Гражданско-правовой и коммерческий договор: сравнительный анализ по предмету

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯИ НАУКИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Федеральное агентство пообразованию
ГОСУДАРСТВЕННОЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
МОСКОВСКИЙГОСУДАРСТВЕННЫЙ СОЦИАЛЬНО-ГУМАНИТАРНЫЙ ИНСТИТУТ
Факультет юридический
Кафедра:Гражданско-правовых дисциплин
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯРБОТА
«Гражданско-правовой икоммерческий договор: сравнительный анализ по предмету»
 
Выполнил:студент Юф-02 юридического
факультетаМ.А. Еремеева
Научныйруководитель: д.и.н., д.ю.н.,
профессорА.И. Кривенький
Рецензент:д.и.н. профессор
А.Н.Хорошилов
Москва 2007

Содержание
/>/>/>Глава I Гражданскийи коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление
§1 Проблематика отграниченияпонятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»
§2 Внутреннее законодательство и международные акты как основныеинструменты правового регулирования договорных отношений в целом итоварооборота в частности
§3 Специфические инструменты правового регулирования коммерческихправоотношений
ГлаваIIСтановление торговых правоотношений: способы и формы
§1 Порядок и способы заключениядоговора: требования теории и практики
§2 Формы договора: понятие,сущность, виды
Заключение
Библиография

Введение
Коммерческая (от лат. «commercium» — торговля) деятельность являетсясоставной частью деятельности предпринимательской.
Предпринимательство как историческое явление зародилось в Средниевека, проявив себя впервые в Италии, Франции, Англии, Голландии.
В своем развитии предпринимательство в России до современногопериода прошло ряд этапов, среди которых условно можно выделить следующие: 1)стихийное предпринимательство (период Древней Руси и русских княжеств с VIII поXI в.); 2) становление предпринимательства (с момента зарождения Московскогогосударства до середины XIX в. с кульминацией в период правления Петра I); 3) промышленноепредпринимательство (середина XIX — начало XX в.); 4) устойчивое развитие исовершенствование предпринимательства (начало XX в. — 1917 г.); 5) кризиспредпринимательства как общественного явления (1917 — 1920 гг.); 6)формирование нового социально-экономического уклада (1920 — 1930 гг.); 7)господство административно-командной экономики (1930-е — середина 80-х гг. XXв.); 8) реформирование экономических отношений (середина 80 — начало 90-х гг.XX в.).
Предпринимательство в России в той или иной форме своими корнямивосходит к деятельности русских купцов, которые на свой риск налаживалиторговые отношения с Византией, черноморскими греческими колониями,Закавказьем, Средней Азией, Прибалтикой, Ближним Востоком, Африкой и Европой.Не одно столетие существовал так называемый путь «из варяг в греки». Наначальных этапах зарождения и развития торговой деятельности купцы невыделялись в отдельное сословие. В торговой деятельности принимали участие всеслои общества, в том числе князья и бояре. В качестве особенностей развитияторговой деятельности на Руси следует отметить и отсутствие цехов и гильдий,явившихся важнейшей характеристикой западноевропейских городов.
К основным источникам торгового права раннего периода следуетотнести Русскую Правду, которая содержала положения, регулирующие имущественныеотношения (Российское законодательство X — XX веков. Т. 1. ЗаконодательствоДревней Руси. М., 1984. С. 64 — 73).
К концу XIV века Москва — значительный центр внутренней торговли. Становлениегосударства вокруг Москвы способствовало проявлению повышенного интереса кпредпринимательству со стороны государства, выразившегося в регулированииэкономической деятельности, а налогообложение торговой и промышленнойдеятельности явилось новым источником пополнения казны.
С XV — XVI вв. в Московской Руси начинается расцветторгово-промышленного предпринимательства, подкрепляемого столичнымкупечеством. Зарождаются поколения предпринимателей. Наряду с купцамиСтрогановыми успешно работали такие крупные солепромышленники, как торговцыШорины, Светешниковы, Никитниковы и др.
Российское государство этого периода придает развитиюпредпринимательства цивилизованные черты. Принятое в 1649 г. Соборное уложение,по существу, являлось первым актом систематизации российского законодательства,в котором достаточно детально были разработаны некоторые аспекты торговыхотношений.
Наибольшее развитие предпринимательство получает в годы правленияПетра I (1689 — 1725). В результате реформ усилилось политическое иэкономическое могущество страны. Могущество было достигнуто в основномадминистративными мерами, чрезвычайными усилиями создаваемого полицейскогогосударства. В частности, это выражалось в том, что правительстворегламентировало детали производства и даже устанавливало, какой ширины полотноследует ткать, какие костюмы носить и т.д. (Богословский М.М. Областная реформаПетра Великого. М., 1902. С. 3 — 18.) Итог реформ Петра — это создание государственнойкомандной экономики.
Законодательство петровской и послепетровской эпохи было, преждевсего, направлено на укрепление крепостного права и соответствовало интересамдворянства. Так, в 1736 г. был издан указ о прикреплении «навечно» всехобученных мастерству ранее свободных работников к фабрикам.
Дальнейшее развитие предпринимательствополучило при Екатерине II. Именно в этот период была сделана ставка на новое, «третье,сословие». Манифест 1775 г. разрешил «всем и каждому добровольно возводитьвсякого рода станы и производить на них всевозможные рукоделия…» (См.: Лаппо-Данилевский А.С. Очерк внутренней политики императрицыЕкатерины II. СПб., 1898).
Конец XVIII в. связан с колонизацией русскими купцамиСевероамериканского континента.
К началу XIX в. происходит формирование капиталистическихотношений во всех отраслях российской экономики. Изданный при Александре I Указо вольных хлебопашцах, разрешивший отпускать крестьян на волю с землей завыкуп, свидетельствует о появлении первых признаков свободы, так необходимыхдля развития предпринимательства. Если в XVIII в. оно развивалось преимущественноза счет государственных заказов, то в XIX в. начинается постепенный отход отгосударственного воздействия, проявляющийся во все большей специализациипредпринимательской деятельности.
Реформы Александра II дали новый толчок развитию предпринимательства.Отмена крепостного права стала мощным стимулом к развитию предпринимательства.Дозволялось предпринимательство всем сословиям без различия пола и как русско — подданным, так и иностранцам. С 1863 г. дворянам было разрешено совмещатьгосударственную службу с предпринимательской деятельностью.
Пореформенные 1860 — 1900 гг. называют периодом промышленногокапитализма, так как характерной чертой этого времени стало динамичное развитиепромышленной предпринимательской активности на основе свободной конкуренции, нескованной путами крепостного права и сословными ограничениями.
Начало XX в. совпало с очередным мировым экономическим кризисом,что ознаменовалось негативными явлениями и банкротством многих предприятий ибанков в России. Разорение мелких и средних предпринимателей позволило крупнымпредприятиям увеличить свои капиталы и произвести раздел рынков и сфер влияния.На смену конкуренции в России пришли монополии.
После событий октября 1917 г. был взят курс на ликвидациюсложившихся в обществе экономических связей. В целом период после октября 1917г. можно назвать периодом всестороннего, абсолютного господства в экономикестраны Высшего Совета народного хозяйства, проводившего политику государства…
В данный переходный период наблюдается административное управлениепромышленностью, сметное финансирование производства и отсутствиесамостоятельности предприятий в распоряжении полученной продукции.
Сложная экономическая ситуация в стране, явившаяся результатомГражданской войны, вынудила большевиков перейти от прежней распределительнойсистемы хозяйствования к новой экономической политике — НЭПу (1921 — 1926).Суть новой политики сводилась к «оживлению капитализма». Государственныепредприятия получали возможность самостоятельной деятельности, но в определенныхрамках, контролируемых государством.
Продовольственный кризис 1927 — 1928 гг. заставил правительствовновь вернуть продразверстку. Для нормализации обстановки, по мнению Сталина,необходимо было решить следующие глобальные задачи: в сельском хозяйствесоздать высокотоварные коллективные хозяйства, а промышленный голод решитьиндустриализацией всей страны.
В период с 1929 г. по 1937 г. коллективизация практическизавершилась, так как 93% крестьянских хозяйств были объединены в колхозы.Начинается эпоха всестороннего господства государства над личностью. Этотпорядок с небольшими изменениями просуществовал вплоть до 1965 г., когда вцелях повышения эффективности общественного производства было принято решение опроведении коренной реформы в области планирования и управления промышленнымпроизводством. Эти изменения были направлены на совершенствование деятельностигосударственных социалистических предприятий. Основополагающим актом реформыявлялось принятое 4 октября 1965 г. Постановление ЦК КПСС и Совета МинистровСССР «О совершенствовании планирования и усиления экономического стимулированияпромышленного производства» (Собрание постановлений Правительства СССР. 1965.№№ 19 — 20. Ст. 154.)
В 70-х гг., в период внедрения хозяйственного расчета на государственныхпредприятиях, появляются тенденции расширения прав юридических лиц назакрепленное за ними имущество.
В дальнейшем с середины 80-х гг. началось частичное возрождениепредпринимательства. Признание государством находит свое подтверждение всоответствующем нормативном закреплении. Появляются новые субъектыпредпринимательской деятельности, государство закрепляет равенство формсобственности, провозглашается принцип осуществления любой экономическойдеятельности, не противоречащей действующему законодательству.
С отказом от административно-командной плановой экономики ипереходом к рыночным отношениям Россия оказалась перед необходимостью вновьсоздавать предпринимательство как хозяйственную систему, соответствующуюсовременным реальностям, что предполагает осмысление и использование нашегообширного и богатого исторического опыта.
Предпринимательство — явление многогранное, имеющее историческое,социальное значение, на протяжении столетий выступавшее непременным атрибутомчеловеческой жизни, необходимым компонентом совершенствования новых формхозяйствования. Именно в процессе эволюции предпринимательства, принепосредственном воздействии государства сформировалась экономика рыночноготипа, характерная для современных развитых государств [1].
Таким образом, наличие разнообразных, (но, в то же время,нормативно закрепленных и гарантированных государством) способов извлеченияприбыли (в том числе, посредством торговли) является неотъемлемым признакомгосударств с рыночной экономикой. России в этом отношении предстоит пройти ещедолгий путь – от плановой экономики, господствовавшей несколько десятилетий, доцивилизованных рыночных отношений.
А так как вся хозяйственная деятельность в нашей стране донедавнего времени находилась под жестким контролем государства, в коммерческомправе не было нужды. Именно поэтому на данном этапе развития рыночных отношенийлюбые исследования в данной области, касающиеся развития торговли в прошлом,настоящем и будущем, становятся особенно актуальны, что и послужило основаниемдля выбора дипломантом данной сферы и написанием работы на тему: «Гражданско –правовой и коммерческий договоры: сравнительный анализ по предмету».
Однуиз главных ролей при написании данной работы сыграли публикации различныхавторов в периодических изданиях, таких как: «Право и политика», «Современноеправо», «Российская юстиция», «Хозяйство и право», «Гражданское право», «Правои экономика», посвященные «узким» вопросам теории и практики.
Такжеавтор опирался на труды и учебную литературу под редакцией таких ученых как:В.П.Мозолин, А.И.Масляев, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, В.В. Витрянский,А.Г. Калпин, Л.В. Андреева, Б.И. Пугинский, В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева идр.
Целью настоящей дипломной работы является проведение сравнительно– правового исследования гражданского и коммерческого договоров по такимкритериям как: понятие, правовое регулирование, способы заключения и форма, длявыявления особенностей коммерческого договора.
При написании работы дипломант ставил перед собой следующиезадачи:
1.  Выявление особенностейкоммерческого договора, позволяющих отграничить его от прочих гражданскихдоговоров.
2.  Определение специфическихинструментов регулирования товарооборота.
3.  Выявление способов и формустановления гражданских правоотношений в целом и торговых отношений вчастности.
4.  Сопоставление нормвнутреннего законодательства по всем вышеперечисленным вопросам с нормамимеждународного права.
Цели и задачи дипломной работы предопределили ее внутреннююструктуру, она состоит из Введения, 2 глав, Заключения и Библиографии.

/>/>/>/>Глава IГражданский икоммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление
/>/>/>/> 
§1 Проблематикаотграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»
Для тогочтобы всесторонне и полно рассмотреть проблему, обозначенную в данной работе,необходимо, прежде всего, максимально точно определить понятия: «гражданско –правовой договор», «коммерческий договор».
В учебной и специальнойюридической литературе, периодических изданиях дается многозначное определениегражданско – правового договора.[2]
Так Брагинский М.И.[3] утверждает: «существовавший в римском праве взгляд на договоры(contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основаниевозникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этогооснования, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношениепринимает[4].
