Курсовая работа«Комплексный анализгражданско-правового регулирования азартных игр и пари»
Введение
Азартные игры прошли в своем развитии довольнодлительный путь, начиная со времен глубокой древности и вплоть до наших дней,выступая одновременно как основанный на риске способ обогащения и какразновидность досуга. Можно заметить, что изначально отношение к институтамазартных игр и пари со стороны государства и общества проявлялось не сположительной стороны, поэтому развитие получило лишь в публично-правовомрегулировании. И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ имбыло уделено необходимое внимание в рамках гражданско-правового регулирования.
Включая во вниманиесравнительно недавное введение главы 58 в ГК, до сих пор немало поводов длянаучной дискуссии. До настоящего времени в доктрине не сформироваласьклассификация игр и пари, до конца не определена правовая природа этихинститутов и их место в системе гражданского права. Более того, как взаконодательстве, так и в научных трудах отсутствует четкое соотношение игр ипари, а также смежных и сходных с ними институтов гражданского права, таких какпроизводные финансовые инструменты. Дело в том, что исторически игры и париразвивались как правовые институты, функционально базировавшиеся на нормахразных отраслей права и включавшие в себя смежные с ними и ныне претендующие насамостоятельность институты, такие как, в частности, фьючерсный договор, расчетныйфорвард, опционный договор и своповое соглашение[1].
Согласно изменениям,внесенным ФЗ от 24.07.2009 года №211-ФЗ в ФЗ от 24.07.2009 года №211-ФЗ «Огосударственном регулировании деятельности по организации и проведению азартныхигр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РоссийскойФедерации» с 1 июля 2009 года на территории РФ запрещается работа всех игорныхзаведений, кроме специально отведенных для этого четырех зон: Алтайский край;Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовскаяобласть (данные игорные зоны включают в себя часть территории каждого изуказанных субъектов Российской Федерации).
Развитие рыночныхотношений, большой приток иностранных инвестиций стали причиной появления внашей стране все увеличивающегося числа разнообразных производных финансовыхинструментов, требующих самостоятельной законодательной регламентации. Поэтомус 08 февраля 2007 года производные финансовые инструменты получили, наконец,правовую защиту и были отмежеваны от игр и пари путем добавления в ст. 1062ГК РФ пункта два, содержащего по существу положения о правовой защитепроизводных финансовых инструментов.
Значительный вклад в ихрешение внес федеральный закон от 25 ноября 2009 г. №281-ФЗ «О внесенииизменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации иотдельные законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с даннымзаконом существенной корректировке, в плане регулирования ПФИ, подвергся,помимо НК РФ, целый ряд важных федеральных законов, в том числе законы «Обанках и банковской деятельности», «О товарных биржах и биржевой торговле», «Орынке ценных бумаг», «О негосударственных пенсионных фондах», «Обинвестиционных фондах» и «О страховании вкладов физических лиц в банкахРоссийской Федерации».
Тем не менее, каксвидетельствует проведенное исследование, проблемы гражданско-правовогорегулирования игр, пари и производных финансовых инструментов по-прежнемуостаются весьма актуальными. Их решение важно для развития отечественнойэкономики в плане как оптимизации внутреннего рынка ПФИ, так и повышенияинвестиционной привлекательности нашей страны с позиций иностранных партнеров.Это тем более актуально, что в соответствие с одобренной 7 октября 2009 г.Президентом Российской Федерации Концепцией развития гражданскогозаконодательства Российской Федерации «интенсивное развитие экономики вообще ифинансового рынка в особенности требует адекватного этому развитиюрегулирования ценных бумаг и финансовых сделок».
Целью данной работы является проведение комплексногонаучного анализа теоретических и практических проблем, возникающих в процессеорганизации и проведения азартных игр и пари на основе анализа правовых нормотечественного законодательства, регулирующих игорную деятельность.
Для достижения цели поставленыследующие задачи:
– раскрытьпонятие и правовую природу азартных игр и пари;
– исследоватьпризнаки и виды азартных игр и пари;
– установитьоснования возникновения, изменения и прекращения правовых отношений,возникающих в сфере деятельности по организации и проведению азартных игр ипари.
Объектом исследования являются общественныеотношения, возникающие в сфере деятельности по организации и проведениюазартных игр и пари.
Предметом исследования выступают нормыроссийского законодательства, регулирующие отношения, возникающие, изменяющиесяи прекращающиеся в сфере игорного бизнеса.
