОРД нарушили права указанных лиц на личную непри­косновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ и п. 1 ст. 5 Европейской кон­венции по правам человека) и эффективную помощь защитника (ст. 48 Конституции РФ и п. 3 «с» ст. 6 Европейской конвенции по правам чело­века), поскольку не использовали законную процедуру задержания и ис­ключили возможность оказания юридической помощи1.
Поскольку применение Закона об ОРД (допускающего в ситуациях, подобных рассмотренной, конституционно неоправданные ограничения фундаментальных прав и свобод граждан) означает вступление его в противоречие с УПК РФ (располагающего законной процедурой анало-
‘/>См. подробнее: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 164, 245, 246.
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
г/>ичных ограничений), органы уголовного преследования и суд не впра­ве использовать результаты такого применения для формирования до­казательств по уголовному делу (ст. 85 УПК РФ). Вот почему суд устано­вив несоответствие между Законом об ОРД и УПК РФ (в указанном вы­ше смысле), обязан руководствоваться последним и принять решение об исключении из числа доказательств тех, которые были получены не­допустимым образом (ч. 2, 3 ст. 7 УПК РФ).
    продолжение
–PAGE_BREAK–Для ответа на взаимосвязанные третий, четвертый и пятый вопро­сы имеет значение следующее.
Лицо, содействующее ОРО, — это любое дееспособное лицо, привле­ченное с его согласия к подготовке или проведению ОРМ на основании и в порядке, установленном Законом (ст. 17 Закона об ОРД) и ведомст­венными нормативными актами. Исходя из общего смысла Закона такое согласие должно быть недвусмысленным и добровольным, то есть выра­женным не под воздействием физического или психического принужде­ния1. Поэтому вынужденное согласие кого-либо сотрудничать с органами ОРД не является законным основанием его участия в ОРМ и, более того, при определенных обстоятельствах в принципе может свидетельство­вать о планировании недопустимой провокации преступления.
Однако, для того чтобы оценить какие-либо действия как недопус­тимую провокацию, одного факта принуждения к участию в их произ­водстве недостаточно. Дело в том, что сама по себе провокация есть побуждение к каким-либо действиям и в этом смысле может быть ча­стью правомерного ОРМ. Если, например, в отношении определенно­го лица имеются обоснованные оперативной информацией подозре­ния в совершении им преступлений, то создание условий для прояв­ления его преступной активности (побуждение к ней путем предоста­вления возможности действовать соответствующим образом) в рам­ках ОРМ без какой-либо инициативы, давления, подстрекательства со стороны сотрудников ОРО или лиц, сотрудничающих с ними, будет вполне допустимым и оправданным с целью выявления преступника и пресечения его преступной деятельности.
Такой позиции в целом придерживаются Верховный Суд РФ2, ученые и практики3. Разделяет ее и Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ), который по делу Люди против Швейцарии (№ 17/1991/269/340) признал допустимыми действия тайного агента полиции по вовлечению господи­на Люди (заявителя) в совершение сделки по незаконному обороту нар­котиков, мотивируя это тем, что полиция проводила данную операцию
‘/>См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 434—439; и др
!См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 69-Д01 ПР-1. !См., например: Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? Российская юстиция, 2001. № 5. С. 45; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений. Законность, 2004. № 1. С. 10—12.
110

111
ГЛАВА III. Уголовный процесс
/>/>на законных основаниях, располагала предварительной информацией об участии названного господина в совершении преступлений, была на­целена на предотвращение особо опасной преступной деятельности и не использовала методов, препятствующих осознанию заявителем пре­ступного характера данной сделки. Причем, по мнению ЕСПЧ, как мож­но заключить из другого его решения1, отсутствие даже одного из ис­пользованных в приведенной выше мотивировке критериев ведет к признанию применения полицией недопустимой провокации.
В оцениваемой нами ситуации (безотносительно позиции обвиняемо­го, отрицающего свою вину по уголовному делу) ОРО до начала прове­дения ОРМ имели предварительную информацию (заявление С), свиде­тельствующую о том, что И. уже совершил преступление и в будущем с большой вероятностью может продолжить свою преступную деятель­ность. Они не вводили его в заблуждение относительно характера со­вершаемых им действий, преступность которых должна была быть для него очевидной, и у них были предусмотренные Законом об ОРД осно­вания проводить ОРМ. Однако использовать эти основания они не мог­ли, потому что в момент планирования ОРМ уже располагали достаточ­ными данными для возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления И. (информацией об обстоятельствах задержания С, изъ­ятыми у него двумя таблетками «экстази», заявлением, в котором он прямо указывал на И. как на лицо, продавшее ему наркотические сред­ства, то есть совершившее преступление), и обязаны были действовать в порядке, установленном УПК РФ (ст. 143—146 УПК РФ).
Игнорирование данной обязанности не только лишило И. законных прав на защиту, возникающих у него как у подозреваемого с момента фактического задержания (ст. 46 УПК РФ), но и привело к совершению им нового преступления.
Совершенно очевидно, что в условиях уголовного процесса это не могло произойти. Действительно, поскольку на И. было указано как на лицо, совершившее преступление, его должны были задержать (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93 УПК РФ) и другие процессуальные и следственные действия, необходимые как для ис­ключения возможности продолжения им преступной деятельности, так и для получения законных доказательств по уголовному делу.
Другими словами, вместо активного расследования одного престу­пления правоохранительные органы занялись провоцированием но­вого преступления. Подобные действия не чем иным, как произволом и недопустимой провокацией, не назовешь. По существу оказалось нарушенным фундаментальное право каждого на защиту от произво-
‘/>См.: Решение от 09.06.98 по делу Т. де Кастро против Португалии // Сибирские юридические записки. Вып. 2. Красноярск, 2002. С. 213—231.
112
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики””
ла путем справедливого (надлежащего) рассмотрения дела (п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, ч. 1 ст. 45 Конституции РФ).Указанное нарушение неизбежно влечет за собой признание всех доказательств обвинения, сформированных на основе сведений и объектов, полученных в результате недопустимой провокации, неза­конными и делает невозможным их исследование и использование для доказывания вины И. в суде (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 75, ч. 5 ст. 235 УПК РФ).
    продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые выводы
Все доказательства обвинения по делу И. получены в результате проти­возаконной деятельности, сопровождавшейся недопустимыми ограни­чениями прав и свобод человека и гражданина, подлежат исключению, не могут использоваться в доказывании в ходе судебного разбиратель­ства и быть положены в основу обвинительного приговора.
ЧАСТЬ 2.
Недопустимость использования в доказывании результатов уголовно-процессуальных действий, полученных с нарушениями закона
КАЗУС 1
Фактические обстоятельства
Следователь налоговой полиции Ш. 8 июля 2002 г. допросил в качест­ве свидетелей по уголовному делу № 8122074 граждан К. и Л. Допрос К. производился с 11.10 до 11.40. Допрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения допросов свидетелей — отделение налоговой полиции (кабинет 831).
В тот же день старший государственный налоговый инспектор Г. оп­росил в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетелей уже упоминавшихся граждан К. и Л. Опрос К. производился с 11.15 до 11.30. Опрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения опросов — отде­ление налоговой полиции (то, в котором проводились допросы ука­занных лиц). Номер кабинета не указан.
Паспортные данные граждан К. и Л., указанные в протоколах их до­просов и опросов, полностью совпадают.
Правовой вопрос
— Возможно ли использование в качестве доказательств показаний сви­детелей по уголовному делу, если они были получены одновременно с объяснениями тех же свидетелей по делу о налоговой проверке?

ГЛАВА III. Уголовный процесс
П/>равовая оценка
Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с наруше­нием федерального закона».
Хотя данное положение относится непосредственно к суду, однако по своему смыслу оно распространяется на любые органы государства и их должностных лиц. В противном случае соответствующие реше­ния, действия и их результаты будут признаны судом незаконными.
Подобным образом рассматривает данный вопрос УПК РФ (ч. 3, 4 ст. 7): «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, сле­дователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного су­допроизводства влечет за собой признание недопустимыми получен­ных таким путем доказательств».
Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивиро­ванными.
Незаконность доказательственного действия порождает незакон­ность доказательственного результата, что, в свою очередь, обуслав­ливает незаконность решения. Иначе говоря, этот результат не имеет юридической силы для обоснования и мотивирования процессуаль­ных решений. Более того, по закону (ч. 1 ст. 75 УПК РФ) он вообще не может использоваться для доказывания (в особенности для обоснова­ния обвинения), исключается из него, а в суде — непосредственно не исследуется (ч. 5 ст. 235 УПК РФ).
Оцениваемые в пределах приведенных выше нормативно-право­вых значений факты, содержащиеся в представленных на заключение материалах, свидетельствуют о следующем.
Во-первых, допросы свидетелей К. и Л. проводились по уголовному делу, как следует из протоколов, в одно и то же время с опросами тех же свидетелей в рамках налоговой проверки (с небольшими отклоне­ниями), что практически сделать невозможно при строгом соблюде­нии установленного законом порядка.
Во-вторых, порядок досудебного производства, частью которого являются допросы свидетелей, един по своей логике и юридической природе и отвечает общему назначению уголовного процесса защи­щать права и законные интересы потерпевших от преступлений, а обвиняемых (и иных лиц) — от произвола (ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Оче­видно, что ни по целям, ни по основаниям, ни по условиям осуще­ствления налоговая проверка, частью которой являются опросы свидетелей, не совпадает и не может совпадать с производством по уголовному делу, так как имеет иную логику, другую юридическую природу и назначение.
1 74
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
В/>-третьих, порядок досудебного производства как часть общеобя­зательного для судов, органов прокуратуры, предварительного след­ствия и дознания порядка уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК РФ) не предусматривает возможность одновременного проведения двух действий (допроса и опроса одного и того же лица), осуществля­емых в рамках двух разных по своей юридической природе дел (уго­ловного и налогового) двумя должностными лицами разной ведомст­венной принадлежности.
В-четвертых, протокол любого следственного действия носит яр­ко выраженный удостоверительный характер: то есть должен точно и детально фиксировать все происходящее во время его проведе­ния (ч. 3, 4 ст. 166 УПК РФ). В этом смысле отсутствие в протоколах допросов свидетелей К. и Л. описания того, что делал фактически присутствующий при этом налоговый инспектор, уже само по себе составляет существенное отступление от закона и влечет за собой признание полученных таким путем сведений не только недопусти­мыми, но и недостоверными.
В-пятых, указанные выше отступления от порядка проведения до­просов названных свидетелей означают, что вопреки предписаниям ч. 10 ст. 166 УПК РФ им не был надлежащим образом разъяснен по­рядок производства данного следственного действия. Иначе говоря, этим свидетелям не была обеспечена возможность осуществления их права на установленный законом порядок допроса, что представля­ет собой прямое нарушение ч. 1 ст. 11 УПК РФ.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые выводы
На основании изложенного можно сделать заключение о наличии си­стемного нарушения принципов законности при производстве по уго­ловному делу (ст. 7 УПК РФ) и охраны прав и свобод человека и граж­данина в уголовном судопроизводстве (ст. 11 УПК РФ).
Одновременное производство допросов по уголовному делу и оп­росов по делу о налоговой проверке (при вышеописанных обстоя­тельствах их проведения):
противоречит логике, юридической природе и назначению уго­
ловного процесса (ст. 6 УПК РФ);
не предусмотрено законом, не вытекает из его смысла и является
существенным отклонением от установленного законом общеобяза­
тельного порядка уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1 УПК РФ);
нарушает требования ч. 3, 4, 10 ст. 166 УПК РФ указывать всех лиц,
участвующих в следственном действии, точно и детально фиксиро­
вать все происходящее при его осуществлении и надлежащим обра­
зом разъяснять порядок его производства;
, 115… .
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
•/>означает несоблюдение вытекающего из смысла ч. 10 ст. 166 и ч.
1 ст. 190 УПК РФ права свидетеля на установленный законом порядок
проведения допроса и обязанности следователя обеспечить реализа­
цию данного права, предусмотренную ч. 1 ст. 11 УПК РФ.
Таким образом, показания свидетелей К. и Л. в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3, 4 ст. 7, ч. 1 ст. 75 и ч. 5 ст. 235 УПК РФ должны быть:
признаны недопустимыми для доказывания по уголовному делу;
исключены из числа доказательств, используемых для обвинения,
а также исследуемых в суде.
КАЗУС2
Фактические обстоятельства
Иванов Антон Николаевич обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 3, ч. 4 ст. 228 УК РФ (незаконный сбыт нар­котических средств).
В качестве доказательств обвинения по делу служат заключения экспертов № 266 и 1721. Первое из них заверено печатью «Для спра­вок № 1», второе — печатью «Для пакетов», хотя обе экспертизы про­водились в одном учреждении.
В постановлении следователя о назначении судебной экспертизы от 7 февраля 2003 г. не указано, какому конкретно учреждению или кон­кретному эксперту поручено ее проведение.
В постановлении следователя об изъятии образцов для сравнитель­
ного исследования от 18 января 2003 г. содержится решение получить
образцы смывов с рук у Иванова Дмитрия Николаевича, в то время как
по протоколу получения образцов для сравнительного исследования
они были взяты у Иванова Антона Николаевича.