Любопытное разъяснениесмысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем,- это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, — отмечается там же, — договором называются предварительные условия или частное обязательство, асовершенное на законном основании — контрактом, условия его — кондициями; сдачукрепости на договоре называют капитуляциями».[5]
Указанное многозначноепредставление о договоре с определенными изменениями практически реализовано вГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГКдоговором признается соглашение, посредством которого одно лицо или нескольколиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами датьчто-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. В ст. 1528 Свода законовгражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимномусогласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, илидействия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественномупорядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовоеобязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии снастоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст.ст. 1 — 201) приводится определение «соглашения»: «… фактически совершеннаясделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иныхобстоятельств…». Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договоромявляется многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимаютна себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213Книги 6). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданскоеуложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегдаданным и не нуждающимся в разъяснении. В советской и постсоветской юридическойлитературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьмапоследовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено висследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лицо возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С.Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самоеобязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этоттермин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по волевсех его участников». [6]
Можно привести и другойпример высказываемых в литературе взглядов: «Под договором понимают июридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорноеобязательство, и документ, в котором закреплен факт установленияобязательственного правоотношения».[7] Подводя итог своему исследованию, Брагинский М.И. говорит: «Такимобразом, думается, что использование в различных вариантах термина «договор»никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет обомонимах».[8]
Вместе с тем многие авторыраскрывают сущность договора, используя одно из вышеобозначенных определений,то есть, понимая его либо как юридический факт, либо как правоотношение, либокак документ (акт):
«Гражданско – правовойдоговор по установлению закона представляет собой наиболее распространенный видюридических фактов. В качестве основания возникновения, а также изменения ипрекращения широкого спектра гражданских прав и обязанностей договор, закрепленв особом подразделе раздела III Гражданского кодекса РФ. В ст. 8 ГКперечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренныезаконом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законом, но непротиворечащие ему».[9]
Или: «Договор – основнойдокумент, определяющий программу согласованных действий сторон».[10]
В литературе высказывается ипрямо противоположная точка зрения: «В условиях господства позитивистскойконцепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения(нормоприменения). В соответствии с ней для объяснения сущности договораиспользуются категории «юридический факт», «правоотношение», «институт права» ит. п., выработанные для построения позитивистской картины права. Между тем«договорное право существенно отличается от других областей права» (В. Ансон).Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных норм, аусловия договора не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможнообъяснить на основе понятий «юридический факт», «правоотношение» и другихкатегорий нормоведения. В настоящее время закономзакреплено общее правило, согласно которому условия договора определяютсясоглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержаниесоответствующего договорного условия предписано законом или иными правовымиактами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, определение содержания договорапроисходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права, а врезультате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязаннойдеятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей. Пониманиедоговора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними (выделенонами), является в настоящее время принятым в большинстве национальныхправопорядков».[11]
Именно это определениегражданско – правового договора нам хотелось бы использовать в данной работе,так как оно основано, прежде всего, на Гражданском кодексе РоссийскойФедерации. И все – таки, подводя итог всем вышеизложенным точкам зрения, нельзяне согласиться со словами Б.И. Пугинского: «Приходитсяконстатировать, что отечественное правоведение пришло в третье тысячелетие сразмытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой исоциальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед обществомзадач».[12]
Как же вданной ситуации определить понятие «коммерческий договор» так, чтобы былопонятно его отграничение от гражданско – правового договора? По этому вопросу влитературе также не дается однозначных ответов.
Например, вучебнике по коммерческому праву под редакцией В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевойговорится: «Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природеявляется особой разновидностью гражданско — правового договора. Поэтому егопонятие основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК. Всоответствии с ним «договором признается соглашение двух или нескольких лиц обустановлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст.420 ГК). Это определение имеет в виду договор — сделку. Из договора — сделкивозникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные праваи обязанности контрагентов. Исходя из изложенного, договор в сферепредпринимательства (торговая сделка) — это соглашение между лицами,осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица,осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, измененииили прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлениемпредпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сферепредпринимательства — это гражданско-правовой договор, заключаемый впредпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которогоявляются предприниматели».[13]
Далее егоавторы продолжают: «При определении понятия договора в сфере предпринимательскойдеятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесениясделки к торговой — объективный и субъективный. Объективно — торговой являетсясделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем онасовершается. Например, Торговый кодекс Франции содержит перечень сделок,которые являются торговыми (ст. 632, 633 ТК Франции). Торговое УложениеГермании также перечисляет виды сделок, связанных с торговым промыслом коммерсанта(§ 1 книги первой). Иными словами, такие сделки признаются торговыми в силууказания закона. Современное российское законодательство не содержит подобногоперечня торговых сделок. Субъективно — торговой является сделка, совершаемаяпредпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления импредпринимательской (коммерческой) деятельности. Признание правового статусапредпринимателя — важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателемсделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса)и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическимипоследствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующееправило: «Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаютсяотносящимися к ведению его торгового промысла». Аналогичное положениепредусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение этоправило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечняторговых сделок, в частности — в России. Современное российское коммерческоезаконодательство также исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.е.признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с ихучастием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности».[14]
То есть, вданном случае для определения понятия коммерческого договора авторы используют2 критерия – субъектный состав и извлечение прибыли в качестве цели договора.Нужно отметить, что в попытках дать определение внешнеэкономической ивнешнеторговой сделки (контракту) многие авторы в периодических изданияхпрошлых лет делали упор на них же.
Например:«…современное понимание международного характера торгового договора предполагаетто, что он имеет коммерческую природу (т.е. заключен в коммерческих целях, а нес целью индивидуального потребления) и включает иностранный элемент в виденахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разныхгосударств».[15]
Или: «Большое значение дляопределения содержания, а, следовательно, и правильной квалификации ВЭС имелпринятый в 1995 г. Федеральный закон «О государственном регулированиивнешнеторговой деятельности». Выводимое на основе ст. 2 Закона определениевнешнеторговой сделки в качестве обязательного критерия ее квалификациисодержит указание на коммерческий характер. Бытовые сделки международногохарактера в соответствии с Законом однозначно не должны рассматриваться каквнешнеторговые. Отметим, что данный критерий — коммерческий характер ВЭС — закреплен в ряде основополагающих международных договоров, участницей которыхявляется Россия (чаще всего в силу правопреемства СССР). Так, в качествеобязательного условия Конвенции ООН «О договорах международной купли — продажитоваров» 1980 г. закрепляется требование о совершении коммерческой сделки:товары, приобретаемые в целях бытового или личного пользования, исключаются изсферы действия данного международного договора».[16]
И еще: «… для отнесениякоммерческой сделки к международной целесообразно выделение двух признаков:частноправового — местонахождение (домициль) субъектов коммерческойдеятельности в разных государствах и публично-правового — осуществление этимисубъектами трансграничных (международных) обменов продуктами своейпредпринимательской деятельности. К международным коммерческим сделкам можноотнести сделки, являющиеся формой осуществления предпринимательскойдеятельности, совершаемые коммерческими предприятиями (предпринимателями),находящимися на территории разных государств, и направленные на осуществлениетрансграничных обменов продуктами (предметами, объектами) предпринимательскойдеятельности».[17]
Обратить внимание на данныйфакт было необходимо, так как значительная часть торговых отношений имеетмеждународный характер. Конечно, ссылаться на данные источники можно лишькосвенно, так как в ходе своих исследований их авторы анализируют Федеральныйзакон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 года,уже утративший силу в связи с принятием Федерального закона «Об основахгосударственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 № 164-ФЗ, вступившего в силу с 18 июня 2004 года.
Как раз в нем, в отличие отранее действовавшего федерального закона, дается определение внешнеторговойсделки, но, к сожалению, не внешнеторговой сделки вообще, а только бартерной:«сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности ипредусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальнойсобственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменомпредусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иныхплатежных средств».[18]
Такая формулировказаконодателя породила споры среди ученых – правоведов. Например: «…многиеположения Закона требуют уточнения, … большинство используемых в этой статьеЗакона определений содержит неточные формулировки и термины, не встречающиеся взаконодательстве РФ. Внешнеторговая бартерная сделка — сделка, совершаемая приосуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами,услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка,которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ееосуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Сама дефиниция ужевызывает вопросы. Так, в мировой практике бартер входит в группу«товарообменные и компенсационные сделки на безвалютной основе», которыепредполагают оплату поставок в товарной форме, когда продажа одного илинескольких товаров увязывается с покупкой другого товара и расчеты виностранной валюте не производятся. А сами бартерные сделки представляют собойнатуральный обмен эквивалентными по стоимости товарами. Как видно изопределения, отечественный законодатель предусматривает возможность обменанеравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью соплатой разницы в их стоимости. Однако при прочтении ст. 45 Закона, котораяопределяет обязательные реквизиты внешнеторговой бартерной сделки, мы ненаходим пункт, содержащий указание на величину компенсации в случаенеравноценного обмена».[19]
Таким образом, законодатель не определил, что же считать внешнеэкономическойсделкой и вновь породил множество сомнений у теоретиков и практиков.
На наш взгляд,именно цель является определяющим признаком при отграничении коммерческихдоговоров от гражданско — правовых. Так Брагинский М.И. по этому поводувысказал следующее: «В римском праве представление о договоре как об основаниивозникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два егонепременных признака: во — первых, соглашение (conventio, consensus) и, во — вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводупоследнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная переменаимущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью.Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное егооснование. Она определяет юридический характер договора. Основание договора можетсостоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность задействие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желаниидостигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзяпредставить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договорне имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом,например дарение между супругами».[20]
По словамАндреевой Л.В.[21] крупнейший специалист по торговому праву – Г.Ф.Шершеневич «…отличие торговых сделок от общегражданских основывал на целизаключения сделок».[22]
Также используя именно этотпризнак в качестве основного, другой известный специалист по коммерческомуправу Пугинский Б.И. трактует понятие «коммерческий договор», по нашему мнению,гораздо шире: «С учетом общего понятия коммерческого права торговыми договорамидолжны признаваться, прежде всего, такие, которые оформляют отношения повозмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд».[23]
Реализовать товар, значит,прежде всего, сбыть его, получив при этом прибыль. Именно поэтому большая частьдоговоров, опосредующих товарооборот это договоры купли – продажи. Нотоварооборот – процесс сложный, непрерывный, энергичный, со множествомправоотношений, возникающих между его участниками на всем пути следованиятовара от изготовителя к потребителю. Поэтому ПугинскийБ.И. совершенно справедливо причисляет к коммерческим договорам, помимо тех,которые непосредственно направлены на реализацию товара (например, оптовойкупли – продажи, кстати, этот вид договора не урегулирован в действующем ГК),посреднические договоры (на возмездное оказание услуг), договоры, содействующиеторговле (например, на проведение маркетинговых исследований – также неурегулирован в ГК) и организационные договоры (например, договоры овзаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров).[24]
Таким образом, подводя итогвсему вышеизложенному и учитывая приведенные выше мнения, попытаемся датьсобственное определение понятию «коммерческий договор». Коммерческий договор — это соглашение лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, прямо иликосвенно содействующее систематическому продвижению товара от изготовителя кпотребителю (товарообороту). Именно это мы будем подразумевать в данной работепод коммерческим договором.
/>/>/>/> 
§2 Внутреннеезаконодательство и международные акты как основные инструменты правовогорегулирования договорных отношений в целом и товарооборота в частности
Договорные отношениярегулируются, прежде всего, национальным законодательством и международнымидоговорами.
О Гражданском кодексе РФ како правовом фундаменте построения всех договорных отношений на территории РФБрагинский, В.В[25]. высказалследующее: «Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорногоправоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положенияо договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также инормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, аравно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I(«Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения обобязательствах»). Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоровне исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК окажутся среди другихнормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договорявляется особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенныхмоделей гражданско — правовой нормы — той, которая включает формулу: «Если иноене предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорнымправом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданскогокодекса»[26]
В данном случае, БрагинскийМ.И., прежде всего, имеет в виду законы федерального уровня, к которым напрямуюотсылает ГК РФ. Одиннадцать из них, так или иначе, касаются договорного права[27].
ГК и перечисленные законысоставляют основу российского договорного права.
Торговое законодательство,как и предпринимательское законодательство в целом, основывается на соответствующихположениях ГК РФ о праве собственности, юридических лицах, сделках,обязательствах и др. Вместе с тем, поскольку коммерческая деятельность являетсяодним из видов предпринимательской деятельности, правила ГК РФ оборганизационно — правовых формах осуществления предпринимательскойдеятельности, исполнении обязательств с участием предпринимателей,ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательствраспространяются не только на предпринимательские, но и на коммерческиеотношения.[28]
Но как уже упоминалось выше,ГК РФ, рассчитанный на регулирование широкого круга правоотношений, даннуюсферу освещает лишь в общих чертах, что в свою очередь порождает множествоколлизий. В частности: «В ст. 128 ГК РФ среди объектов гражданских прав названавещь, а не товар. Между тем товарный рынок состоит из рынков разнообразныхтоваров, различающихся по своим характеристикам, свойствам, степени опасностидля жизни и здоровья населения, влияющим на их оборотоспособность. Изучениеправового режима различных товаров является одной из основных задачкоммерческого права» [29].