Теоретическую основуработы составилинаучные труды отечественных и зарубежных ученых, а также специалистов,деятельность которых связана с рассматриваемой сферой.
В частности,общетеоретическую основу данной работы в области правового регулированиядеятельности по организации и проведению азартных игр и пари составили научныетруды видных ученых-цивилистов: М.М. Агаркова, Ю. Барона, Б. Виндшейда,М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.П. Василевской, В.В. Залесского,Р.В. Зотова, О.С. Иоффе, А.Ю. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстогои других.
1.Понятие, признаки и виды азартных игр и пари
Припроведении исследований таких сложных и многогранных явлений, как азартные игрыи пари, необходимо, в первую очередь предпринять попытку дать определениеуказанным понятиям, выявить и показать их отличительные признаки.
Исследованиегражданско-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие при организации ипроведении игр и пари, значительно осложнено в связи с отсутствием вдействующем законодательстве определения указанных понятий. Отсутствиелегального определения понятий «игра» и «пари» в главе 58 ГК РФ отличаетуказанную главу от прочих глав Кодекса, посвященных регламентации различныхвидов договорных конструкций, которые уже в первой статье каждой главы содержатопределение понятия соответствующего договора. Объяснение этому подходуприводилось, в частности, еще в Комментарии к проекту Гражданского уложения,где указывалось, что такие понятия, как игра и пари, являются общеизвестными ине нуждаются в специальном определении. Однако этот аргумент представляетсянедостаточно убедительным, так как правоприменительная практика показывает, чтовопросы о пределах действия каждого из рассматриваемых договоров достаточночасто возникают в разных ситуациях.
Отсутствие вГК РФ легального определения понятий «игра» и «пари» обуславливаетнеобходимость обращения к анализу правовых норм, также к теоретическимисследованиям ученых-цивилистов.
Так,например, А.Ю. Кабалкин указывает: «Термин «игра» имеет несколько значенийи поэтому едва ли можно выразить универсальное его понятие применительно кданным отношениям. В литературе игрой признается обязательство, в силу которогоорганизатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игрезависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качествучастника. Вследствие этого свойство игры является то, что участники могутвлиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако вотличие от игры его участники высказывают диаметрально противоположные позициипо поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступитьнезависимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участникине знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно уже возникло»[2].
Разделяяданную позицию, О.В. Сгибнева отмечала, что «игра – это договор, в силукоторого его участники обещают одному из них определенный выигрыш, которыйзависит от степени ловкости участников, их комбинационных способностей либо втой или иной мере от случая. Таким образом, особенностью игры являетсявозможность участника в процессе игры воздействовать на ее результат. При паритакая возможность исключается, так как предполагается, что одна из сторон,заключивших соглашение, утверждает, а другая, отрицает наличие определенногорезультата, происходящего независимо от них. Следовательно, при париисключается участие сторон в наступлении этих обстоятельств и предполагаетсятолько проверка фактов».
В своюочередь, М.Ю. Неруш определяет игры и пари следующим образом: «игры и парипредставляют собой договоры, заключаемые с целью обогащения либо удовлетворенияличных неимущественных потребностей их участников и не приводят к возникновениюхозяйственных, предпринимательских или коммерческих рисков, совершенных подотлагательным условием».
По мнению Ю.В. Багно,азартная игра – это основанное на имущественном интересе, заключенное междуодним или несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) иорганизатором, имеющим лицензию и (или) между собой соглашение, условия которогоизвестны участникам заранее, а результат зависит как от действий участников,так и от влияния случая; пари – основанное на риске и заключенное между двумяили несколькими участниками (физическими или юридическими лицами) между собойили с организатором соглашение о выигрыше, результат которого зависит отобстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет[3].
Рассмотревнаиболее интересные цивилистические взгляды на определение понятий «игра» и«пари», необходимо обратиться к анализу нормативных источников, регулирующихотношения, складывающиеся в сфере организации и проведения азартных игр и пари.
Как ужеотмечалось, в Главе 58 ГК РФ определения понятий «игра» и «пари» отсутствуют,что отчасти компенсировано включением их в налоговое законодательство. Так, вчасти второй Налогового кодекса[4]РФ Глава 29 «Налог на игорный бизнес» содержит в себе статью 364, закрепляющуюопределения основных понятий, наиболее часто используемых в игорном бизнесе.