.ПраВОВОЙ ВОПРОС
— Можно ли использовать в качестве доказательства по уголовному делу заключение эксперта, если оно:
дано по постановлению следователя, не содержащему указа­
ния ни на конкретное экспертное учреждение, ни на конкретного
эксперта;
основано на изучении образцов для сравнительного исследова­
ния, которые по постановлению следователя должны быть получены
у одного лица, а изъяты были у другого лица;
не заверено печатью, подтверждающей статус государственного
экспертного учреждения.
116
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
П/>равовая оценка
Заключение эксперта — это процессуальный документ, составленный экспертом на основании постановления следователя (или иного должностного лица) о назначении судебной экспертизы (ст. 195 УПК РФ) в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и отражающий в письменном виде содержание и результаты исследования объектов и материалов, представленных ему в порядке ст. 199 УПК РФ.
Данный документ относится к числу доказательств по уголовному делу (п. 3 ч. 2 ст. 74 Закона о государственной судебно-экспертной де­ятельности в РФ, ч. 1 ст. 80 УПК РФ) и служит средством удостовере­ния полученных в ходе судебной экспертизы сведений.
Условием признания заключения эксперта доказательством вы­ступает соблюдение установленного УПК РФ и Федеральным зако­ном от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-эксперт­ной деятельности в Российской Федерации» порядка организации и производства экспертизы. Нарушение этого порядка влечет за собой признание заключения эксперта недопустимым в смысле ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и корреспондирующей ей ч. 1 ст. 75 УПК РФ, лиша­ет его юридической силы, исключает возможность использования в целях обвинения, а также доказывания любого обстоятельства уго­ловного дела.
Поскольку правила организации и производства экспертизы имеют удостоверительный характер, любое отступление от них вызывает обоснованные сомнения в достоверности заключения эксперта в це­лом, делает его незаконным.
Сказанное верно как с точки зрения закона, так науки и судебной практики.
По мнению авторов различных научно-практических коммента­риев к УПК РФ, заключение эксперта признается недопустимым, ес­ли не соблюден порядок назначения и производства экспертизы, не компетентны эксперты, исследованные объекты и материалы недо­брокачественны либо были неправомерно обнаружены, изъяты и закреплены1(в том числе в ходе ОРД, когда оперативно-розыскные данные не дают возможности достоверно судить об источнике объ­екта, который может стать доказательством, а также не позволяют проверить в рамках уголовного дела процессуальные доказательст­ва, полученные на его основе)2.
1/>См., например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д. М. Козака и Е. Б. Мизулиной. М., 2002. С. 415—416; Комментарий к Уголовно-процес­суальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М., 2003. С. 501—503. гСм. об этом: Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С. 385—394.
•■■■    продолжение
–PAGE_BREAK–V■ Q^ ‘■:”: .:■– ‘к: ‘■ ‘117. .- -Я'”‘: Л \V\.:;-K’
ГЛАВА III. Уголовный процесс
А/>налогичной позиции придерживаются и суды. Так, еще в Постанов­лении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судеб­ной экспертизе», не потерявшем своей актуальности, подчеркивалось, что лицо, не назначенное экспертом, не может проводить экспертизу. Более того, суд не вправе заменить отсутствующее или ненадлежащим образом оформленное решение о назначении экспертизы на другой до­кумент (п. 8)1. Использование подобного документа, как считает Верхов­ный Суд РФ, равнозначно существенному нарушению уголовно-процес­суального закона (Определение № 59-Д 96пр-22 по делу Романцева и Ро-манцевой)2. Точно так же Верховный Суд РФ относится и к несоответст­вию реквизитов заключения эксперта (в частности, к отсутствию подпи­си эксперта) требованиям закона (Обзор судебной практики Судебной Коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 г.)3.
Сказанное позволяет следующим образом оценить изложенные выше обстоятельства.
Во-первых, вопреки прямому требованию п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ эксперт, проводивший экспертизу № 266, не был управомочен на это, так как ни его фамилия, имя и отчество, ни наименование экспертно­го учреждения не были указаны в постановлении следователя о на­значении судебной экспертизы. Тот факт, что руководитель экспертно­го учреждения, куда фактически была отправлено названное постано­вление, поручил производство экспертизы конкретному эксперту, не имеет в данном случае юридического значения. Такое поручение само по себе без процессуального решения, обязывающего конкретное го­сударственное учреждение провести экспертизу, не порождает ника­ких процессуально-правовых последствий для эксперта, не ставит его в положение участника уголовного процесса.
Во-вторых, в деле отсутствует постановление следователя, необходи­мое согласно ч. 3 ст. 202 УПК РФ в целях получения от обвиняемого И. А. образцов для сравнительного исследования, что делает зафиксирован­ный в протоколе факт их изъятия у данного лица юридически ничтож­ным, а экспертное исследование (акт экспертизы № 1721) — незаконным. Что касается постановления от 29 января 2003 г., то оно было вынесе-но в отношении другого лица — Иванова Дмитрия и потому не может выступать в качестве основания для изъятия образцов у обвиняемого. Причем совершенно очевидно, что следователь не объявил обвиняемо- му это постановление, а просто сообщил ему о предстоящем действии. Ведь в противном случае допущенная процессуальная ошибка была бы
‘/>Судебная практика по уголовным делам в 2-х частях. Часть 1. Сборник постановлений Вер­ховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации / Сост. С. А. Подзоров. М., 2001. С. 110. гТам же. С. 659. 3Там же. С. 892—893. ,.
118
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
н/>еизбежно выявлена и устранена. Иначе говоря, следователь проигно­рировал возложенную на него обязанность разъяснять участникам судо­производства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ч. 1 ст. 11 УПК РФ), а также нару­шил конкретное предписание объявлять постановление о получении образцов для сравнительного исследования тому лицу, в отношении ко­торого оно вынесено (приложение 66 к УПК РФ в редакции 2002 г., при­ложение 121 ст. 476 УПК РФ в последней редакции).
Тем самым в более широком смысле оказалось под угрозой гаран­тированное обвиняемому Конституцией РФ право на защиту (ст. 45, 46), что рассматривается УПК РФ как существенное нарушение закона (ч. 1 ст. 381 УПК РФ).
В-третьих, оцениваемые заключения экспертов не были заверены печатью государственного экспертного учреждения (ст. 25 Закона о су­дебно-экспертной деятельности), то есть печатью, подтверждающей его юридический статус. Использованные же для удостоверения ре­зультатов экспертиз печати «Для справок № 1» и «Для пакетов» име­ют явно иную цель (ни справкой, ни пакетом заключение эксперта не является) и уже потому не могут подтвердить полномочий данного уч­реждения производить экспертизы. При этом не имеет значения, что ст. 204 УПК РФ не содержит прямого указания на необходимость соот­ветствующей печати на заключении эксперта, представляющего собой -документ государственного экспертного учреждения, имеющий одно­временно ведомственную и процессуальную природу и регулируемый двумя названными законами, не противоречащими друг другу.
‘
Фактические обстоятельства
Следователь Д. 10 июля 2002 г. произвел осмотр места происшествия и составил протокол, свидетельствующий о следующем.
Основанием производства осмотра послужило сообщение органа внутренних дел (без конкретизации его содержания). Время начала ос­мотра и условия, в которых он проводился, не указаны. Процессуальный статус лиц, принимавших участие в следственном действии (гражданин А., названный в протоколе «задержанным», и сотрудники органов внут­ренних дел Г. и М.), не определен, процессуальные права и обязанности им не разъяснялись. Наименование прибора, использованного для ос­вещения ультрафиолетовыми лучами объектов осмотра, не приведено, не даны технические характеристики этого прибора, а также видеокаме­ры. Причем не отражено, как именно и в какой период времени приме­нялись данные технические средства. О факте использования техниче-
119
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
с/>ких средств задержанному А. не объявлялось. В качестве объектов ос-” мотра названы место происшествия и деньги. Фактически осматрива­лись автомобиль, находившиеся в нем деньги и куртка, одежда и руки гражданина А., одежда и правая рука сотрудника органов внутренних дел Г. Обнаруженные деньги (250 тысяч рублей в купюрах достоинством по 100 рублей каждая) не описывались, а были пересчитаны, упакованы в коробки и доставлены в помещение прокуратуры. В дальнейшем их осмотр не проводился.
В ходе осмотра салон автомобиля, деньги, одежда и руки граждани­на А., одежда и правая рука сотрудника органов внутренних дел Г. об­рабатывались проявителем в целях выявления на них следов иденти­фикатора «Тушь 7». При этом не отмечалось, какие именно купюры подверглись обработке и светились под воздействием ультрафиолето­вого излучения. Кроме того, у гражданина А. были взяты «смывы» с ла­доней и пальцев рук.     продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые вопросы
Т Допустимо ли использование протокола осмотра места происшест­вия в качестве доказательства по уголовному делу, если он был соста­влен с отступлениями от требований закона?
▼ Возможно ли проведение во время осмотра места происшествия действий, относящихся по своему содержанию к иным следственным действиям?
Правовая оценка
Протокол осмотра места происшествия в соответствии с действовав­шим на момент его составления УПК РСФСР относится к числу доказа­тельств по уголовному делу, именуемых протоколами следственных и судебных действий (ст. 87) и являющихся средствами удостоверения по­лученных в ходе их производства фактических данных (аналогично — ст. 83 УПК РФ). Условием признания протокола осмотра места происше­ствия доказательством выступает соблюдение порядка его составле­ния, предусмотренного ст. 178, 179,181 УПК РСФСР (ст. 176,177, 180 УПК РФ), а также общих требований закона, сформулированных в ст. 69,102, 141, 142 УПК РСФСР (ст. 74″, 75, 88, 164, 166, 168 УПК РФ).
В соответствии со ст. 69 УПК РСФСР доказательствами по уголовно­му делу являются любые фактические данные, имеющие значение для установления его обстоятельств. Однако в том случае, если дока­зательства получены с нарушением закона, они, как гласит ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для до­казывания обстоятельств уголовного дела. Это принципиальное поло-
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
ж/>ение полностью воспроизведено и детализировано в УПК РФ, ст. 75 которого считает недопустимыми любые доказательства, полученные с нарушением процессуального закона.
Поскольку правила производства осмотра места происшествия как по УПК РСФСР (ст. 178, 179, 181), так и по УПК РФ (ст. 176, 177, 180) име­ют удостоверительный характер (обеспечивают удостоверение уста­новленных в ходе осмотра фактических данных путем их фиксации, позволяющей получить полное и точное представление о всем про­изошедшем во время его проведения), любое их нарушение вызыва­ет сомнения в достоверности результатов данного следственного дей­ствия и исключает возможность использования соответствующего протокола в качестве доказательства1.
Оценивая с точки зрения процессуального закона приведенные вы­ше обстоятельства, свидетельствующие о том, как был составлен про­токол, можно сказать следующее.
Во-первых, в протоколе говорится лишь о сообщении органа внут­ренних дел, но о чем это сообщение, не указывается вопреки требова­ниям ст. 178 УПК РСФСР (ст. 176 УПК РФ), то есть не ясна цель осмотра.
Во-вторых, отсутствие фиксации времени начала осмотра места происшествия и условий, в которых он производился (погода, осве­щение и т. п.), является нарушением положений ч. 2 ст. 182 УПК РСФСР (ч. 3 ст. 180 УПК РФ).
В-третьих, поскольку не определен процессуальный статус лиц, уча­ствующих в осмотре, это означает, что нет правовых оснований для при­влечения к данному следственному действию сотрудников органов вну­тренних дел и гражданина А., названного в протоколе «задержанным». Необходимость фиксировать процессуальное положение указанных лиц, участвующих в осмотре места происшествия, прямо вытекает из ст. 133’ и ст. 179 УПК РСФСР (ч. 5, 7 ст. 164 УПК РФ) и является одной из гарантий соблюдения их законных интересов. Фактически же назван­ные участники осмотра были лишены этой гарантии, так как им не разъ­яснялись их права, обязанности и ответственность. В отношении сотруд­ников органов внутренних дел это нужно было сделать исходя из ч. 2 ст. 1331УПК РСФСР (ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166 УПК РФ). В отношении подо­зреваемого А. — из общего смысла принадлежащего ему права на за­щиту (ч. 2 ст. 52 УПК РСФСР; ч. 4 ст. 46 УПК РФ) и обязанности обеспе­чить это право, возлагаемой на органы предварительного расследова­ния, прокуратуры и суда (ст. 19 УПК РСФСР, ч. 2 ст. 16 УПК РФ). Игнори­рование предписаний закона в данном случае равнозначно нарушению конституционного права на защиту (ст. 45 Конституции РФ).
‘/>См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1973. № 4. С. 33.

ГЛАВА III. Уголовный процесс
В/>-четвертых, то обстоятельство, что «задержанный» А. не был предварительно уведомлен о применении технических средств при производстве осмотра, является не просто отступлением от буквы закона (ч. 1 ст. 141 УПК РСФСР, ч. 5 ст. 166 УПК РФ), но и ведет к ог­раничению прав этого гражданина как подозреваемого.
В-пятых, протокол не отвечает требованиям наглядности, точности и последовательности изложения хода следственного действия (ч. 2 ст. 182 УПК РСФСР, ч. 5 ст. 166, ч. 2 ст. 180 УПК РФ), поскольку конкрет­но не указаны все технические средства, применяемые в ходе осмот­ра, не даны их технические характеристики и порядок применения.
В-шестых, законность осмотра ряда объектов вызывает серьезные сомнения.