Подобные пробелыкомпенсируются, прежде всего, в кодексах и федеральных законах.[30]
И, конечноже, в состав торгового законодательства помимо национальных актов различногоуровня входят нормы международного права. Это относится, прежде всего, кконвенциям.[31]
Что касаетсямеждународных актов, то здесь нужно, сказать, прежде всего, об актах: а)устанавливающих основы международных экономических связей б) создающихединообразное (унифицированное, гармонизированное) правовое регулированиемеждународных коммерческих сделок на основе единых коллизионных и материально — правовых норм частного характера.
Кмеждународным договорам первого типа относятся соглашения о товарообороте, онаучно-техническом сотрудничестве, товарные соглашения, соглашения о кредитах ит.д.[32] На первый взгляд соглашения такого рода несвязаны с коммерческими сделками частных субъектов международного бизнеса.Между тем в этих соглашениях могут определяться условия выдачи кредитовчастными банками (открытия кредитных линий), условия проведения тендеров и аукционов,условия оформления расчетных отношений.
Так, варбитражных судах рассматривался спор по расчетам между нефтеперерабатывающимпредприятием и предприятием, транспортирующим нефтепродукты в иностранноегосударство. Условия расчетов по этим сделкам были определены вмежправительственном соглашении о поставке нефтепродуктов из РоссийскойФедерации на Украину в 1996 г., что и было положено в основу одного из решенийарбитражного суда.
Конвенции,содержащие унифицированные нормы, направленные на единообразное регулированиемеждународных коммерческих сделок, бывают универсальными, т.е. рассчитанными наприменение всеми государствами мира, и региональными, применяемыми в рамкахрегионального интеграционного союза государств. К универсальным унифицирующим конвенциямотносятся Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. и др.
Средирегиональных конвенций следует выделить Римскую конвенцию (государств — членовЕС) о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям, от19.06.1980г., Соглашение об общих условиях поставки товаров между организациями(государств — участников СНГ) и т.д. Следует признать, что количествоконвенций, создающих унифицированное регулирование для международногокоммерческого оборота, невелико, но в тех областях, где они действуют,существует большая правовая определенность в регулировании предпринимательскихсвязей.[33]
Остановимсяподробнее на Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров,проект которой был разработан ЮНСИТРАЛ.[34] Конвенция представляетсобой результат унификации материально — правовых норм, регулирующихкоммерческие сделки…[35]
Особенностиданной конвенции следующие: [36]
Она незатрагивает действия других международных соглашений по вопросам, являющимсяпредметом ее регулирования, если стороны имеют коммерческие предприятия вгосударствах — участниках такого соглашения.
Подавляющее большинство нормКонвенции носит диспозитивный характер… Согласно ст. 6 Конвенции стороныконтракта могут не только полностью исключить применение Конвенции, но и (кромеодного правила) отступить от любого ее положения или изменить его действие. Втаком случае применяются соответствующие нормы национального законодательства.
Установленная Конвенциейсфера ее применения (гл. 1) не охватывает контракты на ряд видов продаж,следовательно, такие контракты будут регулироваться не положениями Конвенции, асоответствующими нормами национального права.
Кроме того, Конвенция (чтопрямо в ней предусмотрено) не касается ряда вопросов, в частности,действительности самого контракта или каких — либо его положений, последствий,которые может иметь контракт в отношении права собственности на проданный товар(ст. 4) или ответственности продавца за причиненные товаром поврежденияздоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5). По этим вопросам также необходимообратиться к нормам национального гражданского права.
В Конвенции установленпорядок регулирования вопросов, прямо в ней не разрешенных (п. 2 ст. 7). Такиевопросы решаются, прежде всего, в соответствии с общими принципами, на которыхоснована Конвенция. В Конвенции не приводится перечень этих общих принципов.Можно утверждать, что к таким общим принципам Конвенции, в частности,относятся:
1.        свобода договора;
2.        диспозитивность положения Конвенции;
3.        необходимость соблюдения добросовестности в международнойторговле;
4.        презумпция действия применяющегося в соответствующей областиторговли обычая, связанность сторон установившейся практикой ихвзаимоотношений;
5.        сотрудничество при исполнении обязательств;
6.        применение критерия «разумности»;
7.        возможность требовать при нарушении обязательств реальногоисполнения, однако, с приоритетом эквивалентного возмещения;
8.        разграничение нарушений на существенные и несущественные спредоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав,включающих отказ от контракта.
Конвенция разрешает рядвопросов, имеющих принципиальное значение в сфере международного коммерческогооборота. К ним относятся:
1.        Юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров(международного коммерческого контракта) — договоры на поставку товаров,подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли — продажи,если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательствапоставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления илипроизводства таких товаров (ст. 3).[37]
2.        Порядок заключения таких контрактов между отсутствующимисторонами.
3.        Форма контрактов.
4.        Основное содержание прав и обязанностей продавца и покупателя.
5.        Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнениеконтрактов.
Венскаяконвенция ООН 1980 г. не регулирует такого важного вопроса в областимеждународного коммерческого права, как исковая давность. Институт исковойдавности получил самостоятельное закрепление в Нью-Йоркской конвенции ООН 1974г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.[38]
Проанализироваввсе вышеизложенное можно сделать следующие выводы:
1.  ГК РФ не в состоянии вполном объеме урегулировать быстро развивающиеся торговые отношения. Это недолжно быть его целью, так как основным свойством актов подобного уровняявляется стабильность.
2.  В развитие положений ГКРФ принято огромное количество законов и подзаконных актов, которые в своюочередь, также несовершенны (о чем будет сказано ниже), многие вопросы по –прежнему не урегулированы (например – электронная торговля[39]), а комплексные нормыразрознены.
3.  Поэтому в специальной,учебной, периодической литературе высказываются предложения посовершенствованию торгового законодательства, сводящиеся к необходимостипринятия торгового (Б.И. Пугинский) или предпринимательского (Л.В. Андреева)кодекса.
Но есть и противники данной точкизрения: «Едва ли также можно всерьез воспринимать утверждение Б.И. Пугинского отом, что «отсутствие торговых кодексов или специального торговогозаконодательства — признак и удел в основном экономически слаборазвитых стран»,а «невежественные интриганские нападки отдельных групп цивилистов» накоммерческое право «намеренно или невольно сталкивают Россию в круг странтретьего мира» (Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство //Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей. Вып. 2 / Под ред. Б.И.Пугинского. М., 2005. С. 21 — 22.) Если бы от наличия и тем более количестватех или иных законодательных актов напрямую зависело экономическое положениестраны, то Россия давно уже обогнала бы все другие государства. Столь явноепреувеличение роли законотворчества, само по себе нередкое для юристов, вряд лисоответствует реальному положению дел.
Вместе с тем общественные игосударственные интересы объективно требуют серьезного упорядочениязаконотворчества и резкого улучшения его качества. В этой связи остаетсянадеяться на то, что не только профессиональные юристы, но в первую очередь самзаконодатель почувствует важность данной проблемы и примет необходимые меры кее скорейшему разрешению».[40]
Или: «Торговый кодекс, каксвидетельствует исторический опыт, знаменует собой обособление торгового права.В этом шаге, как уже отмечалось, отечественный правопорядок не испытывал и неиспытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает изарубежная законотворческая практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизациизаконодательства. Классические торговые кодексы, действующие во Франции иГермании (принятые соответственно в 1807 и 1897 гг.), всегда рассматривалиськак специальные законы по отношению к гражданским кодексам. При этомзаконодательное развитие пошло помимо них в виде принятия самостоятельныхзаконов об акционерных и других хозяйственных (торговых) обществах итовариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т.д.,которые даже не основывались на каких — либо предписаниях этих кодексов.
Приводимый иногда в качестве примера Единообразный торговый кодексСША 1952 г. является не законом, а модельным (рекомендательным) актом,ратифицированным хотя и большинством штатов, но в самых разнообразных редакцияхи с самыми различными изменениями и поправками, значительно отличающимися другот друга. Он не имеет Общей части и охватывает лишь некоторые основныеинституты предпринимательского оборота (См.: Единообразный торговый кодекс США// Серия «Современное зарубежное и международное частное право». М., 1996).Поэтому его вообще невозможно считать торговым кодексом в традиционномпонимании.
Нельзя признать обоснованными и предложения о созданииПредпринимательского кодекса, базирующиеся на идее самостоятельного«предпринимательского» (а ранее – «хозяйственного») права. Такой закон не можетиметь отраслевого характера (о чем говорит бесплодность попыток создания длянего сколько — нибудь развитой и непротиворечивой Общей части), а сфера егопредполагаемого применения, как и сфера «предпринимательского права»,оказывается безбрежной и неопределенной, ибо касается большинства правовыхотраслей (не говоря уже об отсутствии исторических прецедентов принятия такогорода законов). Невозможно поэтому и решение им задачи систематизации всегоэтого огромного массива разнородных законодательных актов. Реализация идеисоздания такого необычного документа, как особый Предпринимательский кодекс,внесла бы лишь путаницу и недоразумения в систему законодательства опредпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на разделении частныхи публичных начал.
Следовательно, законодательство, регулирующее хозяйственнуюдеятельность, может подвергаться систематизации в формах инкорпорации иликонсолидации, но не кодификации».[41]
Такимобразом, приходится констатировать отсутствие и у теоретиков и у практиковединого мнения о том, какими путями должно развиваться коммерческое законодательствов дальнейшем.
/>/>/>/> 
§3 Специфическиеинструменты правового регулирования коммерческих правоотношений
Договорные отношения всовременном мире интернациональны и отличаются огромным разнообразием, отразитькоторое нормативно законодатель не в состоянии. По этой причине возникающиеколлизии разрешаются с помощью судебных прецедентов (которые, к сожалению,только начинают получать распространение в РФ), через различные толкования, разъяснения, рекомендации, через аналогию закона и аналогию права,а также другими способами. Но даже активное использование данных приемов неспасает положения. Особенно это касается коммерческих (торговых)правоотношений, так как именно они в рамках гражданских правоотношенийразвиваются крайне интенсивно, явно опережая нормотворческий процесс. По нашемумнению, это принципиальная их особенность. Следовательно, торговые отношения,как отношения супердинамичные и ничем не ограниченные (они властвуют ввиртуальном пространстве всемирной паутины) нуждаются в особых инструментахправового регулирования. Такими инструментами, дополняющими национальноезаконодательство и международные нормы являются, по нашему мнению, преждевсего, обычаи и обыкновения. Мы намеренно не упоминали о них ранее, тем самым,подчеркивая их значимость в регулировании именно коммерческих отношений. Этоподтверждает и Гражданский кодекс Российской Федерации, говоря об обычаях,прежде всего, делового (выделено нами – Авт.) оборота (ст. 5, ч. 1): «Обычаемделового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либообласти предпринимательской (выделено нами) деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно вкаком-либо документе».[42] Деловойоборот это совокупность многосторонних и многоплановых связей междухозяйствующими субъектами, при осуществлении ими предпринимательской (а значит,и коммерческой) деятельности. Вывод: деловой обычай, как универсальныйинструмент правового регулирования, характерен, прежде всего, для торговогооборота.
Не менее важную роль длярегулирования именно коммерческих правоотношений играют решения международныхорганизаций и международных судов, коллизионные нормы. Рассмотрим подробнеекаждую из названных категорий.
«Международныеторговые обычаи имеют настолько серьезное значение в обеспечении международнойкоммерческой сделки, что в международно-правовой доктрине сложилось целоенаправление, утверждающее, что коммерческий оборот может регулироваться толькона основе обычаев и принципов, установившихся в мировой экономике. Это направлениеполучило название «транснациональное коммерческое право» или «lex mercatoria».
Длямеждународных коммерческих контрактов характерно также применение методовневластного правового регулирования: правило поведения создается участникамиделового оборота. Существенная роль в системе международного невластногорегулирования принадлежит обычаям международного делового оборота (или обычаяммеждународной торговли). Под такого рода обычаями понимаются единообразныеустойчивые правила, сложившиеся в предпринимательской практике, не имеющиеобязательной юридической силы, но становящиеся обязательными для участниковкоммерческой сделки при условии указания на это обстоятельство в коммерческомконтракте.