Отказавшисьот понятия «игра», Налоговый кодекс РФ оперирует терминами «азартная игра»[5] и «пари», сформулировав для каждогоиз них свое определение. Так, в соответствии со статьей 364 Налогового Кодекса,азартная игра представляет собой «основанное на риске соглашение о выигрыше,заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организаторомигорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленныморганизатором игорного заведения (организатором тотализатора)». Из смыслаприведенной нормы вытекает, что законодатель исключает ситуацию, когдасоглашение о выигрыше заключается одним участником с организатором игорногозаведения, поскольку вводит условие о том, что соглашение должно быть заключенокак минимум двумя участниками, следовательно, понятие азартной игры нераспространяется на предпринимательскую деятельность в сфере эксплуатацииигровых автоматов, поскольку участник, играющий на игровом автомате, по сути,заключает соглашение о выигрыше с организатором игорного заведения в одномлице. Следовательно, глава 29 Налогового кодекса РФ не распространяется наотношения между участником и игорным заведением, осуществляющимпредпринимательскую деятельность в области эксплуатации игровых автоматов.
Отмеченныезакондательные недоработки и отсутствие единого нормативного акта, включающегоне только перечень основных понятий в сфере организации игорного дела, но идетально регламентирующего общественные отношения, складывающиеся в даннойсфере, обусловили объективную необходимость разработки единого нормативногоакта, направленного на устранение сформировавшегося правового вакуума врассматриваемой сфере, принятие которого по различным причинам откладывалось напротяжении нескольких лет. Новый Федеральный закон Российской Федерации №244-ФЗот 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности поорганизации и проведению азартных игр и пари и о внесении изменений в некоторыезаконодательные акты Российской Федерации»[6](далее – Закон «О регулировании игр и пари») вступивший в силу с 1 января 2007года, включил в себя целый комплекс норм, регламентирующих игорную сферу.
Так, статья 4Закона, наряду с иными понятиями, дает определение «азартной игре» и «пари».Азартной игрой Закон признает основанное на риске соглашение сторон о выигрыше[7], заключенное между двумя илинесколькими участниками такого соглашения между собой либо с организаторомазартной игры по правилам, установленным организатором азартный игры (п. 1ст. 4).
Пари, в своюочередь, определяется законодателем как азартная игра, при которой исходоснованного на риске соглашения о выигрыше[8],заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо сорганизатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительнокоторого неизвестного наступит оно, или нет (п. 2 ст. 4).
В данномслучае отчетливо прослеживается соотношение понятий «азартная игра» и «пари»как родового и видового, где пари является разновидностью азартных игр. Приэтом законодатель вновь исключает возможность ситуации, в которой соглашение овыигрыше заключается с организатором игорной деятельности лишь однимучастником. Следует отметить, что, раскрывая содержание понятия «азартнаяигра», законодатель не указывает на зависимость основанного на риске соглашенияо выигрыше от обстоятельств, на наступление которых стороны имеют возможностьвлиять своими действиями. И, наконец, наличие элемента случайности в азартнойигре – главная особенность такой игры в сфере гражданского права.
Общественныеотношения, возникающие в сфере азартных игр и праи, порождают у участниковразличные права и обязанности, для охраны и защиты которых необходимаправильная квалификация содержательной части таких правоотношений, Такаяквалификация будет невозможна без установления признаков, характерныхдля азартных игр и пари и позволяющих выделить рассматриваемые институты измассы других.
Главнойотличительной чертой исследуемых категорий является непредсказуемостьрезультата, его случайный характер, на наступление которого, как ужеуказывалось, стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияниесвоими действиями.
Ввиду того,что непредсказуемость результата является главным квалифицирующим признакомазартных игр и пари, их рисковый, или алеаторный (от лат. alea – случай)характер не вызывает сомнений. Как отмечалось в литературе, «невозможносуществование шансов на выигрыш или на потерю без соответствующих илипротивоположных шансов для другой стороны»[9].
Несмотря нато, что правовое значение имеют те игры, которые предполагают возможностьвыиграть или проиграть, далеко не каждый выигрыш (проигрыш) переводит игру вплоскость правового регулирования. Юридическое значение имеет лишь выигрыш,носящий имущественный характер, поэтому награждение медалью победителяспортивных соревнований не дает оснований для квалификации соответствующей игрыв качестве азартной по статье 1062 ГК РФ, поскольку медаль, даже если оназолотая, – это всего лишь символ победы, но не ее денежный эквивалент. Наряду свыигрышем во всех азартных играх должен присутствовать риск проигрыша, такженосящий имущественный характер. По этой причине теннисный турнир с призовымфондом не будет относиться к числу азартных игр[10], поскольку проигравший в нем ничего,кроме престижа, не теряет. Этот вывод не отрицается и тем фактом, что дляигроков участие в некоторых спортивных состязаниях является платным. Такаяплата взимается для покрытия накладных расходов организаторов соревнований иникак не коррелирует с величиной возможного денежного приза, т.е. не являетсяставкой в игре[11].Сказанное позволяет отнести к одному из признаков алеаторных сделок ихимущественный характер.