Осмотр автомобиля, денег и куртки сам по себе правомерен. Од­нако при осмотре денег не было соблюдено правило, сформулиро­ванное в ч. 5 ст. 179 УПК РСФСР: в случае «если для осмотра пред­метов или документов потребуется продолжительное время или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту произ­водства следствия», то есть отдельно (аналогично — ч. 2, 3 ст. 177 УПК РФ). Причем, употребляя глагол «производит», законодатель тем самым указывает на обязанность сделать это при наличии опре­деленных оснований. Совершенно очевидно, что в подлежащем оценке протоколе зафиксирована ситуация, в которой такие осно­вания есть: на месте происшествия обнаружено 250 тысяч рублей в купюрах достоинством по 100 рублей каждая. Их осмотр невозмо­жен в короткое время.
Деньги практически вообще не осматривались, а лишь подсчиты-вались без отражения индивидуальных признаков каждой из изъятых купюр (номера, серии). Иначе говоря, деньги не были описаны, как того требует ч. 2 ст. 182 УПК РСФСР (ч. 3 ст. 177, ч. 2 ст. 180 УПК РФ), в том виде, в каком они наблюдались в момент осмотра, что исключа­ет их дальнейшее использование в деле в качестве доказательств.
Осмотр иных объектов, напротив, не правомерен. По существу, здесь речь идет об осмотре как части экспертного исследования, про­веденного специалистами органов внутренних дел в целях выявления тождества следов, обнаруженных в салоне автомобиля, на куртке и деньгах, со следами, выявленными на одежде и руках задержанного А. Подобного рода осмотр осуществляется в рамках экспертизы — са­мостоятельного следственного действия, предусмотренного главой 16 УПК РСФСР (27 УПК РФ) и требующего соблюдения особого порядка назначения и производства.
Следует особо отметить, что осмотр названных объектов прово­дился фактически именно с экспертной целью, о чем свидетельст-
122
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
вует включение в их круг не имеющих отношение к делу одежды и правой руки сотрудника органов внутренних дел Г. Кроме того, от-. сутствие в протоколе специального указания, какие именно купюры подверглись обработке проявителем для обнаружения на них сле­дов идентификатора «Тушь 7», не позволяет в соответствии с ч. 2 ст. 182 УПК РСФСР (ч. 5 ст. 166, ч. 2 ст. 180 УПК РФ) считать достовер­ным описанный в протоколе факт свечения под воздействием ульт­рафиолетового излучения обработанных проявителем денег. К то­му же в ситуации, отраженной в протоколе, осмотр одежды задер­жанного А. (если задержание в процессуальном смысле имело мес­то) должен был быть произведен либо при его личном обыске в хо­де задержания (ст. 122, 172 УПК РСФСР, ст. 93, ч. 2 ст. 184 УПК РФ), либо после задержания в порядке ч. 5 ст. 179 УПК РСФСР (ч. 1 ст 184 УПК РФ).
Что касается рук А., их осмотр представляет собой освидетельст­вование — следственное действие с особым процессуальным режи­мом, которое производится по возбужденному уголовному делу при наличии юридических и фактических оснований и по мотивиро­ванному постановлению следователя (ст. 181 УПК РСФСР, ст. 179 УПК РФ).
Аналогично обстоит дело и с получением у А. смывов следов с ла­доней и пальцев рук, что по своей цели является получением образ­цов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК РСФСР, 202 УПК РФ).
Поскольку порядок осмотра одежды и рук гражданина А., изъятия у него образцов для сравнительного исследования был явно и грубо нарушен, выявленные в его ходе следы не будут иметь доказательст­венного значения.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые выводы
Оцениваемый протокол осмотра места происшествия является недо­пустимым доказательством по уголовному делу и не может использо­ваться в доказывании по следующим основаниям:
задержанный (подозреваемый) А. был лишен гарантированной
ему Конституцией РФ (ст. 45) защиты его прав и свобод;
порядок производства осмотра места происшествия грубо нару­
шен;
протокол осмотра места происшествия не удостоверяет получен­
ные в его ходе фактические данные;
результаты осмотра места происшествия не имеют доказательст­
венного значения.
123
ГЛАВА III. Уголовный процесс
Ч/>АСТЬ 3,
Недопустимость использования в качестве доказательств
сведений, полученных после принятия незаконного
процессуального решения
КАЗУС 1
Фактические обстоятельства
По уголовному делу № 0133041 было принято несколько незаконных
процессуальных решений.>
Постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 12 июля 2002 г., вынесенное дознавателем Б., по форме и содержанию не соответствует требованиям закона:
в не указано время, когда оно было вынесено (п. 1 ч. 2 ст. 146 УПК РФ), что не только лишает возможности оценить правомерность произве­денных дознавателем следственных действий, но и лишает постановле­ние способности удостоверения излагаемых в нем данных и фактов;
в не изложено основание для возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 2 ст. 146 УПК РФ), в качестве которого выступают достаточные дан­ные, указывающие на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). В постановлении говорится лишь о столкновении двух автомобилей, в результате которого пострадали два человека.
Очевидно, что эти данные указывают только на дорожно-транс­портное происшествие, но не на преступление, о совершении кото­рого могут свидетельствовать данные о нарушении правил дорожно­го движения, приведшем к причинению телесных повреждений оп­ределенной тяжести;
в постановление о возбуждении уголовного дела вынесено без пред­варительной проверки поступившего сообщения о преступлении, обя­занность проведения которой предусмотрена ч. 1 ст. 144УПК РФ. (Это под­тверждается протоколом допроса дознавателя Б.). То есть оно не обосно­вано никакими первичными документами, необходимыми для осуществ­ления соответствующим должностным лицом его законной функции;
в рапорт об обнаружении признаков преступления от 12 июля 2002 г., составленный майором милиции К. и рассматриваемый в по-становлении в качестве повода к возбуждению уголовного дела, во­преки ст. 143 УПК РФ не содержит ни обстоятельств, указывающих на признаки преступления, ни источника информации об этом, несмот-ря на то что данное должностное лицо несет в силу ст. 306 УК РФ та­кую же ответственность за достоверность сообщаемых им сведений, как и любой другой заявитель. То есть в постановлении ссылаются на незаконный повод для возбуждения уголовного дела.
124
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
П/>остановление о приостановлении предварительного следствия от 26 февраля 2003 г. незаконно по следующим основаниям:
а постановление в нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ бы­ло вынесено без медицинского заключения, удостоверяющего времен­ное тяжкое заболевание обвиняемого. Направленная в адрес следствия адвокатом телеграмма о возможной госпитализации обвиняемого не может рассматриваться в качестве такого заключения;
в обвиняемый вопреки ч. 1 ст. 209 УПК РФ не был уведомлен о при­остановлении уголовного дела, то есть был лишен возможности об­жаловать указанное действие.
Постановление о возобновлении предварительного следствия от 15 июля 2003 г. незаконно по таким причинам:
в оно было вынесено по незаконно приостановленному делу, срок следствия по которому в связи с этим не прерывался и истек 9 марта 2003 г;
в обвиняемый не был уведомлен о возобновлении следствия, как того требует ч. 3 ст. 211 УПК РФ.
Постановление о возбуждении ходатайства об установлении срока предварительного следствия и принятия его к своему производству от 15 июля 2003 г. противозаконно по следующим причинам:
    продолжение
–PAGE_BREAK–в во вводной части постановления указывается, что рассматривают­ся материалы уголовного дела № 0134041, а не № 0133041, по которо­му велось производство;
в. в описательной части речь идет об уголовном деле № 0134076, возбужденном 13 октября 2002 г., а не об уголовном деле № 0133041, возбужденном 12 июля 2002 г;
в в резолютивной части формулируется решение возбудить ходатай­ство об установлении срока возбуждения уголовного дела № 0134041 — уголовного дела, по которому обвиняемый не привлекается к ответ­ственности;
в срок предварительного следствия продлен по уголовному делу № 0134076, то есть по другому уголовному делу:
в защита располагает еще одним постановлением, датированным тем же числом, по форме и содержанию совпадающим с анализируе­мым, но подписанным другим заместителем прокурора, что может сви­детельствовать о наличии в действиях соответствующих должностных лиц состава преступления, предусмотренного ст. 293 УК РФ.
Правовые вопросы
— Можно ли считать законным обвинение по уголовному делу, возбу­
жденному, приостановленному и возобновленному с нарушением ус­
тановленного законом порядка?
125
‘■
ГЛАВА III. Уголовный процесс
-/> — Могут ли рассматриваться в качестве допустимых доказательства обвинения, полученные в результате процессуальных действий по уго­ловному делу, срок производства по которому не был начат, приоста­новлен и продлен в установленном законом порядке?
Правовая оценка
Постановление о возбуждении уголовного дела выносится в порядке ст. 146 УПК РФ. Это решение, правовым последствием принятия кото­рого является производство по уголовному делу (следствие или доз­нание), что прямо вытекает из ст. 149 УПК РФ. Незаконность постано­вления о возбуждении уголовного дела означает незаконность произ­водства по уголовному делу.
Предварительное расследование по нему (в смысле ст. 156 УПК РФ) нельзя считать начатым, а течение срока (в смысле ст. 162 УПК РФ) — открытым. То есть данное постановление становится юридическим ос­нованием всего уголовного дела, отсутствие либо незаконность и (или) необоснованность которого (основания) является существенным нарушением закона и влечет за собой признание недействительными всех процессуальных действий, проведенных в рамках незаконно воз­бужденного дела.
Постановления о приостановлении и возобновлении предвари­тельного следствия выносятся в порядке ст. 208, 211 УПК РФ и отно­сятся к числу решений, регулирующих течение срока предваритель­ного следствия. Соблюдение данного срока в силу ст. 123 УПК РФ яв­ляется одной из важнейших гарантий прав обвиняемого и других уча­стников процесса на защиту, и ни одно должностное лицо не вправе по своему усмотрению приостановить или продлить установленный законом срок предварительного расследования иначе, чем в случаях и порядке, которые установлены законом (ч. 2 ст. 129 УПК РФ). В этом отношении незаконность названных постановлений означает неза­конность дальнейшего производства по делу. Предварительное рас­следование по нему при его приостановлении нельзя считать пре­рванным, а при возобновлении — продолженным. Иначе говоря, не­законное приостановление дела не прекращает течение сроков по нему, а незаконное возобновление дела делает юридически ничтож­ным любое процессуальное действие, произведенное после него.
Как и любые иные процессуальные решения, постановления о воз­буждении уголовного дела, приостановлении и возобновлении пред­варительного следствия должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК РФ).
Указанное требование является частью содержания принципа за­конности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ). Следо-
126
Научно-практический комментарий к случаям из судебнойпрактики
вательно, нарушение данного требования рассматривается законода­телем как нарушение принципа законности.
Более того, в силу ч. 3 ст. 7 УПК РФ нарушение любых процессуаль­ных норм в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой при­знание недопустимыми полученных таким путем доказательств.
В силу принципа законности любое доказательство, полученное в условиях незаконно возбужденного уголовного дела и при несоблюде­нии сроков его расследования, должно быть признано недопустимым, а обвинение, основанное на таких доказательствах, — незаконным.
Аналогичной позиции придерживаются Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 марта 1999 г. под­черкнул, что положения закона, регулирующие течение срока предва­рительного расследования, исключают возможность его произвольно­го и неограниченного продления, а законность и обоснованность соот­ветствующих решений подлежат судебной проверке1с тем, чтобы га­рантировать защиту прав и свобод граждан (ст. 46 Конституции РФ).
Верховный Суд РФ также считает, что «установленные законом сроки рассмотрения уголовных дел не являются самоцелью, их значение как важнейшего компонента правосудия заключается в охране прав лично­сти…»2. Поэтому судам при осуществлении правосудия необходимо ис­ходить из того, что несоблюдение установленных законом сроков произ­водства по уголовным делам существенно нарушает конституционные права граждан на судебную защиту, а также противоречит общепри­знанным нормам международного права, которые закреплены в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в п. 3 «с» ст. 14 Междуна­родного пакта о гражданских и политических правах3.
По мнению Верховного Суда РФ, производство любого процессу­ального действия (составление обвинительного заключения, иного документа, или проведение другого следственного действия) в усло­виях нарушения установленного срока предварительного следствия, то есть не/в соответствии с обязательным порядком, лишает такой до­кумент или действие юридического значения, свидетельствует об их отсутствии в деле как таковых, и не позволяет суду постановить закон­ный приговор4.
‘/>См.: ВКС РФ, 1999, №4.
гСм.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Процессуальные сроки рассмотрения
уголовных дел и причины их нарушения» — в кн.: Судебная практика по уголовным делам
М., 2001. С. 865.
!См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 1999 г. № 79.
‘См.: Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 66-099-
129 по делу Соломатова и Миловца и № 51кпО98-73сп по делу Крюкова и др.
127
/>/>    продолжение
–PAGE_BREAK–ГЛАВА III. Уголовный процесс
П/>равовые выводы
На основании изложенного можно утверждать, что по уголовному де­лу № 0133041 имело место системное нарушение норм и принципов международного права, Конституции РФ и УПК РФ, выразившееся в существенном ограничении или несоблюдении:
права на рассмотрение обвинения в разумные сроки (п. 1 ст. 6 Ев­
ропейской конвенции по правам человека, п. 3 «с» ст. 14 Междуна­
родного пакта о гражданских и политических правах);
права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ);
принципа законности при производстве по уголовному делу (ст.
7 УПК РФ);
законного порядка возбуждения, приостановления и возобнов­
ления предварительного следствия (ст. 129, 146, 149, 156, 162, 208,
211 УПК РФ).