Обычаимеждународной торговли складывались в течение длительного развития мировойэкономики. Некоторые из них являются универсальными и распространимы во всеммире, затрагивают многие сферы сотрудничества (например, базисные условияпоставки — типовой набор обязательств продавца и покупателя в международной торговле),другие — касаются специальных сфер сотрудничества (например, правила,сложившиеся в торговле зерном, кофе, сахаром и т.д.), третьи действуют только водном регионе, месте (например, обычаи торгового порта Амстердама). Главнаятрудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они не писаны,передаются коммерсантами друг другу из поколения в поколение.
В настоящеевремя на помощь древнему методу пришла неофициальная кодификация этих правил,которую проводят международные неправительственные союзы предпринимателей.Например, Международная торговая палата (МТП) изучает, обобщает обычные правилаи публикует их в документированном виде. Наибольшей известностью средипубликаций МТП пользуются Международные правила по унифицированному толкованиютерминов (ИНКОТЕРМС), содержащие основные базисные условия поставки;Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов;Унифицированные правила по инкассо; Унифицированные правила для договорныхгарантий; Унифицированные правила для гарантий по требованию и т.д.
Кмеждународным торговым обычаям можно отнести и публикации УНИДРУА,кодифицирующие принципы действия международных коммерческих контрактов (1994). [43]
В литературенаряду с обычаями делового оборота встречается и другой термин — «деловыеобыкновения». Многие авторы пытаются определить суть обычаев и обыкновений,определить соотношение между ними.
Так, И.Б.Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, аособое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении,если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого«обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое жеобыкновение — лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика.Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешаетсябольшинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий приизвестных обстоятельствах, как «принято» его разрешать» (Новицкий И.Б. Источникисоветского гражданского права. С. 67).
Первый(«правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает подкатегорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормойправа. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случаесоответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом,договор сторон» (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 43).
Одна изособенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно,в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, исоответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализоватьдействие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно кконкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если этоотвечает прямо выраженной воле сторон.
Деловыеобыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычнымив практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с темв указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, спомощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется ввиду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толкованиидоговоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон»[44].
Мы согласнысо следующим мнением М.И. Брагинского: «Таким образом, и правовой обычай, и деловыеобыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов вдоговоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае этосделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, аво втором — независимо от такого санкционирования»[45].
Специфика решениймеждународных организаций состоит в следующем. В том случае, если международнаяорганизация обладает полномочиями на принятие юридически обязательного длягосударств — членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы,регулирующие отношения субъектов предпринимательской деятельности. Так, послевведения Советом Безопасности ООН экономических санкций против государстваобычно предписывается «осуществлять санкции, несмотря на существование каких быто ни было прав и обязанностей, созданных… любым контрактом» Следовательно,предпринимательские контракты не должны исполняться, если введены экономическиесанкции. В последнее десятилетие такие санкции вводились против Ирака,Югославии, Афганистана и т.д. Например, в результате применения санкций к Иракунепосредственные потери российского бюджета составили около 3 миллиардовдолларов, потери российских предпринимателей не подсчитаны.
Не менееважными могут оказаться и решения международных региональных организаций. ВЕвропе особо серьезное значение для предпринимательских связей могут иметьрешения органов Европейского сообщества. Следует отметить, что европейскоеправо все более дополняет национальное частное право и даже частично замещаетего. В области частного права европейская унификация затрагивает торговое иобязательственное право, а также право компаний. Органы Европейского сообществасоздают так называемое вторичное право (первичное — учредительные договоры ипоследующие соглашения о принципиальных основополагающих тенденциях европейскойинтеграции).
Нормывторичного права содержатся в директивах и решениях. Так, Директива, изданнаякомиссией Европейского сообщества (КЕС — исполнительный орган ЕС), «Обответственности товаропроизводителей» установила единый принцип строгойответственности (без вины) производителей какого-либо товара передпотребителями. В силу прямого действия этой нормы перестает действоватьколлизионный принцип любого европейского национального законодательства обопределении деликтной ответственности по закону места причинения вреда.
Кроме того,по решению органов ЕС может создаваться сопутствующее право в видемеждународных соглашений по отдельным вопросам экономики. Наиболее известным изподобных актов является Римская конвенция, заключенная государствами — членамиЕС на основе устава ЕС (ст. ст. 3, 95, 233) «О праве, применимом к договорнымобязательственным отношениям» от 19 июня 1980г.
В настоящеевремя все большее значение для правового обеспечения международных коммерческихконтрактов приобретают решения международных судов.
Наиболеезначима в этой сфере практика европейских международных судов, рассматривающихконфликты в сфере экономических отношений. В первую очередь следуетостановиться на прецедентах Суда справедливости Европейского союза(Люксембург). Выше уже отмечалась сложная структура европейского региональногомеждународного права: учредительные договоры — решения органов ЕС — сопутствующие договоры и взаимосвязанное с этими источниками национальное правогосударств — членов. В такой правовой конструкции не могут не возникнутьпротиворечия и пробелы. Решения Люксембургского суда в значительной меревосполняют эти лакуны правового регулирования.
Так, Брюссельскаяконвенция ЕС «О юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений погражданским и торговым делам» от 27 сентября 1968г. в ст. 5 предусматриваетспециальную юрисдикцию государственных судов и отмечает, что иск можетпредъявляться по месту исполнения обязательств. Но данная Конвенция неопределила орган, устанавливающий место исполнения обязательств. Разъяснение поэтому вопросу было дано в решении Люксембургского суда Европейского сообщества,которым на национальный коммерческий суд возлагалась обязанность установленияместа исполнения обязательств в каждой конкретной сделке согласно коллизионнымнормам закона суда. Иными словами, в данном решении Суд в Люксембурге своимтолкованием дополнил ст. 5 Конвенции 1968 г. процессуальным положением,определяющим компетенцию государственных судов в сфере установления местаисполнения обязательств по коммерческому договору.
Важноеправоприменительное значение в сфере предпринимательских отношений могут иметьи прецеденты Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, затрагивающиевопросы защиты имущественных прав предпринимателей.
Так, врешении 2000 г. по жалобе фирмы «Комиргосоль» против Португалии был решенвопрос овозможности взыскания ущерба за причинение морального вреда в пользуюридического лица — фирмы «Комиргосоль». Несмотря на то что законодательствабольшинства европейских стран не допускают возможности взыскания сумм,компенсирующих моральный вред, в пользу юридических лиц, Страсбургский Судповторил свой подход к этому вопросу еще в нескольких решениях 2001 г.Последнее позволяет сделать вывод, что в будущем произойдут изменения в данном вопросе,как в законодательстве, так и в судебной практике европейских государств.
Итак, внастоящее время многие вопросы международного коммерческого контракта могутбыть урегулированы нормами международно-правового происхождения. Однако в томслучае, если некоторые условия контракта не обеспечены международным правовымрегулированием, необходимо определиться с национальной правовой системой,подлежащей применению к неурегулированным вопросам. Как правило, остаться безмеждународного регулирования могут вопросы, касающиеся содержания сделки(обязательства сторон) и ее формы, а также статуса участников.
Национальнаяправовая система, подлежащая применению к обязательствам сторон,устанавливается при помощи коллизионных норм — правил, подлежащих применению кконкретным фактическим составам с иностранным элементом с целью определения потипу выделенных в них отношений компетентного правопорядка, регулирующегосделку. Коллизионные нормы могут содержаться как в международном договоре(например, ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г.), так и в национальном законе(например, раздел VI Гражданского кодекса РФ, вступивший в силу в марте 2002г.). Право, применимое к договорным обязательствам, определяется двумяспособами. Стороны контракта могут сами выбирать применимое право (субъективнаяпривязка на основе «автономии воли»). Если стороны такого выбора не сделали,применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором(объективная привязка).
Привязка«автономия воли» (lex voluntatis).
Сегодня такойвыбор признается допустимым в законодательстве различных государств: в Германииэто ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, в США — ст. ст.1 — 105 Единообразного торгового кодекса США 1990г., в Российской Федерации этост. 1210 Гражданского кодекса РФ.
Привязка«автономия воли» возникла в средние века в европейском торговом обороте иозначает, что стороны международного коммерческого контракта могут назватьправовую систему, наиболее подходящую, на их взгляд, для правового обеспеченияданного контракта. Практика (обычай) выбора сторонами контракта применимогоправа сначала поддерживалась судьями европейских коммерческих судов и арбитражей,а затем вошла в качестве правовой коллизионной нормы в международные конвенциии национальные законы.
Первоначально«автономия воли» сторон ничем не ограничивалась. В настоящее время положениеизменилось: «автономия воли» сторон при выборе применимого права имеет пределы,установленные в одних государствах законодательно (ФРГ, Российская Федерация,Франция), а в других (США, Великобритания) судебной практикой. Концентрированноэти пределы можно очертить следующим образом.
1.        Стороныне могут выбирать правопорядок, если в сделке отсутствует иностранный элемент,и она связана с территорией одной страны, т.е. является внутренней коммерческойсделкой.
2.        Какправило, выбор применяемого права на основе принципа «автономии воли» касаетсядоговорного статута, т.е. вопросов, затрагивающих обязательства сторон вмеждународном коммерческом контракте, но стороны не могут при помощи «автономииволи» исключить действие императивных национальных норм, особенно направленныхна защиту слабой стороны (потребителя, наемного работника и т.д.), при условии,что договор связан с территорией этой страны, где действуют такие нормы.
3.        Стороныне могут своей волей исключить применение международных императивных норм. Так,недопустим контракт на продажу мяса белых китов, ибо добыча этих животныхзапрещена международными договорами.
4.        Выбранноеиностранное право не будет применяться, если последствия его применения будутпротиворечить основам правопорядка государства, с которым договор реальносвязан (оговорка о публичном порядке — ст. 1193 ГК РФ). Например,предпринимательница из России и иностранный бизнесмен выбрали в качествеприменимого к сделке купли-продажи мусульманское право, по которому женщина неможет быть выгодополучателем по коммерческой сделке. Такая правовая норма не можетбыть признана регулирующей коммерческие отношения в России в силу оговорки опубличном порядке Российской Федерации.
Всеперечисленные случаи ограничения свободы сторон в выборе применимого права, какправило, устанавливаются судом и на практике встречаются нечасто. В то же времямеждународные контракты с оговоркой о применимом праве — достаточнораспространенное явление. Выбор применимого права участники коммерческихотношений международного характера могут сделать прямо и определенно: вписьменной форме в контракте, в устной форме в ходе судебного заседания или в«молчаливой» опосредованной форме — в ссылках на конкретные нормы какого-либозакона или еще в каких-то упоминаниях правовой системы конкретного государства.
В настоящее время при отсутствии ясно выраженного или молчаливоговыбора сторонами контракта подлежащего применению к их договорному статутуправа во многих нормативных актах предлагается выбор на основе объективныхпривязок, то есть на основе привязки «наиболее тесной связи». Обычно «наиболеетесная связь» контракта с правом определенной страны обеспечивается исполнениемосновных обязательств по этому контракту на территории конкретного государства(кредит, выданный немецким банком, предполагает немецкое право). Этот основнойпринцип закреплен в ст. 29 Римской конвенции о праве, применимом к договорнымобязательственным отношениям государств — членов ЕС, 1980 г., в абз. 2 ст. 28немецкого Вводного закона к ГГУ, в швейцарском Законе о международном частномправе и многих других. Такая же норма включена в раздел VI нового Гражданскогокодекса РФ (п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211).
Привязка«наиболее тесной связи» возникла в судебной практике в странах англосаксонскойсистемы права, но постепенно была воспринята законодательствами континентальныхправовых систем. При законодательном оформлении «тесная связь» получилаконкретизацию в виде привязки к месту оказания наиболее характерной услуги вобязательстве: в договоре продажи — это услуги продавца, в кредитном договоре — услуги кредитора, при аренде — услуги арендатора и т.д.
В новомГражданском кодексе РФ количество привязок, опосредующих тесную связь в сделке,увеличено до 23 (п. п. 3, 4 ст. 1211). Но все эти привязки оспоримы, недействуют, если окажется, что договор имеет более тесную связь с инымправопорядком, т.е. принцип «тесной связи» имеет приоритет над жесткимипривязками (п. 1 ст. 1211).
Введениепринципа «тесной связи» в законодательную ткань национальных правовых системпривело к созданию более гибкого метода поиска применимого права в целяхэффективного правового регулирования внешнеэкономической сделки. В современномГражданском кодексе РФ принцип «тесной связи» в отношении договорного статутатакже выполняет роль гибкого регулятора сложных внешнеэкономических отношений:он применяется в качестве основной объективной привязки к договорнымправоотношениям при отсутствии выбора права сторонами (ст. 1186), но при этом вст. 1211 ГК РФ сформулирована развернутая система коллизионных привязок,которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательствоимеет решающее значение, и которые свидетельствуют о «тесной связи»правоотношения с определенным правопорядком. Прокомментировать систему действиятакой схемы можно на следующем примере из судебно — арбитражной практики.