Посколькудеятельность по организации и проведению азартных игр и пари можетосуществляться исключительно организатором[12],в качестве которого может выступать юридическое лицо, зарегистрированное вустановленном порядке[13]и обязанное заключить соответствующий договор с каждым, кто к нему обратиться,то можно говорить о публичном характере алеаторных сделок. Вместе с тем, в техсоглашениях, которые заключаются между двумя или несколькими участниками игры ипари без участия профессионального организатора, признак публичности можетотсутствовать. В данном случае речь идет о так называемых натуральныхобязательствах «obligatio naturales», известных еще римскому праву, которыехотя и признаваемы правом, тем не менее, не пользуются его защитой. Римскиеюристы установили два основных признака натуральных обязательств, которые неутратили своей актуальности и в настоящее время: во-первых, «кредитор лишенправа требовать, должник, несмотря на это исполнивший обязательство, не можеттребовать обратно исполненное»; во-вторых, «под именем натуральных обязательств– в техническом смысле этого выражения, разумеются отношения, лишенные исковойзащиты, но способные вызвать иные последствия, свойственные обязательственномуправу»[14].
Непредсказуемостьрезультата, имущественный характер и публичность, являющиеся характернымипризнаками азартных игр и пари, присущи и некоторым другим гражданско-правовымдоговорам, например, договору страхования. Следовательно, возникаетнеобходимость их разграничения с другими алеаторными сделками – со страхованиемимущества и внесением в уставный капитал хозяйственного общества. Всеперечисленные рисковые сделки направлены на определение прав и обязанностейсубъектов по распределению блага и бремени собственности, однако, причиныпробудившие участников к заключению указанных соглашений, различаются междусобой, поэтому в качестве критерия дифференциации алеаторных сделокпредлагается рассматривать мотив, который предопределяет характер действийучастников-акцептеров.
Так, вдоговоре страхования имущества мотивация состоит в перенесении риска случайнойгибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, благасобственности за страхователем. Мотивом внесения имущества в уставной капиталхозяйственного общества является передача бремени производительногоиспользования имущества потребителем профессиональному предпринимателю в обменна благо дохода с этого имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания ипроизводительного использования имущества, несет в связи с этим определенныезатраты, в частности, уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имуществодругому лицу. Случай является фактором, который заставляет войти в расходывторого участника подобных отношений, делая эти отношения взаимными и заставляявторого участника производительно использовать полученные взносы или иноеимущество с целью создания источника для покрытия этих расходов. Таким образом,названные выше рисковые сделки – это сделки, основанные на хозяйственном(предпринимательском или коммерческом) риске, то есть риске, возникающем всвязи с осуществлением хозяйственной деятельности. Предусматривая защиту правучастников сделок, направленных на перераспределение хозяйственного(предпринимательского, коммерческого) риска, гражданское право тем самымспособствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной деятельности.
Договоры опроведении азартных игр и пари не порождают никаких обязательственных отношениймежду сторонами. Выигравшая сторона получает прибыль, не неся никакихобязанностей по отношению к контрагенту. Как известно, обязательство – этоправоотношение, опосредующее товарное перемещение материальных благ от одноголица к другому, но непосредственно после заключения договора о проведенииазартных игр и пари ни о каком перемещении материальных благ еще не может бытьи речи. Более того, неизвестно даже, кто из участников приобретает имущество, акто потеряет. В играх и пари риск никогда не связан с наступлением случая,негативно влияющего на хозяйственную деятельность их участников. Вместе с темпроигрыш, хотя и влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, ноон (проигрыш) – следствие участия в игре, а не предпринимательской деятельности[15].
Еще однимважным признаком договоров об играх и пари является их условный характер, т. к.«возникновение прав и обязанностей здесь поставлено в зависимость отобстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно»[16].