Указанное нарушение влечет за собой признание обвинения по уголовному делу незаконным, лишает все произведенные по нему действия процессуального характера и исключает возможность поста­новления правосудного приговора.
Поскольку все доказательства по данному уголовному делу долж­ны быть признаны недопустимыми (ч. 3 ст. 7 УПК РФ), а исправление допущенных нарушений путем проведения дополнительного рассле­дования не разрешено законом, суд имеет только одну процессуаль­ную возможность: признать соответствующие документы незаконны­ми, исключить доказательства обвинения, исследовать обстоятельст­ва дела, свидетельствующие о нарушении порядка его расследова­ния, изучить доказательства защиты и вынести оправдательный при­говор на основании ст. 302 УПК РФ.
КАЗУС 2
Фактические обстоятельства
Следователь 26 мая 2003 г. вынес постановление о прекращении уго­ловного дела, в резолютивной части которого сформулировано ре­шение прекратить уголовное преследование в отношении обвиняе­мого Е. в целом, а в описательно-мотивировочной части обосновыва­ется прекращение дела в части обвинения. Данное обстоятельство было выявлено в ходе судебного заседания и послужило основанием для заявления стороной защиты ходатайства о прекращении уголов­ного преследования подсудимой Е. Суд отклонил это ходатайство, со­славшись на то, что уголовное дело фактически было прекращено следователем лишь в части обвинения.
128
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
П/>равовые вопросы
— Что является определяющим и влекущим юридические последст­вия: установочная или резолютивная часть постановления о пре­кращении уголовного дела?
— Как оценивать постановление следователя от 26 мая 2003 г.: как прекращение уголовного преследования в целом (что сформулирова­но в его резолютивной части) или как прекращение дела в части об­винения (что вытекает из его описательно-мотивировочной части)? -Вправе ли суя разрешая ходатайство, корректировать смысл и текст резолютивной части постановления следователя о прекращении дела? — Является ли неотмененное постановление следователя о прекраще­нии дела безусловным основанием для прекращения уголовного пре­следования (согласно УПК РФ) только по формальным признакам или допустимо иное толкование исходя из принципа целесообразности? -Как следует оценивать доказательства, полученные обвинением по делу с неотмененным постановлением следователя о прекращении уголовного преследования?
Правовая оценка
Постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования и любое иное процессуальное решение в силу прямо­го указания закона должно быть законным, обоснованным и мотиви­рованным (ч. 4 ст. 7 УПК РФ).
В юридической литературе под постановлением (в том числе о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования) принято понимать документ, в котором фиксируется решение следо­вателя’. В этом смысле постановление о прекращении уголовного де­ла и (или) уголовного преследования является процессуальным ак­том, выражающим в письменно-документальной форме решение следователя.
Исходя из ст. 209 УПК РСФСР (действовавшей на момент вынесения анализируемого решения), ст. 213 УПК РФ постановление о прекраще­нии уголовного дела и (или) уголовного преследования состоит из трех частей: вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной.
Во вводной части постановления указываются место и время его вынесения, кем оно составлено и по какому уголовному делу.
В описательно-мотивировочной части излагаются поводы и основа­ния (обстоятельства) возбуждения дела, дается их квалификация, приводятся результаты предварительного следствия с изложением мотивов и оснований принимаемого решения.
‘/>См.: Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. И. Предварительное следствие. М., 1965. С. 304; Марфицин П. Г. Общие условия производства предварительного расследования. Омск, 1996. С. 45; и др.
729
ГЛАВА III. Уголовный процесс
В/>резолютивной части формулируется принятое по делу решение со ссылкой на соответствующие нормы УПК РФ.
Все указанные части составляют нерасторжимое единство, наруше-‘ ние которого как по форме, так и по содержанию влечет за собой от­мену постановления прокурором (в силу п. 1 ст. 214 УПК РФ, ч. 1 ст. 210 УПК РСФСР) как незаконного или необоснованного и возобновление производства по уголовному делу.
Причем любое отступление от процессуальной формы постановле­ния означает его незаконность, что вытекает не только из общего смысла принципа законности (ст. 7 УПК РФ, ст. 1 УПК РСФСР), но и из конкретных предписаний ст. 476 УПК РФ, придавшей силу закона фор­ме любого процессуального документа.
Сказанное означает, что правильное составление процессуального документа с точки зрения законодателя — не пустая формальность, не технический момент, а способ выражения смысла самого решения. От­ступления от установленной законом формы процессуального докумен­та не просто затрудняет уяснение его смысла, но и препятствует реали­зации назначения всего уголовного судопроизводства защищать права и интересы граждан и организаций от преступлений, а также произвола. Иначе говоря, без правильного оформления документов нет уго­ловного дела, так как уголовный процесс в этом случае не отвечает своему назначению.
Если в описательно-мотивировочной части постановления обосно­вывается одно решение, а в резолютивной формулируется другое, от-, мене подлежит именно сформулированное решение, так как оно представляет собой окончательный вывод следователя, влекущий за собой определенные юридические последствия для уголовного дела. Изложенные же в описательно-мотивировочной части сведения и фа­кты служат лишь основаниями для принятого решения, то есть в ка­честве своего юридического последствия имеют сформулированное решение следователя и непосредственного влияния на производство по уголовному делу не оказывают.
Другое дело, что для отмены прокурором сформулированного сле­дователем решения в резолютивной части постановления в качестве основания в таком ситуации будет выступать именно несоответствие резолютивной и описательно-мотивировочной частей.
В постановлении следователя от 26 мая 2003 г. описательно-моти-vвировочная часть содержит обоснование решения о частичном пре-!кращении дела, в то время как резолютивная часть формулирует ре­шение о прекращении уголовного преследования в целом.
Данное решение, явно незаконное и необоснованное, не было отменено прокурором. Это обстоятельство было выявлено в ходе
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
с/>удебного заседания и в силу ст. 254 УПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ должно влечь за собой прекращение уголовного преследования в отношении Е. в целом.
В своем определении от 1 сентября 2003 г. суд указал, что 29 мая 2003 г. постановлением следователя уголовное преследование в отно­шении Е. по факту присвоения векселя по признакам преступления, предусмотренного ст. 160 ч. 3 п. «б» УК РФ, прекращено за отсутстви­ем в его действиях состава преступления.
Однако такого решения следователь не принимал. В его постанов­лении буквально сформулировано другое решение: «Уголовное пре­следование в отношении…(Е.)… по ст. 160 ч. 3 п. «б»УК РФ прекратить, за отсутствием в его действиях состава преступления».
Именно этому решению следователя суд должен был дать право­вую оценку, ибо только оно имеет для суда юридическое значение.
Фактически суд взял на себя несвойственную ему функцию проку­рора, изменив текст и смысл изложенного в резолютивной части по­становления следователя решения. По сути, суд встал на сторону об­винения, допустившего серьезное нарушение закона (пусть даже и вследствие досадной оплошности). Тем самым суд не только поощ­рил процессуальную небрежность органов уголовного преследова­ния, но и вышел за рамки своего конституционно-правового положе­ния как независимого арбитра в правовом споре (ст. 123 Конституции РФ), а также нарушил принцип состязательности и равноправия сто­рон (ст. 15 УПК РФ) путем предоставления стороне обвинения преи­мущества перед стороной защиты.
Более того, нарушенным в этой ситуации следует считать и право обвиняемого на презумпцию невиновности (ст. 49 Конституции РФ), в силу которой обвиняемый может стать виновным только в устано­вленном УПК РФ порядке (ст. 14 УПК РФ). Применительно к рассма­триваемому случаю суд должен был не давать свою собственную интерпретацию постановления следователя о прекращении уголов­ного преследования, а строго следовать предписаниям п. 5 ч. 1 ст. 27 и ст. 254 УПК РФ.которые являются формально-правовы­ми, императивными по своему характеру и не допускающими како­го-либо толкования (в особенности на основе целесообразности поддержания обвинения), то есть действовать в установленном за-коном порядке.
Что касается доказательств по данному уголовному делу, то вопрос об их оценке как требующий самостоятельного решения вообще не стоит. Уголовное преследование должно быть прекращено по выше-указанным соображениям безотносительно того, являются ли они от­носимыми, допустимыми или достоверными.
ГЛАВА III. Уголовный процесс
    продолжение
–PAGE_BREAK–П/>равовые выводы
Изложенное выше позволяет утверждать, что решение суда, откло­нившего своим определением ходатайство о прекращении уголовно­го преследования в отношении Е.:
является прямым нарушением предписаний п. 5 ч. 1 ст. 27 и
ст. 254 УПК РФ;
противоречит принципам презумпции невиновности и состяза­
тельности и равноправия сторон (ст. 14, 15 УПК РФ);
не соответствует конституционно-правовому положению суда
(ст. 123 Конституции РФ).
Таким образом, определение суда следует отменить, а ходатайство стороны защиты удовлетворить на основании п. 1 ч. 2 ст. 383 УПК РФ.
КАЗУС 3
Фактические обстоятельства
Четырем обвиняемым в совершении преступления группой лиц (с рас­пределением ролей) были предъявлены текстуально совпадающие друг с другом обвинения.
Правовые вопросы
Т Соответствует ли требованиям закона предъявление текстуально сов­
падающих обвинений по групповому делу четырем обвиняемым?
Т Какие правовые последствия влечет признание таких обвинений
незаконными судом на предварительном слушании или в ходе судеб­
ного разбирательства по уголовному делу?
Правовая оценка
Поставленный на разрешение правовой вопрос лежит в плоскости конституционно гарантированных и международно-признанных прав на защиту и презумпцию невиновности (ст. 45, 49 Конституции РФ, ст. б Европейской конвенции по правам человека). Указанные права относятся к числу неотчуждаемых основных прав и свобод че­ловека, принадлежащих ему от рождения (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ), являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение соответствующих законов (ст. 18 Консти­туции РФ), включая подлежащие толкованию нормы.
Смысл этих норм («старого» и «нового» законодательства) состоит в предоставлении обвиняемому возможности защищаться от предъяв­ленного обвинения.
‘/>См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М„ 1996. С. 202—208.
132
у ■ ■ ■’ ■:’ ‘
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
В/>контексте ст. 45 Конституции РФ рассматриваемые нормы пред­ставляют собой одну из гарантий государственной защиты названных прав человека, без которой обвиняемый не может использовать ни один из установленных способов защиты1.
В контексте ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (рати­фицированной Россией и являющейся в силу ст. 15 Конституции РФ со­ставной частью ее правовой системы) — это одна из так называемых минимальных процедурных гарантий защиты обвиняемого, призван­ных обеспечить соблюдение принципа состязательности с тем, чтобы обвиняемый не оказался один без средств защиты в тот момент, когда его положение оказывается существенно стесненным действиями го­сударственных органов, основанными на обвинениях против него1.
Содержание анализируемых норм заключается в реализации права обвиняемого знать, в чем он обвиняется путем информирования его об инкриминируемом ему деянии (фактических обстоятельствах и юриди­ческих признаках).
С позиции Конституции РФ (ч. 2 ст. 24) речь идет об обязательном
ознакомлении обвиняемого с документом (в нашем случае — с поста­
новлением о привлечении в качестве обвиняемого), непосредственно
затрагивающим его права и свободы2…….„;
С точки зрения Европейской конвенции по правам человека (п. 3 «а» ст. 6) под таким документом имеется в виду «официальное уведо­мление, вручаемое лицу компетентным органом, об обвинении его в совершении преступления»3.
Суть подразумеваемого здесь права быть уведомленным об уголов­ном обвинении заключается в том, что обвиняемый считается неви­новным на протяжении всего уголовного процесса и именно поэтому ему гарантируется право на защиту от тех, кто его обвиняет, а к обви­нению предъявляется требование законности и обоснованности. Для того чтобы лицо уже с момента признания его обвиняемым компе­тентными органами могло судить о действительном отношении к его праву считаться невиновным со стороны этих органов и реальности своего права на защиту, ему следует предоставить надлежащую ин­формацию о причинах (преступлениях, которые он якобы совершил) и характере (юридической квалификации) обвинения4.
Иначе говоря, по смыслу и содержанию толкуемых норм УПК
1/>См.: Домьен Г., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская
социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 94; и др.
2См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1996. С. 91—92.
3См.: Судебное решение по делу Эккле от 15 июля 1982 г. SeriesА, №. 51, р. 33, para. 73.
«См.: Лукьянцев Г. Е. Европейские стандарты в области прав человека: теория и практика
функционирования Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. М.,
2000. С. 147.
    продолжение
–PAGE_BREAK–133
/>/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
Р/>СФСР и УПК РФ, определяемому правами на защиту и презумпцию невиновности, информация, предоставляемая обвиняемому, должна быть точной, подробной и понятной настолько, чтобы помочь обви­няемому ознакомиться с выдвинутыми против него обвинениями и надлежащим образом подготовиться к защите. В этой связи постано­вление о привлечении в качестве обвиняемого не просто выполняет важную информационную функцию, а выступает в качестве необхо­димого условия введения в действие всей совокупности процессуаль­ных прав, корреспондирующих праву на защиту по уголовному делу.
Применение анализируемых норм представляет собой юридико-техническое изложение в установленной законом процессуальной форме фактических и юридических оснований обвинения, детализи­рованных в отношении лица, совершенного им деяния и юридических признаков преступления, под которое данное деяние подпадает.