Трактор,произведенный в России, имевший скрытый конструктивный дефект, был приобретенпредпринимателем из Белоруссии. Последний получил серьезные увечья в результатеработы на неисправном тракторе на территории Белоруссии. Впоследствии иск овозмещении вреда из деликта к заводу — производителю потерпевший заявил варбитражный суд России. В этом случае применению подлежало Киевское соглашение1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственнойдеятельности» ([1]Киевское соглашение государств- членов СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлениемхозяйственной деятельности», 1992.)
По этомусоглашению к деликтным правоотношениям применимо право страны причинения вреда.В данном случае следовало бы применить белорусское право.
Но исходя изобстоятельств дела причинение вреда было связано с конструктивными,техническими недостатками автотранспортного средства, произведенного в России,и, кроме того, по заявлению истца российское законодательство того периода былоболее благоприятно в отношении защиты прав потребителя. Оба эти обстоятельствабыли приняты во внимание судом и на основе принципа «тесной связи» деликта стерриторией России (техническое средство повышенной опасности произведено вРоссии) решение арбитражного суда было вынесено на основе российского права.[46]
Вывод: обычаии обыкновения, коллизионные нормы, судебные прецеденты, решения международныхорганизаций на данный момент являются непременным атрибутом экономическихотношений во всем мире. «Специфические инструменты» значит, характеризующиеименно товарооборот, отвечающие его требованиям.
В даннойглаве применительно к гражданскому и коммерческому договору мы рассмотрелиосновополагающие категории, которые служат отправной точкой любого исследования:«Понятие» и «Законодательное закрепление».
Далее будетпредпринята попытка отграничить вышеназванные договоры по таким признакам какформа договора, порядок и способы его заключения.

/>/>/>/>Глава IIСтановление торговыхправоотношений: способы и формы
/>/>/>/> 
§1 Порядок и способызаключения договора: требования теории и практики
Гражданскийкодекс РФ предусматривает следующие приемы установления договорных отношений:оферта – акцепт как основной, посредством проведения торгов и путем совершенияконклюдентных (от лат. «concludo» — заключаю, делаю выводы) действий. Все ониполучили неоднозначную оценку в литературе:
«ГК РФзакрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачупредложения о заключении договора (оферты) одним лицом и согласия на егопринятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого иединственного противоречит потребностям практики, прежде всего — коммерческой.
Зарубежноезаконодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так,согласно ст. 2 — 204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи можетбыть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличиесоглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая закономмноговариантность способов заключения договоров, но и связанное с этимбезразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемыоферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора можетповлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силуамериканского закона единственным последствием неподтвержденности наличиясоглашения будет отказ в судебной защите.
Французскийторговый кодекс 1999 г., как и гражданский кодекс 1804 г., вообще нерегламентируют порядок заключения торговых договоров, предоставляя субъектамподлинную свободу выбора механизмов установления договорных связей в сложных ипеременчивых условиях торгового оборота. Отсутствие таких правил в определеннойстепени восполняется доктриной и судебной практикой».[47]
Некоторые авторы, анализируя нормы ГК РФ(ст.432 – 449) о порядке заключения договоров по схеме оферта – акцепт признаютих несовершенными и предлагают собственную их редакцию:
«Офертой признается направленное(выделено нами – Авт.) одному или нескольким лицам предложение, содержащеесущественные условия договора, которое достаточно определенно и выражаетнамерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор садресатом, которым будет принято предложение».
Статьи 436 ГК «Безотзывность оферты»:«Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта,либо в течение нормально необходимого для акцепта времени (ст. 440, 441настоящего Кодекса), (выделено нами – Авт.) если иное не оговорено в самойоферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой онобыло сделано.
Если извещение об отзыве офертыпоступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается ненаправленной».
В нашем предложении… в ст. 435целенаправленно произведена замена слова «адресованное» на слово «направленное»как более точное, а абзац второй пункта 1 включен целиком в определение офертыкак один из ее существенных признаков. Помимо этого из определения было убранослово «конкретным», поскольку оно не позволяет публичную оферту рассматриватькак оферту…
Относительно момента заключения договораст. 433 содержит исключения из общего правила применительно к реальным сделками сделкам, подлежащим государственной регистрации. В частности, п. 3 гласит,что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным смомента его регистрации, если иное не установлено законом. А в законе как раз иустановлено иное. Согласно основным положениям о заключении договора (п. 1 ст.432) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой вподлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиямдоговора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, чтоследует из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашенияпо всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считаетсязаключенным.
Однако содержание статей 165 и 433демонстрирует иную позицию законодателя, а именно намерение связать процессзаключения сделки с фактом ее государственной регистрации. Исходя из этогоположения, ст. 432 и 433 следовало бы сконструировать иным образом. Вчастности, нами может быть предложена следующая редакция этих норм.
Статья 432. «Основные положения озаключении договора»
1. Договор считается заключенным, когдамежду сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение повсем существенным условиям договора, а в предусмотренных законом случаях — осуществлена передача соответствующего имущества и/или осуществленагосударственная регистрация договора. (Выделено нами – Авт.)
Момент заключения договора определяетсямоментом получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, за исключениемслучаев, когда для заключения договора необходима также передача имуществаи/или государственная регистрация договора. (выделено нами – Авт.).
2. Существенными являются условия опредмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актахкак существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все теусловия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно бытьдостигнуто соглашение.
Статья 433. Способ и порядок заключениядоговора
1. Договор заключается посредствомнаправления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта(принятия предложения) другой стороной.
2. Стороны вправе заключить договорпутем безоговорочного присоединения к предложенным условиям договора (ст. 428)либо путем проведения торгов (ст. 447 — 449).
В случаях, когда обязанность заключитьдоговор предусмотрена законом, договор заключается в обязательном порядке,предусмотренном ст. 445 настоящего Кодекса». (Выделено нами – Авт.).
Предложенное изложение правовых нормустраняет неоправданное дублирование содержания рассматриваемых статей, а такжепозволяет упорядочить использование в Кодексе категорий «способ» и «порядок»заключения договора.
И еще одно несоответствие в ГК, обращающее на себя внимание.Название ст. 443 «Акцепт на иных условиях» полностью опровергается еесодержанием: «… ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложенов оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и вто же время новой офертой».[48]
Что касается договоров международной купли – продажи товаров, тонормы ГК РФ, регулирующие заключение договора, в основном совпадают сположениями Венской конвенции. Отличия, имеющие практическое значение, состоятв следующем.
Во — первых, ГК РФ (п. 2 ст. 434) охватывает как случаи, когда договорзаключается путем обмена офертой и акцептом, так и случаи, когда он оформляетсяединым документом. Конвенцией второй случай не предусмотрен. Сложиласьустойчивая судебно-арбитражная практика, признающая, что и при оформлениидоговора путем подписания единого документа его заключение регулируетсяправилами Венской конвенции, коль скоро она применима к конкретным отношениям.
Во — вторых, презюмируется безотзывность оферты (ст. 436), в томчисле и для случая, когда в ней не определен срок для акцепта, что следует изсистематического толкования ряда положений ГК РФ (ст. ст. 435, 436 и п. 1 ст.441).
В — третьих, акцепт в силу ст. 438 ГК РФ должен быть полным ибезоговорочным. Следовательно, если ответ содержит дополнительные или отличныеусловия, которые существенно не меняют условий оферты, он тем не менеепризнается не акцептом, а встречной офертой.
В — четвертых, в ГК РФ по-иному, чем в Конвенции, регулируетсявопрос об условиях этого договора, признаваемых существенными, т.е. при наличиисоглашения по которым договор признается заключенным. В соответствии с п. 3 ст.455 к ним отнесены наименование и количество товара: договор безусловно долженпозволять их определить. Вместе с тем договор купли-продажи в кредит с условиемо рассрочке платежа считается заключенным (п. 1 ст. 489), если в нем наряду сдругими существенными условиями договора купли-продажи указаны цена товара,порядок, сроки и размеры платежей.[49]
Большое разнообразие способов заключения контрактов на поставкитоваров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальныхнужд предусмотрено в Законе о размещении заказов.[50] В периодических изданиях[51] высказываются мнения, чтоновый закон не только не вывел регулирование данных отношений на новый уровень,но наоборот, «содержит в себе ряд положений, которые… неоправданно усложняютпроцедуру госзаказа».[52] Остановимся на них подробнее.
В соответствии со ст. 10 Федерального закона «О размещении заказовна поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных имуниципальных нужд» размещение заказа может осуществляться:
1.  Путем проведения торгов вформе конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2.  Без проведения торгов(запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), натоварных биржах).
Запрос котировок цен. Достаточно простая ранее процедура в светенового Закона приобрела черты громоздкого и усложненного процесса. Законодательфактически поставил запрос котировок в один ряд с конкурсами и аукционами,обязав государственного заказчика размещать в официальных печатных изданиях ина официальном сайте уполномоченного органа, в связи с чем процедура закупкидля государственных заказчиков значительно усложнилась на практике.
Здесь не «спасает ситуацию» даже новелла о так называемыхмикрозакупках, поскольку, выведя такие закупки для государственных нужд насумму менее 60000 рублей из сферы действия Закона, законодатель нерегламентировал подробно, как часто можно к таким микрозакупкам (одноименнойпродукции) прибегать — то ли раз в год, то ли раз в неделю.
Конкурсы. Что касается проведения открытого конкурса, то новая егопроцедура не заслуживает, на взгляд автора, статуса позитивной новеллы,поскольку отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление начальнойцены торгов (нецелесообразное появление, поскольку устанавливать цену долженпоставщик, а не заказчик), отсутствие права заказчика на отклонение всех заявок(в первую очередь на стадии оценки и сопоставления заявок), жесткие ограничениясроков рассмотрения (10 дней) и оценки (10 дней) поступивших заявок, а такжеликвидация разрыва во времени между окончанием срока подачи заявок и их вскрытиемзначительно усложняют процедуру и наполняют потенциальными возможностямипутаницы в верном применении такого способа размещения заказа длягосударственных и муниципальных нужд.
Кроме того, в новом Федеральном законе отсутствуют нормы,закрепляющие конфиденциальность работы конкурсной комиссии, что негативносказывается на объективности принимаемых решений и не способствуетдополнительной «прозрачности» процедуры размещения государственного заказа.
Аукцион. Новый способ размещения заказов для государственных имуниципальных нужд, не предусматривавшийся ранее действовавшимзаконодательством, имеет ряд недостатков, к которым можно отнести следующие.
Во — первых, это фактическое завышение начальной цены заказчиком всвязи с тем, что игра на аукционе ведется «на понижение». В итоге заказчиквынужден изначально делать начальную цену гораздо выше сложившейся рыночной, ипобедителем вполне может стать претендент, предложивший цену хотя и наименьшуюсреди всех других претендентов, но завышенную по сравнению с реальной рыночнойценой.
Как следствие — цель экономии бюджетных средств не достигается.
Во — вторых, поскольку у правил проведения аукциона много общего справилами проведения конкурса, то он одновременно включает в себя и некоторыесущественные недостатки, которые уже были изложены автором при анализе конкурсакак способа размещения госзаказа.
Закупка у единственного поставщика. С одной стороны, исключивнеобходимость согласования такого рода закупок с уполномоченным органом изакрепив все случаи возможности применения подобной процедуры, с другойстороны, законодатель не включил в текст закона достаточно четких критериев.Отсутствие такой четкости в критериях ведет к значительным сложностям впрактическом применении действующего законодательства, что, в свою очередь,требует его совершенствования путем внесения изменений и дополнений.
Что же касается размещения заказов на товарных биржах, то даннаяпроцедура пока что является «мертвой нормой», поскольку механизм ее реализацииотсутствует. Практика применения данного способа должна будет показать в полноймере ее целесообразность, но до издания соответствующих нормативных актовговорить о положительных и отрицательных сторонах указанной процедуры непредставляется возможным.
Подводя итог, следует отметить, что принятый закон… хотя и носитпрогрессивный характер, во многом отвечает требованиям сегодняшнего дня, однакоеще далек от совершенства и требует дальнейшей доработки с участием научных ипрактических работников.[53]
При заключении договоров посредством конклюдентных действий такжевозникают спорные моменты.
В связи с тем, что конклюдентные действия требуют от контрагентасделать заключение о воле другой стороны заключить договор, в судебной практикеиногда возникают споры о том, выразило ли лицо волю на заключение договора илинет.
Пример. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починкепротекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоженаходятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинитьих тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объемпроизводимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета заработу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. Врезультате судебного разбирательства г-н Ричардсон вынужден был оплатить всюстоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб.
При характеристике конклюдентных действий следует отметить, что ГКРФ удачно сформулировал сферу применения выражения воли посредствомконклюдентных действий[54]. Дело в том, что ГК РСФСР 1964 г.[55] формулировал этоположение недостаточно удачно: «Сделка, для которой законом не установленаопределенная форма, считается совершенной также, если из поведения лицаявствует его воля совершить сделку».