Посколькудоговор о проведении азартных игр и пари является условной сделкой, именнонаступление условия, предусмотренного договором, и дает начало соответствующемуобязательству[17]по отношению к противоположной стороне, в то время как «на долю проигравшейстороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону безприобретения соответствующего права»[18].При этом возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость ототлагательного условия. Такое мнение основывается на положениях ст. 157 ГКРФ, в соответствии с которыми сделка считается совершенной под отлагательнымусловием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей взависимость от обстоятельств, относительно которого неизвестно, наступит оноили нет.
Риск в играхи пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего нахозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников.Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока, причем нередковесьма негативно, но проигрыш – следствие участия в игре, а непредпринимательской деятельности.
В иныхалеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников независимо оттого, заключат они эту сделку, или нет. Иными словами, «мотивом в рисковыхсделках бывает или страх действительности, или надежда на действие случая.Первого рода расчет имеет место во всякого рода страховых договорах. Во второмслучае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным,иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию,значение; таковы договоры об игре, пари, лотерее».
Суммируясказанное, можно выделить следующие основные отличительные признаки азартныхигр и пари:
1. Непредсказуемостьи случайный характер результата, на наступление которого стороны либо могут,либо не могут оказывать определенное влияние;
2. Рисковый(алеаторный) характер;
3. Имущественныйхарактер выигрыша и риска проигрыша;
4. Публичныйхарактер, за исключением случаев, когда соглашения заключаются межу двумя илинесколькими участниками игры или пари без участия профессиональногоорганизатора;
5. Условныйхарактер заключаемых соглашений;
6. Основаниемучастия в игре или пари является возложение одинакового с собственным рисканеблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента;
7. Мотивомучастия в игре или пари является либо обогащение, либо удовлетворение личныхнеимущественных потребностей (например, признание, подтверждение статусалидера);
8. Участиев игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных,предпринимательских и коммерческих рисков их участников.
Стоитотметить, что И.В. Миронов, предлагая свою квалификацию азартных игр,основным признаком, позволяющим отличать игры от пари называет«состязательность». Согласно данному критерию игра во всех случаях являетсясостязанием между участниками, в то время как в пари состязание в открытом видеотсутствует, поскольку состязаются не сами игроки, а объекты, по поводу которыхони спорят[19].
Большойинтерес вызывает вопрос о критериях, по которым азартные игры и пари отличаютсядруг от друга.
В современнойлитературе разграничение игр и пари почти единогласно принято проводить повозможности участников влиять на наступление условий выигрыша или проигрыша. Втом случае, если имеется возможность такого влияния, речь идет об игре, приотсутствии указанной возможности следует констатировать наличие пари.
В подтверждениерассматриваемой позиции можно привести высказывание Н.П. Василевской: «Вигре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело спари. Пари – это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другаяотрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступаетнезависимо от них»[20].
Наряду свыявлением признаков, присущих азартным играм и пари, установлением критериев,позволяющих различать данные понятия друг от друга и выделять их их общей массыалеаторных сделок, целесообразно также определить правовую природу данныхкатегорий.
Данный вопросне нашел в науке однозначного разрешения. Объясняется это тем, что вбольшинстве случаев договор о проведении азартных игр или пари формулируетсякак реальный, т.е. считается заключенным с того момента, когда игроки сделалисвои ставки, сформировали призовой фонд (иначе «банк»). Такая конструкцияудобна организатору игр, поскольку после розыгрыша выигрыша ему не нужно будетпонуждать проигравшего к уплате долга, однако, как справедливо отмечается влитературе, ничто не препятствует заключению консенсуального договора опроведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей игры.[21]
Непростымявляется и вопрос о том, к каким видам сделок следует относить азартные игры ипари: к тем, которые предполагают встречное предоставление (возмездным) или ктем, которые в таком представлении не нуждаются (безвозмездным). С однойстороны, если участник азартной игры или пари проигрывает, то он теряет своюставку, то есть безвозмездно передает денежные средства выигравшему, не получаяничего взамен. С другой стороны, если выигравший участник получает сумму(имущество), в несколько раз превышающую его собственный взнос (ставку), он,таким образом, не только возвращает себе свое собственное имущество, но и, посути, безвозмездно получает деньги, в то время как возмездность предполагаетвзаимное и сопоставимое предоставление. Представляется, что более правильнымбудет определение рассматриваемых сделок как возмездных. Следует согласиться смнением Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева о том, что «возмездностьдоговора о проведении игр обусловлена тем, что имущественному предоставлениюодной стороны (ставке игрока) корреспондирует встречное предоставление шансовна выигрыш со стороны организатора игр. Разумеется, вероятность выигрыша невсегда воплощается в действительность. Но и она обладает определеннойценностью, равной математическому ожиданию выигрыша, которая может бытьисчислена в денежном выражении и, следовательно, также носит имущественныйхарактер»[22].