Ни Конституция РФ, ни Европейская конвенция по правам челове­ка не касаются юридико-технической стороны уголовного обвинения, указывая лишь (прямо или опосредствованно) на его смысл и содер­жание, связанные с реальным достижением цели конкретной и эф­фективной защиты. Единственное, что можно сказать определенно, основываясь на праве Европейской конвенции: степень детализиро-ванности информации, содержащейся в уголовном обвинении, должна быть большей, нежели в случае задержания или заключения под стражу1.
Что касается уголовно-процессуального законодательства, то форму­лирование обвинения, хотя и регламентировано им, но в большей ме­ре зависит от конкретных обстоятельств. Вот почему оценка законности и обоснованности постановления о привлечении в качестве обвиняемо­го должна учитывать не только соблюдение предусмотренных законом юридических формальностей, но и конкретную ситуацию по делу.
Толкование ст. 143, 144 УПК РСФСР и ст. 171 УПК РФ в российской юридической литературе и судебной практике2является единообраз­ным и в обобщенном виде сводится к следующему:
Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно быть: |• персонифицированным, то есть указывать только на одно кон­кретное лицо, привлекаемое” к ответственности (ч. 1 ст. 144 УПК РСФСР, п. 3 ч. 2, ч. 4 ст. 171 УПК РФ);
• индивидуализированным, то есть давать описание каждого обстоя­тельства, подлежащего доказыванию, и каждого признака преступле-
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
ния, вменяемого обвиняемому (ч. 1, 2 ст. 144 УПК РСФСР, п. 4, 5 ч. 2 ст. 171 УПК РФ);
• конкретизированным, то есть характеризовать (в максимально сжатой форме) каждое конкретное действие (эпизод), совершенное обвиняемым (ч. 2 ст. 144 УПК РСФСР, ч. 1 ст. 171 УПК РФ).
Верховные Суды СССР, РСФСР и РФ неоднократно обращали внима­ние на недопустимость игнорирования вышеуказанных требований, рас­сматривая это как существенное нарушение процессуального закона. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиня­емому право на защиту» (п. 5) обращается внимание судов на необходи­мость строгого соблюдения предписаний ст. 144 УПК РСФСР, гарантиру­ющей обвиняемому право знать, в чем конкретно он обвиняется1.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 апреля 1987 г. № 1 (в ред. от 21 декабря 1993 г.) «Об обеспечении всесторон­ности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел» (п. 2) нарушением закона признаются случаи, «когда обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного за­кона либо не разграничены действия участников преступления»2.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г. № 84 «О практике применения судами законодательства, регламенти­рующего направление уголовных дел для дополнительного расследо­вания» (п. 13) к числу нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих лишение или стеснение гарантированных УПК прав участ­ников процесса, также относят случаи нарушений ст. 144 УПК РСФСР: «не указаны статья УК, часть или пункт статьи, конкретные действия обвиняемого либо при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них и др.»3.
Следует заметить, что актуальность приведенных выше руководя: щих разъяснений несомненна и в настоящее время, по крайней мере в смысле ст. 381 УПК РФ, позволяющей рассматривать перечисленные выше нарушения в качестве существенных, влекущих за собой отмену или изменение судебного решения.
Не случайно все научно-практические комментарии УПК РСФСР и УПК РФ специально подчеркивают существенность данных нарушений.
/>/>’ Application 9614/81, G, S, and V vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 34(1983). P. 119. 1См., например: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В. М. Лебедева. М., 2000. С. 298—299; Комментарий к Уголовно-про­цессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М., 2002. С. 354—356; и др.
‘Судебная практика по уголовным делам в 2-х частях. Часть 1. Сборник постановлений Пле­нумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации/Сост. С. А. Подзоров. М„ 2001. С. 195—196.
2Там же. С. 351,
3Там же. С. 527.
ГЛАВА III. Уголовный процесс
Т/>аким образом, применение ст. 143, 144 УПК РСФСР и ст. 171 УПК РФ всегда означает конкретное обвинение конкретного лица в конкрет­ных действиях по конкретному составу преступления. Следовательно, в принципе не может быть двух (или более) одинаковых обвинений двух и более разных лиц.
Обвинение одного лица должно отличаться от обвинения другого лица, быть индивидуально неповторимым и в этом смысле указывать на конкретные действия, совершенные данным лицом, его роль и сте­пень участия в преступлении.
Если обвинение не отвечает описанным выше требованиям, то в силу системного нарушения процессуальных прав обвиняемого, которое не­избежно следует из факта предъявления такого обвинения, все доказа­тельства по делу, собранные органами уголовного преследования, должны быть признаны недопустимыми (полученными в недопустимых законом условиях). Устранить подобное нарушение в ходе судебного разбирательства невозможно, а путем возвращения уголовного дела прокурору (ст. 237 УПК РФ) практически нельзя. В случае осуществления разбирательства это приведет к приговору в отношении обвиняемого, лишенного эффективной защиты на предварительном следствии, то есть к неправосудному решению дела.
Что касается возвращения дела прокурору, то (даже если признать это процессуально возможным) оно не может изменить ситуацию, так как лишь создает условия для защиты (путем приведения в соответствие с установленными требованиями постановления о привлечении в каче­стве обвиняемого и перепредъявлением обвинения), но исключает ее реализацию посредством дополнительного расследования, запрещен­ного законом безотносительно того, в чьих интересах проводится.     продолжение
–PAGE_BREAK–Правовые выводы
На основании изложенного можно утверждать, что предъявление текстуально совпадающих обвинений по групповому делу четырем обвиняемым:
прямо нарушает право обвиняемого на защиту, гарантированное
ст. 45 Конституции РФ и п. 3 «а» ст. б Европейской конвенции по пра­
вам человека;
противоречит конкретным предписаниям ст. 144 УПК РСФСР и
ст. 171 УПК РФ;
существенно ухудшает положение обвиняемого, препятствуя
эффективному использованию всего комплекса предоставленных
ему прав;
•влечет за собой признание всех собранных стороной обвинения
доказательств недопустимыми.
Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики
Заключение
Приведенные выше комментарии к правовым казусам исходят из рос­сийской уголовно-процессуальной доктрины в том ее содержании, кото­рое следует из УПК РФ, согласовано с Конституцией РФ и Европейской конвенцией по правам человека. Эту доктрину можно назвать доктри­ной «императивной» законности, предполагающей подчас более высо­кие в сравнении с европейскими стандарты правосудия и доказывания. В своем самом общем теоретическом виде: незаконное действие или ре­шение — ничтожный результат, она вполне приемлема. Однако не дает ответ на вопрос о степени «жесткости» ее применения к конкретным си­туациям, возникающим в ходе производства по уголовному делу. По су­ти, это вопрос о том, любое ли нарушение закона следует рассматривать в качестве существенного и, следовательно, создающего непреодоли­мое препятствие осуществлению правосудия.
В том случае если незаконность процессуального действия или реше­ния была выявлена в стадии предварительного расследования, то, как правило, возникшее препятствие преодолимо путем повторного совер­шения действия и принятия решения с соблюдением требований зако­на. В то же время, очевидно, что не все действия «повторимы» (напри­мер, опознание, осмотр места происшествия) и потому ущерб доказыва­нию может оказаться невосполнимым.
Иное дело — судебное производство. Исключение судом доказательст­ва из уголовного дела автоматически означает недопустимость его непо­средственного исследования в ходе судебного разбирательства. Что каса­ется признанных судом незаконными процессуальных решений (в особен­ности связанных с движением уголовного дела), то их повторное приня­тие в рамках процедуры возвращения уголовного дела прокурору фор­мально возможно, но реально не осуществимо, так как с неизбежностью потребует продолжения предварительного расследования, в том числе путем недопустимых здесь следственных действий (например, когда речь идет о вынесении постановления о возбуждении уголовного дела).
Вместе с тем необходимо иметь в виду степень существенности допущенного нарушения закона. Одно дело, когда нарушение зако­на повлекло за собой или могло повлечь конституционно неоправ­данное ограничение прав и свобод гражданина и человека (напри­мер, недопустимая провокация). Другое дело, когда нарушение не затрагивает общих требований закона (например, использование бланка процессуального документа не установленного образца).
Доктрина законности отнюдь не исключает и не должна исключать определенной «гибкости» в императивно заданных пределах. Более то­го, ее использование в конкретных случаях правоприменительной пра-

ГЛАВА III. Уголовный процесс
/>ктики всегда носит творческий характер и зависит от многих факторов, связанных с уникальностью возникающих ситуаций.
Сказанное не означает, что невозможно выработать какие-то об­щие рекомендации или критерии для разрешения Правовых казусов, кроме тех, которые прямо указаны в законе. Изложенные выше ком­ментарии, основанные на методе доктринального толкования, впол­не позволяют это сделать.
Прежде всего, оценивая конкретные нарушения закона, необходи­
мо определить:
носят ли они единичный характер или образуют систему;
затрагивают ли и насколько принципы уголовного процесса, пра­
ва и свободы человека и гражданина;
являются ли следствием недопустимого в демократическом об­
ществе произвола или процессуальной небрежности («технической»
ошибки).
При этом в качестве особых критериев оценивания следует исполь­зовать Конституцию РФ, Европейскую конвенцию по правам челове­ка, решения Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по пра­вам человека, а также Верховного Суда РФ. Только на этой основе мо­жет быть сформирована правовая позиция в отношении тех или иных нарушений закона. Применительно к рассмотренным выше казусам она выглядит следующим образом:
любое, даже единичное, нарушение оперативно-розыскного за­
конодательства (независимо от того, сопровождалось ли оно необос­
    продолжение
–PAGE_BREAK–нованным ограничением прав человека или нет) таит в себе угрозу
произвола и должно влечь за собой признание недопустимости ис­
пользования полученных таким путем результатов в доказывании по
уголовным делам; подобное нарушение не может быть «исправле­
но» с помощью проведения следственных действий, направленных
на подтверждение достоверности происхождения оперативных дан­
ных и придания им «законной» формы;
каждое конституционно неоправданное ограничение прав чело­
века, допущенное в ходе доказывания по уголовному делу, ведет к
признанию юридической ничтожности соответствующих доказа­
тельств и к запрету их непосредственного исследования в суде;
нарушения закона при совершении следственного действия, если
они лишают возможности удостовериться в порядке получения дока­
зательственного результата, требуют исключения последнего из числа
доказательств;
незаконность процессуальных решений, от которых зависит дви­
жение уголовного дела, вызывает незаконность дальнейшего произ­
водства по уголовному делу, в том числе и результатов доказывания.
138

Н. М. Кипнис
член Адвокатской палаты г. Москвы,
член Московской городской коллегии адвокатов,
кандидат юридических наук, доцент МГЮА
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ
ИНСТИТУТА ДОПУСТИМОСТИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УПК РФ
Рост значимости института допустимости доказательств связан с воз­рождением в России в 1993 г. суда присяжных. Применение положе­ний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ 1993 г. и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (в ред. За­кона РФ от 16.07.93) показало, что посредством этого важного право­вого института стороны могут оказывать серьезное влияние на прини­маемые по уголовному делу процессуальные решения. В частности, при достаточной совокупности достоверных обвинительных доказа­тельств суд не вправе вынести обвинительный приговор, если эти до­казательства не закреплены в надлежащей процессуальной форме, то есть являются недопустимыми.
Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом су­ды признают недопустимыми доказательства, полученные с нарушени­ем закона, и исключают их из доказательственной базы. В то же время по многим вопросам нет единства мнений как среди ученых, так и пра­ктическое. Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитника­ми и государственными обвинителями по схожим вопросам единооб­разных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях. Новый УПК РФ в определенной степени улучшил регламентацию института допустимости доказательств. В частности, не менее 17 статей нового Кодекса так или иначе связаны с этим вопросом (см. ст. 7 ч. 3; ст. 75, 88; ст. 154 ч. 5; ст. 165 ч. 5; ст. 217 ч. 5 п. 3; ст. 229 ч. 2 п. 1; ст. 234 ч. 5, 6, 8; ст. 235 и Приложение 26 к ст. 477; ст. 236 ч. 4; ст. 271 ч. 1; ст. 292 ч. 4, 5; ст. 335 ч. 5, 6; ст. 336 ч. 3; ст. 340 ч. 3 п. 5; ст. 381 ч. 2 п. 9; ст. 455 и др.), а если рассматривать все аспекты отдельных следственных действий, то норм намного больше.
Одним из самых радикальных нововведений УПК РФ является норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 «показания подозреваемого,
/>/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
о/>бвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголов­ному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защит­ника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми».
На практике была предпринята попытка обойти категорический запрет, установленный п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
О/>ктябрьский районный суд г. Красноярска при рассмотрении уголовно­го дела по обвинению гражданина В. Н. Демьяненко в связи с отказом подсудимого от дачи показаний, руководствуясь ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, по ходатайству прокурора вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей следователей И. А. Филип­пович и И. А. Прохорову, проводивших в ходе досудебного производ­ства допрос В. Н. Демьяненко в качестве подозреваемого и обвиняе­мого. Тем самым суд, по существу, восстановил показания, данные под­судимым В. Н. Демьяненко на предварительном следствии в отсутствие защитника. Гражданин В. Н. Демьяненко обратился в Конституцион­ный Суд РФ с жалобой, оспаривая конституционность ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, поскольку, по его мнению, их применение су­дом нарушило право подсудимого (обвиняемого) не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Проверив доводы жалобы гражданина В. Н. Демьяненко, Конституци­онный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2004 г.№ 44-0 указал, что «положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государ­ственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидете­лей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не ис­ключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводив­ших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в систем­ной связи с другими нормами уголовно-процессуального законода­тельства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие су­ду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показа­ний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления со­держания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, об­виняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовно­му делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозревае­мым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым за-
Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ
к/>он, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использова­ния содержащихся в них сведений. Названное правило является од­ной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свиде­тельствовать против самого себя (ст. 51 ч. 1 Конституции РФ).
Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 апре­ля 2001 г. по делу о проверке конституционности статьи 265 УК РФ, это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его ви­новность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу ст. 18 Конституции РФ являются непосредственно действующи­ми и должны обеспечиваться, в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции РФ требования о прямом действии конституционных норм1.
Таким образом, Конституционный Суд РФ признал, что положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом ис­толковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, об­виняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному де­лу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допро­са в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие. При этом конституционно-правовой смысл положений УПК РФ, выявленный Конституционным Су­дом РФ на основе правовых позиций, которые были выражены в сохра­няющих свою силу постановлениях Суда, является общеобязательным, что исключает иное их истолкование в правоприменительной практике.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Распределение бремени
Следует позитивно оценить ч. 4 ст. 235 УПК РФ, в соответствии с которой «при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заяв­ленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения до­водов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре», то есть на стороне обвинения. Это очень важное распределение бремени дока­зывания, согласно которому защита вправе лишь заявить, что доказа­тельство получено с нарушением закона, например, что к лицу во вре­мя допроса применялось насилие (см. ст. 9 ч. 2 и 164 ч. 4 УПК РФ).
Разумеется, это не означает, что допрашиваемого на самом деле били, но защите не нужно доказывать факт избиения, наоборот, обви­нение должно представить доказательства того, что насилие при по-
1/>Собрание законодательства РФ. 2004. № 14. Ст. 1341
ГЛАВА III. Уголовный процесс
л/>учении показаний не применялось. К сожалению, во многих случаях суды рассматривают показания следователей и оперативных работни­ков, проводивших допрос, как достаточное доказательство законно-:сти получения показаний, однако сама постановка вопроса о распре­делении бремени доказывания чрезвычайно важна. . Практически с момента опубликования нового УПК РФ у многих практических и научных работников вызывала сомнения конституци-онность ч. 6 ст. 236 УПК РФ, согласно которой «ходатайство стороны за­щиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подле- жит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе пред­варительного расследования и было отклонено дознавателем, следо­вателем или прокурором. Данное ходатайство может быть удовлетво­рено также в случае, если о наличии такого свидетеля становится из­вестно после окончания предварительного расследования».
Группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ, оспаривая конституционность ч. 6 ст. 236 УПК РФ как необоснованно ограничивающую возможность доказы­вания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующуюся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ согласился с доводами авторов запроса, указав в Постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П, что «согласно ст. 49 (ч. 1) Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступле­ния считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Доказывание в уголов­ном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке дока­зательств и осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом (ст. 14, 85 и 86 УПК РФ).
Исходя из предписаний ст. 2, 18 и 45 (ч. 1) Конституции РФ о том, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина гаранти­руется и именно права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодатель­ной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, дознава­тель, следователь, прокурор и суд осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждаю­щие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкрими­нируемого ему преступления. Обвиняемый в соответствии со ст. 49 (ч. 2) Конституции РФ не обязан доказывать свою невиновность. Однако это не означает, что в случае отказа обвиняемого от участия в доказывании или неспособности по каким-либо причинам осуществлять его, доказа­тельства невиновности могут не устанавливаться и не исследоваться. То
142
Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ
о/>бстоятельство, что обвиняемый воспользовался названным конститу­ционным правом, не может служить основанием ни для признания его виновным в инкриминируемом преступлении, ни для наступления ка-ких-либо неблагоприятных последствий, связанных с применением про­цессуальных санкций, в том числе с ограничением возможности реали­зации им своих процессуальных прав. Между тем ч. 6 ст. 234 УПК РФ… ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способа­ми, не запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая обвиняе­мого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т. е., по существу, — к отказу от гарантированного Конституцией РФ права не доказывать свою неви­новность, названная норма фактически вводит процессуальную санк­цию за использование этого конституционного права»’.
Конституционный Суд РФ признал ч. 6 ст. 234 УПК РФ в той мере, в какой содержащейся в ней нормой исключается возможность удовле­творения судом ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если, несмотря на то что о наличии такого свидетеля ей было известно в период предварительного рассле­дования, соответствующее ходатайство в этот период не заявлялось и не было отклонено дознавателем, следователем, прокурором, не соот­ветствующей ст. 45 (ч. 2), 46 (ч. 1) и 49 (ч. 2) Конституции РФ.
Весьма полезна ч. 5 ст. 165 УПК РФ, которая говорит о том, что если в исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жи­лище, а также личный обыск не терпит отлагательства, их производят на основании постановления следователя без получения судебного реше­ния, следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о нем судью и прокурора. К уведо­млению прилагаются копии постановления о производстве следствен­ного действия и протокола следственного действия для проверки закон­ности решения о его производстве. Затем, получив указанное уведомле­ние, судья в срок не позднее 24 часов с момента его поступления прове­ряет законность следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Если судья признает следственное дейст­вие незаконным — все доказательства, полученные в его ходе, призна­ются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, то есть лишаются доказательственной силы. Данное правило в литературе со ссылкой на американскую доктрину называют «плодами отравленного дерева»2.
‘/>Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.
1См., напр., Чувилев А., Лобанов А. «Плоды отравленного дерева» // Российская юстиция.
1996. № 11. С. 49.
    продолжение
–PAGE_BREAK–143
/>/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
П/>ороки вещественных доказательств
Необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок и др., направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобще­нии или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невоз­можно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена.
Но по смыслу закона экспертиза — это следственное действие, напра­вленное на проверку доказательства (ст. 87 УПК РФ). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предвари­тельно постановление о признании его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), то есть не облеченного в требуемую законом процес­суальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в лю­бой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.
Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, па­тронов и проч., которые были полностью израсходованы в ходе пер­вого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины «плоды отравленного дере­ва»: последовательную цепочку доказательств образует использова­ние только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Обще­известно, что выводы об относимости, достоверности и т. д. могут быть предварительными и окончательными.
По многим делам решение о допустимости или недопустимости од­них и тех же сведений в качестве доказательств принимается неодно­кратно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, за­тем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пе­ресмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в новом УПК РФ: имеет ли решение о до­пустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отме­няющей приговор, кассационное определение и т. д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?
В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точ­ка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, си­ла и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по
144
Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ
внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 УПК РФ). Еще в конце 1970-х го­дов Г. М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутрен­нему убеждению, а на основе знания закона: «Оценивая доказательст­ва с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпываю­щий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуаль­ную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т. е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта»’.
Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если су­дебное решение отменяется и в определении (постановлении) указы­вается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о до­пустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допро­сить, в этом случае не может быть преюдициальности.
Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное до­
казательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела
было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать воп­
рос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслужи­
вает поддержки ч. 2 ст. 390 ГПК РФ: «Указания вышестоящего суда о
толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассмат- .
ривающего дело».
Наши «пуритане»
Известно, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников, круг которых определяется законом (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ; п. 4 ст. 5; п. 3 ч. 2 ст. 42; п. 7 ч. 4 ст. 44; п. 4 ч. 2 ст. 54; п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Российские суды стоят на «пуритан­ской» позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношени­ям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается (советское законодательство не признавало этот запрет из-за приори­тета интересов общества над интересами личности, а в настоящее время приоритеты изменились).
Из решений Верховного Суда РФ видно, что если люди живут вме­сте много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: «венчание в церкви, ,
1/>Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 19.
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
н/>аличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождает супружеских отношений и не освобождает от обязанностей свидете-‘ ля»’. Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусы­новленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого воз­раста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).
В УПК РФ содержатся понятия «близкие лица» (п. 3 ст. 5) и «близкие родственники» (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с Кодексом выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здо­ровье и благополучие которых дороги в силу сложившихся личных отно­шений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ст. 11 ч. 3, 166 ч. 9, 186 ч. 2, 193 ч. 8, 241 ч. 2 п. 4, 278 ч. 5 УПК РФ).
У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, при­чем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГС, иначе никакой «близости» не возникает. Посмотрим на судебную практику. Если в присутствии сожителя убивают его сожи­тельницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жес­токостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потер­певшему лица2. При привлечении же сожителя к уголовной ответст­венности, когда сожительница на ©сновании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ просит предоставить ей свидетельский иммуни­тет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий род­ственник вправе отказаться от дачи показаний.
Думается, что установление принципиального различия между терми­нами «близкие родственники» и «близкие лица» свидетельствует о чрез­мерном цинизме и правоприменительной практики, и законодателя.
Существенными недостатками страдает законодательная конструк­ция ч. 8 ст. 234 УПК РФ. Новый УПК РФ, учтя недостатки своего пред­шественника, разрешил на предварительном слушании допрашивать свидетелей для решения вопроса о допустимости доказательств, но в ч. 8 ст. 234 УПК указано, что можно допросить свидетелей, кроме лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом.
Буквальное толкование ч. 8 ст. 234 УПК РФ на практике привело к тому, что, например, ходатайство о допросе присутствовавшего при производстве обыска близкого родственника, который мог бы дать показания о нарушениях закона, допущенных в ходе этого обыска, ос­тавлялось судом без удовлетворения, что серьезно нарушало право обвиняемого на защиту.
1/>См. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1995 г.
М., 1996. С. 21.
2 Бюллетень Верховного суда РФ. 1998. № 11. С. 21.
Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ
О/>сознавая несовершенство законодательной конструкции ч. 8 ст. 234 УПК РФ, группа депутатов Государственной Думы обратилась с запро­сом в Конституционный Суд РФ, оспаривая, конституционность этой нормы как необоснованно ограничивающей возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Проверяя обоснованность доводов авторов запроса, Конституцион­ный Суд РФ в Постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П указал, что «ос­вобождение лица от обязанности давать показания, могущие ухудшить положение его самого или его близких родственников либо привести к разглашению доверенной ему охраняемой законом тайны, т. е. наделе­ние этого лица свидетельским иммунитетом, является одной из важней­ших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и сво­бод человека и гражданина. Вместе с тем применительно к уголовному судопроизводству свидетельский иммунитет, по смыслу ст. 51 Конститу­ции РФ и конкретизирующих ее п. 40 ст. 5, ст. 56 и ч. 8 ст. 234 УПК РФ, не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации лицом, обладающим таким иммунитетом, права использовать известные ему сведения, в том числе в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов лиц, которых эти сведения непосредственно касаются.
Правовая позиция по вопросу о возможности допроса лиц, облада­
ющих свидетельским иммунитетом, ранее уже была выражена Консти­
туционным Судом РФ. В Определении от 6 марта 2003 г. по жалобе гра­
жданина Г. В. Цицкишвили1Конституционный Суд РФ, признав допусти­
мым при определенных обстоятельствах допрос лиц, обладающих сви­
детельским иммунитетом, указал на то, что безусловный запрет допро­
са этих лиц во всяком случае приводил бы к нарушению конституцион­
ного права на судебную защиту и искажал бы само существо данного
права. Согласно ч. 8 ст. 234 УПК РФ по ходатайству сторон в качестве
свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо из­
вестно об обстоятельствах производства следственных действий или
изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением
лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Из данной нормы во
взаимосвязи с п. 40 ст. 5, ст. 56, ч. 4 ст. 271 и ст. 278 УПК РФ не следует,
что запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом,
давать показания относительно обстоятельств досудебного производ­
ства исключает право такого лица дать соответствующие показания в
случае, если оно согласно на это, при условии, что ему как свидетелю
разъясняется возможность использования показаний в качестве дока­
зательств по уголовному делу»1.-. ,
1/>Собрание законодательства РФ. 2003. № 21. Ст. 2060.
146
747
/>/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
К/>онституционный Суд РФ признал ч. 8 ст. 234 УПК РФ не противо­речащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-пра­вовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ она не ис­ключает возможность допроса, в том числе по ходатайству стороны защиты, лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоя­тельствах производства следственных действий или изъятия и приоб­щения к уголовному делу документов при условии их согласия на это. При этом Конституционный Суд РФ обратил внимание правоприме­нителей на то, что в силу ст. 6 Федерального конституционного зако­на «О Конституционном Суде Российской Федерации» выявленный Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл поло­жений ч. 8 ст. 234 УПК РФ является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.
Нередко протокол следственного действия на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ признают недопустимым доказательством, а затем допраши­вают участников этого действия в качестве свидетелей. Обычно, сто­рона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что осведомлен­ность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.
На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уго­ловного дела исключен такой вид доказательств, как протокол след­ственного действия (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ), а показания свиде­теля — это совершенно другой вид доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и др. расскажут, что происходило, то содержание следственно-го действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства (см. ч. 4 ст. 166 УПК РФ) будут установлены на ос­нове свидетельских показаний.
По нашему мнению, сторона защиты должна занимать по этому во-.’ просу жесткую, абсолютно законную и обоснованную позицию — про­цессуальная осведомленность так называемых «свидетелей» вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были целенаправленно вовлечены в производство следственного, действия. Если оно недопустимо по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для обоснования вывода о виновности лица.