«Удачность» формулировки ст. 158 ГК РФ заключается также и в том,что в ней подчеркивается связь конклюдентных действий с устной формой сделки:на конклюдентные действия распространяются правила, регулирующие устную формусделки. В юридической науке часто подчеркивается, что к сделкам, заключеннымпосредством конклюдентных действий, необходимо применять правила, относящиеся кустным сделкам: жесты, движения, действия могут быть приравнены к словам;правила же, регулирующие письменные сделки, фактически не могут бытьраспространены на конклюдентные действия.
Конклюдентные действия в основном могут заменять только устнуюречь (устную форму), однако в ст. 438 ГК РФ предусмотрена возможность акцептаписьменной оферты посредством действий по выполнению указанных в оферте условий(отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплатасоответствующей суммы[56] и т.д.). В случае такого «акцепта действиями» письменнаяформа договора считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ).
Пункт 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и ПленумаВысшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах,связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[57] устанавливает, что дляпризнания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требуетвыполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификацииуказанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту(в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях,указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок.
Однако Л. Андреевой высказано мнение, что согласно ст. 438 ГК РФакцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме в установленный дляее акцепта срок.
Л. Андреева приводит следующие аргументы: «Так, если в офертесодержится просьба о поставке 100 т определенной продукции и акцептант отгрузитв указанный для акцепта срок 20 т, то согласно совместному разъяснению этидействия будут считаться акцептом и соответственно договор — заключенным.Однако согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты вполном объеме. В данном же случае без письменного извещения акцептанта сложноустановить, намерен ли субъект — акцептант отгрузить оставшееся количествопродукции».
Независимо от «юридической обоснованности» разъяснений высшихсудебных инстанций участникам оборота необходимо учитывать эти разъяснения всвоей деятельности. Поэтому участники оборота должны себя обезопасить отслучаев, подобных примеру, приведенному Л. Андреевой:
1.        Необходимопринять меры по обеспечению доказательств направления оферты акцептанту иполучения этой оферты акцептантом (например, направление оферты с курьером вдвух экземплярах с тем, чтобы на одном экземпляре уполномоченное лицоакцептанта расписалось о получении оферты). Иначе недобросовестный контрагентможет отгрузить, например, 20 т товара вместо 100 т, добросовестный участникоборота примет данный товар, надеясь на поставку оставшихся 80 т, анедобросовестный контрагент, выждав определенный период времени, потребуетоплаты товара по рыночной цене и уплаты процентов за пользование чужимиденежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Причем недобросовестный контрагент будетнастаивать, что отгрузка товара была офертой посредством конклюдентныхдействий, которую добросовестный контрагент акцептовал, приняв товар. НаличиеАктов о приемке товара будет являться письменным доказательством совершениясделки. Безусловно, получение первоначальной оферты недобросовестный контрагентбудет отрицать.
2.        Воферте всегда необходимо указывать срок для ее акцепта. Понятие «нормальнонеобходимого времени» для акцепта оферты, в которой не указан срок для ееакцепта (ст. 441 ГК РФ), вносит слишком много неопределенности для оферента испособствует возникновению споров.
При анализе правила ст. 438 ГК РФ следует всегда помнить, что оноотносится также и к изменению договора: письменный договор может быть измененпосредством письменного предложения, с одной стороны, и исполнения измененногодоговора, с другой стороны. Продолжая исполнять или принимать исполнение такогоодносторонне измененного договора, участник сделки может, сам того не желая,выразить свое согласие на произведенные изменения договора.
Пример. Между двумя акционерными обществами — поставщиком ипокупателем — был заключен договор поставки нефтепродуктов, в соответствии скоторым поставка должна была осуществляться отдельными партиями. Срок поставкикаждой партии указывался в договоре. При этом покупатель обязался производить100% — ную предварительную оплату каждой партии за определенный срок доосуществления ее поставки.
Перед поставкой первой партии покупатель направил поставщикутелеграмму, в которой сообщал о получении кредита для оплаты нефтепродуктов всоответствии с заключенным договором и просил начать передачу нефтепродуктов.
Поставщик осуществил поставку первой партии, но в дальнейшемприостановил поставку оставшейся части нефтепродуктов в связи с неисполнениемпокупателем договора в части предварительной оплаты.
После того как истекли сроки поставок, указанные в договоре,покупатель обратился в арбитражный суд с иском к продавцу о взыскании штрафныхсанкций за просрочку передачи нефтепродуктов и обязании ответчика отгрузитьоставшуюся часть нефтепродуктов в натуре.
Несмотря на то, что соглашение об изменении условий договорасторонами не заключалось, хотя из текста договора следовало, что все изменениядолжны быть оформлены письменно, арбитражный суд первой инстанции, оцениваяповедение каждой из сторон при исполнении спорного договора, сделал вывод отом, что фактом поставки без предварительной оплаты первой партиинефтепродуктов стороны исключили условия договора о предварительной оплате.Учитывая изложенное, суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме.
О сложности таких дел свидетельствует тот факт, что ПрезидиумВысшего Арбитражного Суда РФ дважды рассматривал это дело и направлял его впервую инстанцию на новое рассмотрение.
Полагаем, что участникам оборота, дабы избежать подобных проблем,необходимо воспользоваться правилом п. 1 ст. 452 ГК РФ: «Соглашение обизменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор,если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота невытекает иное». В договоре, заключаемом в простой письменной форме, необходимобудет указать, что любые изменения такого договора могут совершаться только внотариальной форме. В этом случае конклюдентные действия сторон по изменениюдоговора не будут иметь никакого правового значения, т.к. исходя из ст. ст. 434и 438 ГК РФ акцепт может заменять конклюдентными действиями только простуюписьменную форму договора, а не нотариальную. Безусловно, высказаннаярекомендация ведет к усложнению оборота и является приемлемой только в томслучае, если при заключении договора стороны не предполагают его изменение вдальнейшем.[58]
Ритмсовременной экономики заставляет участников рынка активно использоватьИнтернет, факс и прочие средства оперативной связи не только для веденияобычной деловой переписки, но и при заключении сделок.[59]
Например,кредитные организации предоставляют широкий спектр стандартных контрактов наосуществление услуг в электронной форме: по переводу денежных средств, сделкамс ценными бумагами и валютой; проведению платежей и расчетов с помощьюпластиковых карт, банковским операциям, осуществляемым клиентаминепосредственно с компьютера в доме или офисе. Следует отметить и рост числанормативных актов, регулирующих заключение сделок в электронной форме: ТиповойЗакон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» (2001 г.), Директива ЕвропейскогоСоюза «Об электронных подписях» (1999 г.), Закон США «Об электронных подписях вглобальной и национальной торговле» (2000 г.) (Шамраев А. «Электронная подпись:вопросов пока больше, чем ответов», Коллегия. 2002. № 2. С. 14 — 15;Соловяненко Н. «Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципыправового подхода», «Хозяйство и право». 1997. № 6 — 7.).[60]
Электронная торговля не является особым видом торговли. Ее можнорассматривать как своеобразный способ заключения сделок путем использованияинформационных технологий. В документах ВТО под электронной торговлейпонимается производство, реклама, продажа и распространение товаров сиспользованием телекоммуникационных сетей [61]
Обмен документами по факсимильной, электронной и иным видам связикак способ заключения договора несет в себе определенные сложности.Законодатель по этому вопросу оказался немногословен, а судебная практиканемногочисленна и противоречива.
ГК РФ допускает возможность заключения договора путем обменадокументами посредством электронной связи, при условии, что используемый способсвязи позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны подоговору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В частности, признанным законодательно средством, позволяющимдостоверно установить создателя электронного документа в информационной системеобщего пользования, является электронная цифровая подпись (ЭЦП).[62]
ЭЦП представляет собой набор байтов, который является результатомработы программы генерации цифровой подписи. ЭЦП обладает двумя основнымисвойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может бытьудостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только сним. ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и закрытый ключподписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушенияподлинности этой подписи.[63]
Общие правила, регулирующие порядок и условия использования ЭЦП,установлены ФЗ РФ от 10.01.2002 № 1 — ФЗ «Об электронной цифровой подписи».
Не вдаваясь в содержание названного Закона, стоит отметить, чтоэлектронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значениетолько при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи(документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участникуинформационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровойподписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи).
Если стороны предварительно в письменном виде, например вгенеральном соглашении, договорились об использовании ЭЦП при совершениипоследующих своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров,третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную ЭЦП, заключенной.
Однако для того чтобы такая сделка была признана юридическизначимой, стороны должны правильно оформить договор об использовании ЭЦП.Условия и порядок электронного документооборота, а также использования ЭЦПстороны должны четко прописать в договоре.
Электронная цифровая подпись позволяет организациям практическимгновенно, вне зависимости от времени суток и расстояний, заключить сделку или,например, передать поручение в банк о переводе денег. Если возникнут спорымежду контрагентами (допустим, о наличии договора или об отдельных условиях),они могут быть разрешены при помощи доказательств, заверенных ЭЦП. В том числеи в судебном порядке.[64]
Интересен п. 2 ст. 4 Закона «Об электронной цифровой подписи»:«… электронный документ с ЭЦП имеет юридическое значение при осуществленииотношений, указанных в сертификате ключа подписи». Как справедливо отмечает А.Шамраев, в связи с этим возникают вопросы о необходимости наличия уюридического лица сразу нескольких ЭЦП для подписания электронных документов,порождаемых в рамках различных отношений, а также, например, о соответствииэтому требованию в ситуации смешанного договора (ст. 421 ГК РФ). В результатепотребуется проведение владельцем ЭЦП анализа подписываемых электронныхдокументов на предмет соответствия ЭЦП конкретным правоотношениям илииспользование для одного электронного документа нескольких ЭЦП по видамотношений.[65]
Арбитражная практика по вопросам применения ЭЦП при заключениихозяйственных сделок на сегодняшний день не наработана. Возможно, даннаяситуация связана с ограниченностью применения ЭЦП в деловой практике, так какслишком высокие требования к удостоверяющим центрам и «замкнутость» банковскойсистемы, где большинство споров в целях сохранения деловой репутации стремятсяурегулировать до суда.[66]
Но она признает за документами в электронной формедоказательственную силу.
Так, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. №С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно — арбитражной практике»[67] устанавливается, что в договоре между сторонамиоб использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной формедолжна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. Вслучае отсутствия указанной процедуры суд вправе не принимать в качестведоказательств документы, подписанные ЭЦП.
Но насегодняшний день существует еще много различных проблем, требующих разрешения.
Прежде всего,весьма актуальной является задача формирования и закрепления в законе понятийногофункционального ряда («Интернет», «сайт», «официальный сайт», «сервер»,«электронная форма» и др.). Употребление в определенном значении данных имногих иных терминов на практике уже сложилось, однако в законодательномпорядке не определено.
Насущнымипроблемами являются разработка средств защиты информации отнесанкционированного доступа или изменения, воздействия компьютерных атак ивирусов, развитие систем обеспечения безопасности электронногодокументооборота. Кроме того, актуальным является обеспечение пропускнойспособности сети Интернет, достаточной для качественной и надежной передачиинформационного потока и др.
На практикеприменяется также способ заключения договора путем принятия продавцом заказапокупателя к исполнению. Такой способ установления договорных отношений былпредусмотрен в ранее действовавшем законодательстве, в частности в Положении опоставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. Вдействующем ГК РФ данный способ не предусмотрен. Однако для организаций оптовойторговли и организаций — производителей, постоянно осуществляющих регулярныеотгрузки товаров, использование указанного способа весьма удобно. Егоособенность состоит в том, что при направлении покупателем продавцу письменногозаказа на товар от продавца не требуется подтверждения установления договорныхотношений. Но в таких случаях для признания факта заключения договоранеобходимо, чтобы в представленном заказе были предусмотрены все существенныеусловия и сторонам не требовалось бы дополнительного согласования условийдоговора. Согласно п. 2. ст. 438 ГК РФ молчание может быть признано акцептом,только если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежнихделовых отношений сторон, поэтому продавец и покупатель могут предусмотреть взаключенном соглашении такой способ заключения договора. [68]
Проанализировавосновные способы заключения договора, мы можем сказать следующее: те из них,что закреплены в гражданском законодательстве, несмотря на несовершенство егонорм, применяются и в процессе применения недостатки и недочеты устраняютсякоммерческой практикой. Вместе с тем, практика диктует появление такихспособов, которые либо вообще нормативно не урегулированы (принятие заказовпродавцом) либо еще только начинают получать законодательное закрепление(электронная торговля). В тоже время, предложения правоведов – теоретиков ипрактиков, изложенные выше, как нам кажется, могли бы стать опорной точкой длязаконодателя.