    продолжение
–PAGE_BREAK–Не всякой стороне санкция
Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо закрепить в новом Кодексе. Речь идет о таком поня­тии, как асимметрия правил о допустимости. О нем, в частности, пи­сали профессора А. М. Ларин, В. М. Савицкий, считавшие, что когда
148
Некоторые вопросы института допустимости доказательствв УПК РФ
сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе использовать такое доказатель­ство. Классический пример — опознание с одним понятым. Результат опознания — отрицательный для обвинения: подозреваемый (обви­няемый) не опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяж­ных), стремится к тому, чтобы судьи знали, что, посмотрев на подсу­димого, потерпевший его не узнал.
Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказа­тельств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50 ч. 2). Наш взгляд на рассматриваемый вопрос и подробно’е обосно­вание приводятся в книге «Доказывание в уголовном процессе: тра­диции и современность»1, поэтому мы обозначим лишь ключевые тезисы.
Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого доказательства — это процессуальная санкция за процес­суальное нарушение. Если сторона обвинения нарушила закон, то по хо­датайству стороны защиты доказательство должно быть исключено.
Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой раз­решить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защити­тельным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения. Защита не собирает доказатель­ства в процессуальном смысле, и если сторона обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не со­блюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты.
Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления привлекаются к ответствен­ности два лица, интересы которых прямо противоположны (колли­зионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении од­ного обвиняемого оправдательное доказательство в силу асиммет­рии будет допустимым, а в отношении того обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изоблича­ющее, оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку по­лучено с нарушением закона.
1/>Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
Приложение
/>ПРИЛОЖЕНИЕ
В качестве приложения к статье автор счел необходимым поместить несколь­ко процессуальных документов по уголовному делу по обвинению К. в неза­конном приобретении и хранении наркотического средства в крупном разме­ре без цели сбыта.
Особенность настоящего дела заключается в том, что, несмотря на час­тичное признание подсудимым К. своей вины, суд постановил оправда­тельный приговор, поскольку сторона обвинения представила в подтвер­ждение вины К. недопустимые доказательства. Оправдывая К. в предъяв­ленном ему обвинении, судебные инстанции проявили принципиальность, строго руководствовались предписанием уголовно-процессуального зако­на о том, что «признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу» (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР; ч. 2 ст. 77 УПК РФ). Рассмотрение судами дела К. в период действия УПК РСФСР 1960 г. ни в коей мере не снижает актуальность описанных в представленных процес­суальных документах вопросов, поскольку в этой части в УПК РФ 2001 г. со­хранена преемственность с положениями старого Кодекса.
Дело № 1-495/1998 г.

ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
23 ноября 1998 г. Замоскворецкий межмуниципальный (районный) суд г. Моск­вы в составе председательствующего федерального судьи Т., народных заседа­телей Ч. и Б. с участием прокурора П., адвоката в лице Кипниса Н. М. при сек­ретаре М. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по обвинению
К., 1964 г. р., уроженца г. Москвы, русского, со средним образованием, раз­
веденного, работающего…, проживающего по адресу: Москва…, юридически
не судимого,
— в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 1 и ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ,
УСТАНОВИЛ:
Органами предварительного расследования К. обвиняется в том, что совер­шил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконную перевозку наркотических средств в крупном размере.
Согласно предъявленному К. обвинению он при неустановленных следстви­ем обстоятельствах в неустановленном точно месте в районе Лубянской площа­ди в неустановленное время и у неустановленного лица приобрел без цели сбы-
та для собственного употребления наркотическое средство — кустарно пригото­вленный препарат из эфедрина общим объемом не менее 13,7 мл, которое хра­нил при себе в карманах одежды, носил и перевозил в принадлежавшей ему машине «Форд-эскорт», гос. номер… от Лубянской площади до ул. Люсинов­ской г. Москвы, где у д. 36/50 примерно в 02 часа 15 минут 16 мая 1998 г. он в со­стоянии одурманивания был задержан для проверки документов сотрудниками милиции и доставлен в 1-е отделение милиции (Москва, Кожевническая ул., д. 26), где в присутствии понятых у него из правого кармана брюк был изъят фла­кон с жидкостью розового цвета, в котором находилось наркотическое средст­во — кустарно приготовленный препарат из эфедрина объемом 11,2 мл, а на шее у К. был обнаружен и изъят шприц с жидкостью бурого цвета, являющейся наркотическим средством — кустарно приготовленным препаратом из эфедри­на объемом 2,5 мл, а всего объемом 13,7 мл.
Допрошенный в ходе судебного заседания подсудимый К. виновным себя по предъявленному обвинению признал частично и показал, что 15 мая 1998 г. он • в гараже ремонтировал машину, после чего уже поздно вечером, взяв попутно пассажиров, повез их в центр, высадил в районе Лубянской площади после 24 часов, там же подсадил других пассажиров, которым надо было ехать, как и ему, в Бирюлево. Они предложили в качестве оплаты за поездку наркотическое средство — эфедрин. Он согласился, т. к. ранее употреблял это средство. В ма­шине с его согласия кто-то из пассажиров пытался сделать ему инъекцию, он по­чувствовал одурманивание, шприц с остатками раствора эфедрина он повесил себе на шею под рубашку. Шприц висел на шланге от капельницы. На Люсинов­ской ул. автомашина, которой он управлял, имея в салоне тех троих пассажиров — мужчин, была остановлена сотрудниками милиции, ему было предложено выйти и предъявить документы. Документы находились в сумочке-барсетке, ле­жавшей между сиденьями водителя и пассажира. Он взял барсетку, думая, что это его, вышел из салона автомашины, открыл барсетку, и из нее выпал пузырек. Милиционер спросил, что находится в пузырьке. Он, К., понял, что перепутал барсетки, а вышедший пассажир сказал, что в пузырьке клей. Затем он взял iсвою барсетку, которая лежала там же между водительским и пассажирским си­деньями, предъявил документы. Сотрудники милиции надели на него наручни­ки и, собрав из салона его машины все сумки и барсетки — их было три, поло­жив в одну сумку, которая была больше, повесили ему на шею, повезли в 1-е от­деление милиции, а его машиной управлял один из пассажиров под наблюде­нием сопровождавшего сотрудника милиции. Таким образом, в 1-е отделение милиции были доставлены он и трое его пассажиров, которых вскоре отпусти­ли. У него отобрали сумку, в которой находились барсетки, а самого посадили в клетку. Примерно через час сумку снова надели на шею, завели в кабинет, где находились два человека — один в форме сотрудника милиции, другой в штат­ском, затем пришел еще один человек в штатском, из кармана изъяли пузырек, iкоторый ему, К., не принадлежал и который положили ему в карман сотрудни-
ГЛАВА III. Уголовный процесс
к/>и милиции в дежурной части отделения. Из сумки изъяли пластмассовые пе­нальчики, весы, иглы. Все указанные предметы ему, К., не принадлежат. Шприц на шее не обнаружили, и он сам выдал шприц позже, когда ушел единственный понятой. В конверты изъятые предметы не упаковывались, конверты не запеча­тывались, и понятые в его присутствии на них не расписывались. Конверты на следующий день принес следователь в незапечатанном виде. В связи с тем, что в конверте № 1 лежал пузырек, который ему не принадлежал, ставить свою под­пись на этом конверте он отказался. Подпись на конверте № 1 в графе «задер­жанный» стоит не его.
При обозрении судом вещественных доказательств подсудимый заявил, что, кроме шприца, ему ничего не принадлежало, а у шприца, который 16.05.98 висел у него на шее, шланг был более длинный и смыкался концами вокруг шеи, «обозреваемый шланг стал почему-то короче».
Допрошенный в судебном заседании свидетель П. показал, что он, являясь сотрудником ОВО 6-го РУВД г. Москвы, 16.05.98 ночью нес службу с Ж. и на Лю­синовской ул. остановил автомашину, в которой находилось четыре человека, за рулем был К. Они потребовали предъявить документы, К. вышел из маши­ны, и у него из кармана брюк выпал пузырек с жидкостью бурого цвета. Сос­тояние К. вызвало подозрение, зрачки у него были расширены. К. сказал, что в пузырьке клей. Из салона вышли пассажиры и стали его защищать, было по­хоже, что они между собой знакомы. Всех четверых доставили в отделение ми­лиции, перед этим досмотрели багажник машины К., а салон осматривали уже на территории отделения. К. доставили в милицейской автомашине, а на ав­томобиле «Форд» ехали другие задержанные. В салоне этой машины обнару­жили барсетку, и К. сказал, что принадлежит она ему.
Свидетель П. показал также, что на К. на улице сразу были надеты наручни­ки. В отделении, якобы, задержанный К. признавал, что все изымаемое у него принадлежит ему. При оглашении судом и проверке показаний П. (л. д. 18) сви­детель заявил, что конверты в его присутствии в отделении милиции не упако­вывались, а он сам при изъятии предметов у К. не присутствовал, и в этой части в протоколе его допроса указано неправильно.
Вместе с тем до оглашения судом его показаний П. утверждал, что лично видел пузырек с порошком, который вытряхнули из сумки задержанного.
П. подтвердил в суде факт задержания в автомашине и доставления в отде­ление милиции четырех лиц, а не одного К., однако рапорт им был написан лишь в отношении одного подсудимого. Вместе с тем свидетель не исключает, что К. выгораживал своих друзей, а лично он — П. вправе написать в своем объ­яснении то, что ему захочется, в том числе и не соответствующее действитель­ности, в частности, о сходстве К. с разыскиваемым преступником (л. д. 8).
Свидетель Ж. дал в суде показания, в целом аналогичные показаниям П., подтвердив, что изъятие предметов у К. производилось в его присутствии, а так­же при двоих понятых, которые расписались в протоколе изъятия, а на конвер-     продолжение
–PAGE_BREAK–V
1- .
Приложение
т/>ах не расписывались. При изъятии присутствовали оперативники, их четверо — сотрудников милиции, двое понятых.
Из протокола допроса свидетеля Ж., который судом был оглашен, следует, что при изъятии вещей у К. в отделении милиции задержанный признал лишь принадлежность ему шприца и отрицал, что ему принадлежит барсетка, гово­ря, что не знает о содержимом пузырька, хотя ранее вел себя иначе (л. д. 15-об).
Допрошенный в качестве свидетеля 3., также являющийся сотрудником ОВО 6-го РУВД г. Москвы, показал в суде, что 16.05.98 им и Д. была остано­влена автомашина «Форд», за рулем которой находился К., в салоне — еще трое пассажиров. Вскоре подъехали П. и Ж. Когда у К. спросили документы, тот вышел из машины, и у него то ли из барсетки, то ли из кармана выпал пузырек, о содержимом которого К. заявил, что это клей, поднял пузырек и положил к себе в карман. В отделение доставили К. в наручниках, трех пас­сажиров его машины. На шею К. они у отделения милиции повесили сумку, в нее была положена барсетка. Лично он, 3., пригласил понятых, в чьем при­сутствии у К. из сумки изымались весы, порошки, иглы. К. пояснял, что не знает о содержимом сумки. Свидетель 3. уверенно заявил, что лично он ви­дел, как понятые расписывались на конвертах, но это были новые понятые, а не те, которые присутствовали при составлении протокола изъятия и ос­мотра (на л. д. 4,5).
Из показаний свидетеля — сотрудника ОУР 6-го РУВД ЦАО г. Москвы Ш„ данных им в суде, следует, что 16 мая 1998 г. он был вызван как дежурный оперработник в 1-е отделение милиции, куда ранее доставили К.; других задержанных с последним трех мужчин уже отпустил дежурный по отделе­нию. Ш. показал, что лично он составлял протокол изъятия, имеющийся на л. д. 4, и второй его экземпляр (л. д. 5), пояснив, что К. в отделении нахо­дился в наручниках, а сумок при нем было несколько, при этом задержан­ный утверждал, что две барсетки из трех ему не принадлежат, и заявлял, что, кроме шприца, другие предметы ему также не принадлежат. Весы из сумки не изымались, а были переданы дежурному для передачи следова­телю.
Изымаемые у К. предметы сразу при понятых в конверты не упаковывались ввиду отсутствия конвертов. Когда же нашли конверты, понятые были уже от­пущены, и вместо них приглашены другие, которые расписывались на конвер­тах, куда упаковывали вещественные доказательства. Понятые опрошены не были, установить их невозможно.
Свидетель Ш. показал также, что сопроводительную записку (имеющуюся в материалах уголовного дела на листе 10) к направляемым в ЭКУ ГУВД г. Мо­сквы веществам в конвертах № 1, 3 и 4 подготовил он. Шприц, изъятый поз­же у К., на исследование не направлялся. Допущенные нарушения Ш. объяс­нил своим непродолжительным временем работы до 15.05.98 и своей неопыт­ностью в оформлении процессуальных документов.
152
753
/>ГЛАВА III. Уголовный процесс
Приложение
/>/>/>В ходе судебного заседания исследовались письменные материалы дела и обозревались вещественные доказательства, представленные в суд в четырех конвертах.
Из протоколов изъятия и осмотра (л. д. 4, 5) следует, что 16 мая 1998 г. (время не указано) у К. в дежурной части 1-го отделения милиции в присутствии поня­тых Б. и П. из правого кармана брюк была изъята бутылочка с жидкостью розо­вого цвета, с шеи — шприц с жидкостью бурого цвета, из сумки-барсетки изъяты пластмассовые пузырьки с сыпучим порошком красного цвета. В протоколе ука­зано, что К. дал пояснения о том, что изъятый шприц — его, а остальное ему не принадлежит, что в бутылочке — не знает, а барсетка не его.
В протоколе изъятия (л. д. 4, 5) имеются подписи понятых. При сравнении судом данных подписей с имеющейся в нескольких местах протокола допро­са понятого Б. подписью установлено явное несоответствие и очевидное раз­личие между подписями одного и того же лица. Подписи разнятся как по по­черку, так и по буквам и не имеют даже элементарного сходства.
В свою очередь подписи, выполненные якобы понятыми на конвертах с веще­ственными доказательствами, не имеют ничего общего с подписями понятых в протоколе изъятия. Данное обстоятельство подтверждает правдивость показа­ний допрошенных судом свидетелей о том, что понятых было несколько, прото­кол изъятия подписан одними, а конверты с изъятым — другими лицами.
Из сопроводительного письма в ЭКУ ГУВД г. Москвы видно, что на иссле­дование направлялись:
—вещество — жидкость розового цвета в пузырьке в конверте № 1;
. — порошкообразное вещество красного цвета — в конверте № 3 в пузырьке; — жидкость коричневого цвета в пузырьке — в конверте № 4. Изъятый у К. шприц с жидкостью на исследование не направлялся, одна­ко на судебно-химическую экспертизу поступили следующие объекты:
объект 1 — шприц с катетером «бабочкой» с иглодержателем из поли­
мерного материала оранжевого цвета, в шприце жидкость коричневого цве­
та объемом 2,5 мл;
объект 2 — флакон из бесцветного стекла емкостью 50 мл, закрытый
притертой пробкой из бесцветного стекла, с жидкостью красновато-корич­
невого цвета объемом 11,2 мл;
объект 3 — пенал из полимерного материала сине-зеленого цвета, в ко­
тором находится жидкость темно-коричневого цвета;
объект 4 — пенал из полимерного материала белого цвета, в котором
содержится вещество красно-бурого цвета.
По заключению эксперта жидкости общим объемом 13,7 мл из шприца и флакона являются наркотическим средством — кустарно приготовленным пре­паратом из эфедрина.
В составе вещества и жидкости из пеналов наркотических средств не обна­ружено (л. д. 47—48).
На вышеуказанное несоответствие объектов, изъятых у К. и направленных на экспертизу, обращал внимание следователя адвокат К-в при ознакомлении об­виняемого с постановлением о назначении экспертизы, о чем ставил вопрос: «Какое отношение имеют эти объекты к К.?» (л. д. 44-об). Однако следователь отказал в удовлетворении данного ходатайства, видимо, не считая нужным оз­накомиться с протоколом изъятия и подписями, имеющимися на конвертах, и не обратив внимание на допущенные нарушения закона при опечатывании ве­щественных доказательств.
Оценив собранные по делу доказательства вины К. в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что при расследовании уголовного дела были допуще­ны существенные нарушения закона при сборе доказательств, которые уже не могут быть устранены ни судом, ни при дополнительном расследовании.
Так, суд не может признать бесспорную принадлежность К. шприца С жидкостью и флакона с жидкостью и принять во внимание заключение хи­мической экспертизы, поскольку при изъятии данных предметов, их упа­ковке и опечатывании имело место существенное нарушение ст. 135 УПК РСФСР, а именно: предметы, имеющие значение для дела, изымались при одних понятых, а упаковывались неизвестно когда и при каких обстоятель­ствах при неустановленных лицах. Между тем К. при задержании сразу за­являл, что, кроме шприца, ему ничего не принадлежит. Возможные свиде­тели, а именно пассажиры, ехавшие 16.05.98 с подсудимым в машине, по непонятной причине допрошены не были, а были отпущены милиционера­ми еще до прибытия оперработника. Проведенными оперативно-розыск­ными мероприятиями установить личность и местонахождение трех лиц, следовавших с К., не представилось возможным (л. д. 41), хотя факт их до­ставления в 1-е отделение милиции объективно подтвержден в суде.
Что касается шприца, представленного в конверте № 2 как вещественное доказательство, то с учетом допущенных нарушений при его изъятии, упа­ковке и направлении на экспертизу, с учетом пояснения К. в суде при обоз­рении вещественных доказательств (о том, что шланг того шприца был длиннее и висел у него на шее), суд рассматривать даже шприц в качестве допустимого доказательства по делу не может, несмотря на признание под­судимым принадлежности ему шприца с жидкостью.
К показаниям свидетелей — сотрудников милиции из ОВО 6-го РУВД ЦАО г. Москвы суд относится критически ввиду их противоречивости по многим моментам, касающимся вопросов о количестве сумок у задержанных, поня­тых, поведения К. и проч.
К показаниям сотрудника ОУР Ш. суд относится с доверием, поскольку факт нарушения норм УПК РСФСР, который признал данный свидетель, налицо.
Протоколы допросов Ж., 3. и П., имеющиеся в материалах уголовного дела, доказательственной силы не имеют, т. к. сделаны с одного клише, а допрошенные судом указанные лица частично опровергли содержание
ГЛАВА III. Уголовный процесс
Приложение
/>/>/>протоколов (л. д. 15—18), касающееся, в частности, участия понятых, их подписей, опечатывания изъятых у К. предметов в конверты.
В результате тщательного анализа материалов дела и судебного следствия судом не найдено не только совокупности, но и ни единого бесспорного дока­зательства вины К. в незаконном приобретении, хранении и перевозке без це­ли сбыта наркотических средств в крупных размерах. Суд не может исключать и того обстоятельства, что изъятые 16.05.98 из разных сумок предметы принад­лежали не подсудимому, а его не установленным следствием попутчикам.
Заключение медицинского освидетельствования (л. д. 13) о нахождении К. 16.05.98 в состоянии одурманивания, вызванного веществами группы психо­стимуляторов, доказательством его вины по ст. 228 ч. 1, 228 ч. 3 п. «в» УК РФ являться не может, так же как и заключение наркологической экспертизы о нуждаемости К. в принудительном лечении от наркомании.
Таким образом, суд считает, что собранные следователем Д. доказательст­ва вины К. юридической силы не имеют в связи с допущенными нарушения­ми закона при их сборе, а поэтому К. подлежит оправданию за недоказанно­стью его вины по ст. 228 ч. 1, 228 ч. 3 п. «в» УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 301—303, 316, 309 УПК РСФСР, суд
ПРИГОВОРИЛ:
К. по ст. 228 ч. 1 и ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ оправдать за недоказанностью его вины в совершении преступлений.
Меру пресечения К. — подписку о невыезде отменить по вступлении при­говора в законную силу.
Вещественные доказательства — шприц с жидкостью, флакон с жидко­стью, два пластиковых пенала — уничтожить.
Приговор может быть обжалован и опротестован в Московский городской суд через Замоскворецкий межмуниципальный суд г. Москвы в течение семи суток со дня его провозглашения.
Председательствующий федеральный судья — подпись.
Народные заседатели — подписи.
уг.Д 22-348
    продолжение
–PAGE_BREAK–ОПРЕДЕЛЕНИЕ
3 марта 1999 г. Судебная коллегия по уголовным делам Московского город­ского суда в составе председательствующего В. и членов Г., Б. с участием про­курора Р. и адвоката Кипниса Н. М., заслушав в открытом судебном заседа­нии по докладу Г. дело по кассационному протесту на приговор Замоскво­рецкого межмуниципального районного суда от 23 ноября 1998 г., которым К., в совершении уголовно наказуемых деяний, предусмотренных ст. 228 ч. 1, 228 ч. 3 п. «в» УК РФ, оправдан за недоказанностью вины.
156
Мера пресечения оставлена прежней — подписка о невыезде до вступле­ния приговора в законную силу.
Разрешена судьба вещественных доказательств,,
УСТАНОВИЛА:
Органами предварительного следствия К. обвинялся в незаконном приоб­ретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и их перевозке в крупном размере:
Согласно предъявленному обвинению К. при неустановленных обстоятельст­вах приобрел для личного потребления кустарно приготовленный препарат из эфедрина общим объемом не менее 13,7 мл, который носил, хранил и перево­зил на принадлежащей ему машине вплоть до задержания в 2.15 16 мая 1998 г. в состоянии одурманивания.
При осмотре в отделении милиции у К. изъяты флакон, шприц с указанным наркотическим средством соответственно объемом 11,2 и 2,5 мл.
В кассационном протесте поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением ст. 20 УПК РСФСР и направлении дела на новое судебное рассмо­трение.
Проверив материалы дела, выслушав прокурора Р. по доводам протеста, возражения К. и адвоката Н. М. Кипниса, обсудив доводы протеста, судебная коллегия находит, что приговор постановлен обоснованно.
Органами предварительного следствия в обоснование виновности К. в ин­криминируемом деянии были положены следующие доказательства: прото­кол изъятия бутылочки, шприца, пластмассового пузырька с жидкостью и по­рошком, протокол освидетельствования, заключение экспертизы, показания свидетелей Ж., 3., П., Д., Ш., Б.
Заслушав дело, суд пришел к выводу, что при расследовании были допу­
щены существенные нарушения закона при сборе доказательств, которые не
могут быть устранены им в ходе предварительного или в ходе судебного
следствия, в связи с чем К. оправдан за недоказанностью его вины в соверше­
нии преступления.
В судебном заседании К. заявил, что ему принадлежит лишь изъятый шприц; бутылочка с жидкостью и пластмассовый пузырек с порошком ему не принадлежали, вместе с ним в отделение милиции доставлялись трое муж­чин, ему ранее неизвестных, которых он подвозил на своей машине, впослед­ствии последние были милицией освобождены (л. д. 112—113). Факт достав­ления в отделение милиции помимо К. еще трех мужчин не отрицали и ра­ботники милиции П., 3., Ж., 3. (л. д. 113—117).
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР доказательства, полученные с наруше­нием закона, признаются не имеющими юридической силы, и не могут быть по­ложены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоя­тельств, перечисленных в ст. 68 настоящего Кодекса. Порядок изъятия, учета.
ГЛАВА III. Уголовный процесс
/>/>хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам опреде­лен нормами уголовно-процессуального закона и соответствующей Инструкци­ей, введенной в действие с 1 июля 1990 г.
Суд установил, что изымаемые у К. предметы согласно прбтоколам от 16 мая 1998 г. при понятых не упаковывались в конверты из-за отсутствия таковых, ко­гда оные были найдены, понятые П. и Б. ушли, пригласили новых понятых, дан­ные на которых отсутствуют (л. д. 4, 5). Эти обстоятельства не отрицали сотруд­ники милиции 3. и Ш. (л. д. 115—117).
Согласно сопроводительному письму на исследование в ЭКУ ГУВД направ­лялись жидкости коричневого и розового цветов, порошкообразное вещест­во красного цвета, упакованные в три бумажных конверта, однако из заклю­чения экспертизы видно, что вещественные доказательства поступили в четы­рех конвертах, среди них находился и шприц (л. д. 11, 47, 48).
Свидетель Ш. пояснил в суде, что письмо в ЭКУ ГУВД готовилось им, шприц на исследование не направлялся, хотя именно принадлежность шпри­ца не отрицает К. (л. д. 116—11 боб).
Суд обозрел вещественные доказательства по делу и оснований к проведе­нию судебно-почерковедческой экспертизы не усмотрел (л. д. 101, 112об, 115об).
Показания свидетелей 3., Ш., Ж., П. должным образом оценены в связи с допущенными нарушениями закона, в том числе и ст. 135 УПК РСФСР, выне­сено частное определение в адрес начальника Следственного управления ГУВД Москвы (л. д. 132, 133).
Суд принимал должные меры к вызову свидетеля Б., однако с учетом по­казаний свидетелей принято решение об окончании судебного следствия в его отсутствие (л. д. 88, 102, 109, 118об).
Установить личность и местонахождение мужчин, следовавших в автома­шине вместе с К., не представилось возможным (л. д. 41).
Факт состояния одурманивания К. в день задержания, иные данные о его личности при отсутствии других доказательств не могут подтверждать его ви­новность в инкриминируемых деяниях.
С учетом изложенного судебная коллегия находит выводы суда первой ин­
станции обоснованными и не может согласиться с доводами протеста о несо­
блюдении требований о всестороннем, полном и объективном исследовании
материалов дела и отмене приговора по этим основаниям, поэтому, руковод­
ствуясь п. 1 ст. 339 УПК РСФСР,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы от 23 ноября 1998 г. в отношении К. оставить без изменения, а протест — без удовлетворения.
Председательствующий — подпись. Судьи — подписи.
содержание
    продолжение
–PAGE_BREAK–ГЛАВА I. ВОПРОСЫ ТЕОРИИ
И.В.Решетникова
Предмет доказывания по гражданским делам’
М.А.Куликова
Что такое преюдициальность и из чего она слагается?
С. Ф. Афанасьев
Взаимосвязь доказывания с принципами состязательности
и диспозитивности
О применении признанных фактов и фактов умолчания
Г/>ЛАВА II. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА .
A.С. Шириков
Как доказать нарушение? 63
B.Н. Соловьев::
Особенности доказывания по делам о защите;
личных неимущественных благ8S
Г/>ЛАВА III. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
Н. Г. СТОЙКО
Вопросы законности уголовно-процессуальных действий,
,; решений и допустимости доказательств94
Н. М. КИПНИС;? у; ц)
Некоторые вопросы института допустимости
; доказательств в УПК РФ• 139
158
159