/>/>/>/> 
§2 Формы договора:понятие, сущность, виды
С порядком испособом заключения договора неразрывно связана и его форма, поэтому влитературе эти понятия нередко подменяют друг друга – анализируя порядок испособы заключения договора, авторы часто невольно затрагивают и его форму.[69]
Понятие «форма договора» иногда рассматривается как всясовокупность средств и способов изображения, фиксации и передачи договорнойинформации, а сам термин «форма договора» обобщенно характеризует совокупностьдействий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорныеотношения на определенных условиях. Сторонники такой позиции применительно кзаключению договора в надлежащей форме различают форму оферты, форму акцептаоферты и формы действий, совершаемых с целью конкретизации содержания договора,внесения в него изменений, фиксации и урегулирования возникших между сторонамиразногласий (См., например: Хохлов С.А. Правовое обеспечение выборапредприятиями надлежащей формы хозяйственных договоров // Правовые средствареализации самостоятельности и инициативы производственных объединений и предприятий.Свердловск, 1986. С. 47 — 55.)
Такой подход охватывает, по существу, все требования,предъявляемые законодательством к порядку заключения договора, включая способыдостижения сторонами соглашения по условиям договора и стадии его заключения.[70]
Косвенно это подтверждается и высказываниями И.В. Матвеева,который выделяет три разновидности устной формы сделки:
1.        Словесная(контрагенты договариваются обо всех существенных условиях сделки в устнойформе);
2.        Конклюдентныедействия (из поведения контрагента явствует его воля совершить сделку,например, при приобретении товара через автомат);
3.        Молчание(признается формой сделки (выражением воли совершить сделку) лишь в случаях,предусмотренных законом или соглашением сторон, например, согласно ст. 999 ГКРФ молчание комитента в течение 30 дней считается принятием им отчетакомиссионера).[71]
Две из них (конклюдентные действия и молчание) рассматривалисьвыше как способы заключения договора, поэтому во избежание путаницы в понятияхмы возьмем за основу определение, представленное в законе, то есть будемпонимать под формой сделки способ выражения воли сторон. Именно такоеопределение формы сделки чаще всего встречается в литературе.[72]
Юридическое значение формы сделки состоит в следующем: во — первых, она фиксирует волеизъявление ее контрагентов; во — вторых, она являетсядоказательством заключения договора либо возникновения иного правоотношения; в- третьих, она представляет собой одно из условий действительности сделок.[73]
Кроме того, М.Н. Илюшина выделяет другие аспекты значения формысделки:
Во — первых, форма договора имеет значение для определения моментазаключения договора и соответственно для возникновения прав и обязанностейсторон.
Во — вторых, для определения момента возникновения права на вещь.Известно, что момент возникновения права собственности по договору связанпрежде всего с передачей вещи (ст. 223 ГК РФ). Именно поэтому вопрос опередаче, ее факте, способе, достаточности формы имеет существенное значениекак с точки зрения вещно-правовых отношений (возникло или не возникало правособственности), так и с точки зрения отношений обязательственных (исполнена илине исполнена обязанность передать, состоялся ли предмет договора). По мнениюряда авторов, современное право должно отказаться применительно ко всемконсенсуальным договорам от ритуальной символики и вопрос о наличии илиотсутствии договора не должен ставиться в зависимость от факта передачи. «Непередача вещи и не уплата цены порождают соответствующие обязанности, а фактсоглашения» (Шибаева Ю.В. Вопросы перехода права собственности в коммерческихдоговорах // Проблемы правового регулирования коммерческой деятельности.Самара, 2001. С. 125.)
В — третьих, для определения момента прекращения обязательств подоговору. Поскольку в силу ст. 309 ГК РФ заключенные договоры подлежатобязательному исполнению, обязательственные отношения сохраняютсянеопределенное время и подлежат защите. Показателен в связи с этим спор, приведенныйв Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 июля 1999 г. № 2935/99.
Как следует из материалов дела, между радиотехническим институтом(заказчиком) и трестом «Мосстрой-43» проектно — строительного объединения«Моспромстрой» заключен договор подряда на капитальное строительство от 28декабря 1990 г. № 8. Подрядчик взял на себя обязательство осуществитьстроительство жилого дома, а заказчик — финансировать строительство.
На основании данного договора подрядчик, заказчик, АООТ «Конкорд»(инвестор) и АООТ «Домостроительный комбинат № 1» (субподрядчик) заключилидоговор от 3 июля 1995 г. о долевом участии в финансировании строительства,который суд обоснованно оценил как самостоятельное обязательство, имеющее цельюпривлечение дополнительных инвестиций на строительство дома за счет участниковуказанного четырехстороннего соглашения. Согласно п. 3 договора подряда от 28декабря 1990 г. № 8 и п. 2.3 договора о долевом участии в финансированиистроительства от 3 июля 1995 г. оплата выполненных работ осуществляетсязаказчиком, т.е. радиотехническим институтом. Судебная инстанция пришла ксовершенно верному выводу, что, поскольку договор подряда не был вустановленном порядке прекращен или переоформлен и в силу ст. 309 ГК РФподлежит обязательному исполнению, денежные обязательства заказчика передподрядчиком по этому договору сохранились и после заключения четырехстороннегосоглашения.[74]
Сделки совершаются в устной и письменной форме. Одни авторывыделяют три разновидности письменной формы сделки – простую, нотариальную иподлежащую государственной регистрации,[75] другие – только две:простую и нотариальную. «Государственная регистрация сделок не отнесена закономк отдельной разновидности формы сделок. Однако в связи с тем, что ей подлежатсделки, требующие простой письменной формы, а некоторые из них (ипотека,пожизненное содержание с иждивением и др.) — еще и нотариального удостоверения,можно говорить о том, что акт государственной регистрации сделки представляетсобой дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к надлежащемусоблюдению письменной формы сделки».[76] Мы согласимся с позициейИ.В. Матвеева, так как она основана положениях ГК (ст. 158 п.1).
По общему правилу «сделка, для которой законом или соглашением сторонне установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может бытьсовершена устно» (ст. 158 п.1ГК).
Специальные правила устанавливают, что «если иное не установленосоглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самомих совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальнаяформа, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет ихнедействительность. Сделки во исполнение договора, заключенного в письменнойформе, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречитзакону, иным правовым актам и договору» (ст. 158 п.2 и 3 ГК).
Пословам И.В.Матвеева, устанавливаявозможность совершения сделок в устной форме, законодатель стремится купрощению юридического оформления волеизъявления контрагентов, особенно когдаданные сделки касаются выполнения мелких бытовых операций, не связанных сосуществлением предпринимательской деятельности.[77]
Далее он продолжает: «Вместе с тем приходится констатировать и то,что в настоящее время основная форма сделок — письменная, что объяснимо целымрядом факторов.
Во — первых, в условиях становления рыночных отношений и развитиягражданского оборота в Российской Федерации еще сравнительно мала степеньдоверия между участниками сделок, особенно носящих предпринимательскийхарактер.
Во — вторых, письменная форма сделки позволяет более четкосформулировать основные условия юридических действий контрагентов и тем самымизбежать расплывчатости и неконкретности, которые могут иметь место в случаеустной договоренности.
В — третьих, именно при заключении договора — сделки в письменнойформе возможен (в допустимых законом случаях) отход контрагентов отдиспозитивных норм гражданского законодательства и урегулированиесоответствующих отношений по воле сторон. При устной же форме сделкиконтрагенты фактически лишены возможности определять своим соглашением иное, ик их действиям будут всегда применяться только положения законодательства.
В — четвертых, необходимость письменного оформления договорныхотношений способствует правильной хозяйственной отчетности субъектовпредпринимательской деятельности и одновременно надлежащей реализациифискальной функции налоговых органов».[78]
М.И. Семенов в свою очередь выделяетследующие преимущества письменной формы сделки:
1.        Письменная форма приучает участников гражданского оборота кпорядку, точному выражению своей воли;
2.        Лучше, чем устная, способствует выяснению подлинного содержаниясделки: память человека всегда менее устойчива, нежели «память» того документа,в котором стороны письменно закрепят свою волю;
3.        Наиболее точно закрепляет содержание сделки во времени;
4.        Позволяет проверить подлинность документа и облегчаетосуществление контроля за законностью сделки;
5.        Дает возможность иметь несколько идентичных экземпляров документа,в которых воплощена сделка;
6.        Приводит к рассмотрению проблем, о которых стороны и недогадывались бы при заключении договора в устной форме;
7.        Предотвращает от преждевременного и необдуманного поведения,выполняет функцию подтверждения «серьезности намерений».
Он так же упоминает и о ее недостатках:«…не следует забывать и о недостатках письменных формы сделок: трате времени,замедлении оборота, иногда денежным потерях (особенно при нотариальномудостоверении) и др. Л. Эннецеркус справедливо считает, что еще однимнедостатком письменной формы сделки является то, что честный контрагентподпадает под власть нечестного, т.к. лицо добропорядочное считает себясвязанным даже неформальным обещанием, тогда как недобропорядочный человек безстеснения ссылается на недействительность сделки ввиду несоблюдения ее формы». [79]
В простой письменной форме заключаются договоры между юридическимилицами, юридическими лицами и гражданами и между гражданами на сумму,превышающую не менее чем в десять раз установленный законом МРОТ, а в случаях,предусмотренных законом, — независимо от суммы сделки (ст. 161 ГК).
Сущность письменной формы раскрывается в ст. 160 ГК РФ, гласящей,что совершение сделки в письменной форме обычно происходит «путем составлениядокумента, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами,совершающими сделку или должным образом уполномоченными лицами». Данная формасделки может предусматривать и обмен документами посредством почтовой,телетайпной или иной связи. Законом и иными правовыми актами либо соглашениемсторон могут устанавливаться дополнительные требования к письменной формесделки (например, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью ит.д.). Здесь следует заметить, что в ряде норм ГК РФ законодатель, указывая нанеобходимость соблюдения письменной формы сделки, дает контрагентам возможностьвыбора ее воплощения. Например, заключение договора банковского вклада согласност. 836 ГК РФ может быть удостоверено сберегательной книжкой, сберегательнымили депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом,отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом,установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми вбанковской практике обычаями делового оборота). И все-таки в ряде случаев(например, при указании на требования заключения договора аренды здания илисооружения (п. 1 ст. 651 ГК РФ)), законодатель императивно требует составленияединого документа, подписанного сторонами.[80]
В соответствии с п.1 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделкиосуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписинотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такоенотариальное действие.[81]
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделокс ним — юридический акт признания и подтверждения государством возникновения,ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимоеимущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации[82].
В соответствии с п.1 ст. 131 ГК право собственности и другиевещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение,переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Единомгосударственном реестре.
При совершении сделок с недвижимостью следует учитывать, что взаконе могут содержаться требования о необходимости государственной регистрациисамого договора по передаче недвижимости (именно с момента такой регистрации онвступает в силу). Закон также может требовать обязательную государственнуюрегистрацию перехода права на недвижимость, причем в ряде случаев оба видарегистрации друг друга не исключают.
Например, купля — продажа нежилой недвижимости (за исключениемпредприятий) согласно п. 1 ст. 551 ГК РФ требует государственной регистрациилишь перехода прав на нее, но не самого договора. Купля — продажа жилыхпомещений в соответствии с п. 2 ст. 558 ГК РФ требует государственнойрегистрации договора, но не перехода права собственности. А вот в случаепродажи предприятия требуется и государственная регистрация договора (п. 3 ст.560 ГК РФ), с момента которой у сторон возникают соответствующие права иобязанности, и государственная регистрация перехода права собственности напредприятие (п. 1 ст. 564 ГК РФ). Подобным правилам согласно п. 2 ст. 567 и п.2 ст. 1017 ГК РФ подчиняются соответственно договоры мены и доверительногоуправления имуществом.
В остальных случаях речь идет лишь о государственной регистрациидоговоров с недвижимостью, направленных на приобретение вещных прав на нее. Чтоже касается приобретения обязательственных прав на недвижимое имущество, топодобные сделки подлежат государственной регистрации только в случаях,указанных в законе. Речь идет о договоре об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ),договоре аренды здания и сооружения, заключенном на срок не менее года (п. 2ст. 651 ГК РФ), договоре аренды предприятий (п. 2 ст. 658 ГК РФ) и др. Вместе стем не подлежат государственной регистрации такие сделки с недвижимостью, какдоговоры аренды зданий и сооружений, которые заключены на срок менее одногогода, аренды транспортных средств (воздушных и морских судов, судов внутреннегоплавания и космических объектов).
Законом может быть установлена государственная регистрация каксделок с движимым имуществом определенных видов (п. 2 ст. 164 ГК РФ), так исделок с другими объектами гражданских правоотношений. Например, п. 2 ст. 13Патентного закона Российской Федерации от 23.09.92 г. № 3517-1 установленаобязательная государственная регистрация лицензионных договоров в патентномведомстве РФ.
Следует заметить, что стороны сделки не имеют права требоватьгосударственной регистрации сделки, если это прямо не предусмотрено вдействующем законодательстве, как в случае с нотариальным удостоверением.[83]
Форма договора может быть определена по соглашению сторон. Причемв этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуетсясоответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнутосоглашение об определенной форме договора, этот договор будет считатьсязаключенным лишь после совершения на тексте договора удостоверительной надписинотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такоенотариальное действие.[84]
Для урегулирования вопроса о форме международных коммерческих контрактовв национальном законодательстве используется упоминаемая ранее привязка«наиболее тесной связи».
Существует две формы международного коммерческого контракта — устная и письменная. Устная форма предполагает наличие устной договоренностисторон о заключении контракта. Письменная форма предусматривает фиксациюволеизъявления сторон на материальном носителе, под которым понимается какналичие единого документа, подписанного обоими контрагентами, так и сообщения,переданные по телеграфу, телефаксу, телетайпу и т.д. Венская конвенция ООН 1980г. допускает заключение международного коммерческого контракта в любой форме, втом числе и в устной (ст. 11). В силу этой статьи факт заключения контрактаможет доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однакоиз этого правила сделано очень важное исключение, учитывающее предусмотренноенекоторыми национальными законодательствами, в том числе и российским,требование об обязательности письменной формы. Государство — участникКонвенции, законодательство которого требует обязательной письменной формымеждународного коммерческого контракта, в любое время может сделатьсоответствующее заявление (ст. 12) [85].
В этом случае, если хотя бы одна из сторон контракта имеет своекоммерческое предприятие в государстве, сделавшем такое заявление, к данномуконтракту не будут применяться положения Конвенции, допускающие применение неписьменной, а любой иной формы. Только в письменной форме в такой ситуациидолжны совершаться как сам контракт или его прекращение соглашением сторон, таки оферта, акцепт или любое иное выражение намерения.[86]
В третьей части ГК РФ имеется несколько норм о применении права вотношении формы сделки. Две из них (п. 1 и п. 3 ст. 1209) содержат общиеправила о применении права к сделкам, а одна (п. 2 ст. 1209) — специальныеправила о форме внешнеэкономических сделок.
Основная норма содержится в п. 1 ст. 1209. Она гласит:
«Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однакосделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительнойвследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Изэтого правила следует, что форма сделки, совершенной за границей, должнаотвечать либо требованиям, установленным правом места совершения сделки, либотребованиям нашего закона.
Согласно п. 3 ст. 1209 «форма сделки в отношении недвижимогоимущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношениинедвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РоссийскойФедерации, российскому праву».
Последнее правило, как отмечалось в комментариях (М.Г. Розенберг),носит двусторонний характер, поскольку оно определяет применимое право вотношении формы сделки на недвижимое имущество, находящееся как в России, так иза границей. Это означает, что если оно находилось в России, то применениюподлежит российское право, а если за рубежом, то право государства его местонахождения.Однако из этого правила сделано важное изъятие: в случае, когда недвижимоеимущество внесено в государственный реестр в России, форма сделки в отношениитакого имущества подлежит определению по российскому праву, независимо от того,где это имущество находится.[87]
Согласно п. 2 ст. 1209 третьей части Гражданского кодекса РФ от 26ноября 2001 г. форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторонкоторой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от местасовершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях,когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскуюдеятельность физическое лицо, личным законом которого является российскоеправо.[88]
Говоря о форме договора нельзя не сказать о последствиях еенесоблюдения. Несоблюдение устной формы не влечет никаких последствий.
Юридические последствия несоблюдения простой письменной формысделки по словам И.В. Матвеева сводятся законодателем к двум позициям.
Во-первых, несоблюдение простой письменной формы сделки согласноп. 1 ст. 162 ГК РФ лишает стороны права в случае спора ссылаться вподтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает ихправа приводить письменные и другие доказательства (общее последствиенесоблюдения простой письменной формы сделок).
Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ это влечет недействительностьсделки в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон (специальныепоследствия несоблюдения простой письменной формы сделок).
В первом случае мы имеем дело лишь с отказом государства защищатьправа участника сделки, который фактически нарушил предписание гражданскогозаконодательства о необходимости соблюдения соответствующей формы сделки и неможет предъявить иных доказательств факта сделки и ее условий, кромесвидетельских показаний, но не с недействительностью сделки[89].
По мнению В. Кудашкина, существуют четыре основания для признаниявнешнеэкономических сделок юридически недействительными. Они связаны снарушением требований к содержанию сделок; к правоспособности и дееспособностисторон; к соответствию волеизъявления подлинной воле; к форме сделки и еегосударственной регистрации (см.: Кудашкин В. Недействительность внешнеторговыхсделок // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 102 — 108).
М.П. Бардина полагает, что действительность внешнеэкономическойсделки определяется на основе целого комплекса критериев, включающегоспособность лица к совершению сделки, соответствие воли лица и волеизъявления,соблюдение формы сделки и соответствие содержания сделки закону. Очевидно, чтоне все вопросы, которые могут возникать при определении действительностисделки, регулируются только обязательственным статутом сделки и только правомодной страны. При разрешении вопроса о недействительности внешнеэкономическойсделки вопрос о применимом праве решается в зависимости от того, порок какогоэлемента сделки является причиной ее недействительности и, следовательно, можетпривести к применению права разных государств (см.: Бардина М.П. Некоторыеаспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок (отсутствиеправоспособности и превышение полномочий) // Богуславский М.М., Светланов А.Г.Международное частное право: современная практика. Сборник статей. М., 2000. С.71 — 72).[90]
Из всего вышесказанного можно сделать вывод: на данный моментотношения между участниками товарооборота, если хотя – бы один из них –российское лицо, оформляются письменно, что объясняется, во – первых,императивными требованиями российского законодательства (международные нормы вэтом отношении более лояльны), во – вторых, отсутствием достаточной степенидоверия между участниками, в третьих – преимуществами письменной формы.

/>Заключение
Завершаясопоставление категорий «коммерческий договор» и «гражданский договор» поуказанным критериям, на основе изученной литературы, можно сделать следующиевыводы:
1.           Характеризуюткоммерческий договор следующие признаки: хотя бы один из субъектов договора –предприниматель, то есть лицо, главная цель которого — систематическоеизвлечение прибыли из своей деятельности; договор заключается с цельюреализации товара, то есть доведения его до потребителя.
2.           Скоростьобращения товаров в мире и на территории РФ неизмеримо высока (и будет расти,так как человечество потребляет все больше и больше), этим диктуется появлениебольшого разнообразия способов установления экономических связей. Эти способыне всегда в полной мере отражены в национальном законодательстве, то естьразвитие коммерческих правоотношений опережает законотворческий процесс.
3.           Правовоерегулирование товарооборота осуществляется на основе национальногозаконодательства, но наиболее эффективными средствами, отвечающими реальности,являются обычаи делового оборота. Значительную роль играют судебные прецедентыи нормы интернационального характера. Все они восполняют пробелы национальногозаконодательства, устраняют его противоречия, способствуют егосовершенствованию.
4.           Такженеобходимо заметить, что международные нормы при регулировании коммерческихотношений предоставляют их участникам значительную степень свободы, отличаютсябольшей гибкостью, по сравнению с нормами российского законодательства. Вчастности, по вопросам формы и способов заключения договора.
5.           Крометого, между учеными – теоретиками и практиками до сих пор продолжается полемикапо вопросу о необходимости принятия торгового (предпринимательского) кодексаРоссийской Федерации.
Хотя наданный момент понятия «коммерческий договор» и «гражданский договор»соотносятся как частное и общее, «гражданское право своим происхождением иразвитием обязано в первую очередь торговле. Потребности регулирования товарныхрыночных отношений оказывают определяющее воздействие на развитие гражданскогоправа, основных его институтов. По выражению известного английского ученого –юриста В. Ансона «договорное право является детищем торговли». Это означает,что главное регулирующее средство гражданского права – договор возникло исформировалось под воздействием потребностей торгового оборота.[91]
Приведенныевыше точки зрения подтверждают то, что коммерческое право в рамках гражданскогоправа занимает особое место, регулируя товарооборот — один из двигателейразвития общества, а коммерческий договор здесь – главный и наиболее гибкийинструмент, чутко реагирующий на все требования практики и благодаря этомуспособствующий совершенствованию договорного права в целом.

/>Библиография
/>I. Номативные источники
1.    Гражданский кодекс Российской федерации (часть первая) от30.11.1994 N 51-Ф, (ред. от 21.07.2005), «Консультант +».
2.    «Конвенция Организации Объединенных наций о договорахмеждународной купли – продажи товаров» СПС «Консультант +»
3.   Комментарийк Федеральному закону «Об основах государственного регулирования внешнеторговойдеятельности» (постватейный), Н.Ф. Данилова, Е.Ю. Сидорова, «Юстицинформ»,2005.
4.   Комментарийк ГК РФ части первой (постатейный) Изд. 2-е, испр.и доп., Отв. Ред. д.ю.н.,профессор О.Н. Садиков – м.: Юридическая фирма «Контракт»; Изд – во «Инфра М»,2003.
5.    Комментарий к Закону РФ«О таможенном тарифе» (постатейный), А.Н. Козырин, Т.Н. Трошкина. Подготовлендля Системы Консультант Плюс, 2004.)
/>II. Монографии и учебники
1.   Коммерческоеправо России: учебник / Л.В. Андреева. – М.: Волтерс Клувер, 2006.
2.   «Международноечастное право», Учебник, (издание пятое, переработанное и дополненное), М.М.Богуславский, Юристъ, 2005.
3.   «Договорноеправо. Общие положения» Книга 1, издание 3-е, стереотипное, М.И. Брагинский,В.В. Витрянский, Издательство «Статут», 2001.
4.   ВершининА.П. «Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде». М., 2000.
5.   ДальВ. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450.
6.   Гражданскоеправо. Часть первая: Учебник./ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. – М.: Юристъ,2003.
7.   В.И.Пугинский. Коммерческое право России. Учебник. – М.: Издательство «Зерцало»,2005.
8.   Коммерческоеправо. В 2 ч.: Учебник./Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – 3-е изд.,перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – Ч.1.
9.   М.Г.Розенберг «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовомурегулированию и практике разрешения споров» М.: Статут, 2003 (издание второе,переработанное и дополненное).
10.  Гражданское право / Подред. А.П. Сергеева и Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428.
11.  «Гражданское право».Учебник в 2 томах, тома I и II. (полутом 1). Под ред. Е.А. Суханова (издание второе,переработанное и дополненное), Издательство «Волтерс Клувер», 2004.
/>III. Периодика
1.   «Способыразмещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нуждв свете нового законодательства», О.А. Бортнева, «Налоги» (газета), 2006, № 8.
2.   ГарибянА. «Электронная цифровая подпись: правовые аспекты», «Российская юстиция».1996. № 11.
3.   «Международноекоммерческое право: современные тенденции в развитии», Н.Ю. Ерпылеева, «Право иполитика», 2004, № 11.
4.   «Порядокзаключения договора – движение оферты и акцепта», О.Н. Ермолова, «Гражданскоеправо», 2005, № 4.
5.   «Актуальныевопросы формы сделок и института представительства юридических лиц», М.Н.Илюшина, «Юрист», 2006, № 1.или «Российский судья», 2006, № 2.
6.    Проблемы дефинитивногооформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений», И.В.Москаленко, «Законодательство и экономика», № 12, 2004.
7.   «Недействительностьсделок с пороком формы», И.В. Матвеев. «Современное право», № 9, 2001.
8.   «Международныекоммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика», Т.Н. Нешатаева,«Арбитражная практика», № 5, 2002.
9.   «Обмендокументами как способ заключения договора», С. Помешкин, «ЭЖ-Юрист», 2005, №49.
10.  «Предпринимательствосквозь призму веков», Г.Ф. Ручкина, «Предпринимательское право», 2006, №№ 2, 3.
11.  «Заключение сделокпосредством конклюдентных действий», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 7,2002.
12.  «Письменная формасделок», М.И. Семенов, «Право и экономика», № 8, 2002.
13.  Соловяненко Н.«Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода)»,«Хозяйство и право». 1997. № 6 — 7.
14.  «Современноезаконотворчество в области гражданского права», Е.А. Суханов, «Нотариус», 2006,№ 2.
15.  «К вопросу о понятии «Внешнеэкономическая сделка», Г.Ю. Федосеева,«Журнал российского права», № 12, 2002.
16.  Биржевые сделки с ценнымибумагами», Г.Н. Шевченко, «Право и экономика», 2005, № 7.