В современнойлитературе встречается и другая позиция, в соответствии с которой игра и парипредставляют собой односторонние сделки[23].Так, например, Т.В. Сойфер отмечает, что «Основанием возникновениясоответствующего обязательства является одностороннее действие организатора игрили пари – объявление о проведении конкретной игры (пари) и ее условиях. Такаяодносторонняя сделка порождает определенные обязанности у организатора игры иправа у ее потенциальных участников. Однако, обязанности организатора игр могутбыть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и приметучастие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку»[24].
Иной точкизрения придерживается В.А. Белов, считающий, что отношения междуорганизаторами и участниками игр и пари не являются односторонними сделками:«Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) какотношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да издравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры или париявляется не односторонней сделкой, а юридическим поступком»[25]. Приведенное высказывание такжераспространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные, неорганизатором, а одним потенциальным участником другому. В случае, когда сам организаторпринимает участие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т.п.), он несетвсе обязанности как организатора, так и участника, и, разумеется, пользуетсяправами участника.
Однако,наиболее верной представляется позиция Ю.К Толстого и А.П. Сергеева,которые отмечают, что «договор о проведении игр и пари в зависимости отсодержания может быть как односторонне-, так и двусторонне-обязывающим. Париоформляются односторонне обязывающими договорами, в которых обязанность (повыплате выигрыша) лежит только на одной стороне – организаторе пари (букмекереили устроителе тотализатора). Собственно азартные игры предполагают наличиевстречных обязанностей у всех сторон соглашения[26], т.е. опосредуется синалагматическимидоговорами»[27].
Исследовавпонятия «азартная игра» и «пари», установив их важнейшие отличительныепризнаки, определив правовую природу данных явлений, целесообразно рассмотретьвопрос о видах азартных игр и пари.
Например, А.П. Сергееви Ю.К. Толстой предлагают классифицировать все азартные игры по двумкритериальным показателям. Первым из них является степень влияния случая наисход игры, в соответствии с которой азартные игры делятся на три вида:престижные, коммерческие и азартные. К престижным азатным играм авторы относятспортивные состязания, результат которых, главным образом, зависит от умений,навыков и других личных качеств игрока. Что касается коммерческих игр, например,бриджа или преферанса, то их правила уже вводят в игру элемент случайности(расклад карт), но при этом не менее важная роль в данном случае отводитсятакже и умению игроков: комбинаторным способностям, памяти и т.п. В азартных жеиграх влияние случая настолько велико, что личные качества игроков практическине способны повлиять на их результат.
В качестведругого критерия классификации азартных игр авторы предлагают рассматриватьвозможность игроков участвовать в процессе определения победителя, то есть, взависимости от того, проводится процедура разыгрывания выигрыша или нет. Поданному признаку А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой разделяют азартные игрына пари и собственно азартные игры (в узком смысле слова). При этом отмечается,что после того, как соглашение о пари заключено, выигравшая сторонаопределяется автоматически: в зависимости от того, наступило оспариваемоесобытие или нет. В том же случае, если для определения победителя требуетсяпровести дополнительную процедуру – разыгрывание, т.е. последовательностьопределенных правилами действия (например карточных ходов) участников, имеетместо не пари, а азартная игра в узком смысле слова.
В отличие отазартных игр, критериев классификации пари не предлагается. А.П. Сергеев иЮ.К. Толстой подразделяют пари на два вида – тотализатор и букмекерскоепари – в зависимости от способа определения суммы выигрыша. В букмекерском паривеличина выигрыша абсолютно фиксирована и не зависит от количества играющих,суммы сделанных ставок или числа выигравших, напротив, выигрыш в тотализаторебудет тем больше, чем крупнее призовой фонд, чем выше сумма выигрышной ставки иниже вероятность выигрыша.[28]
Логичностьрассмотренной концепции не вызывает возражений, но, как представляется,нуждается в некотором дополнении и включении еще одного критерия «юридического(гражданско-правового) значения», в зависимости от которого следует различатьтри вида азартных игр и пари.
1. Игрыи пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, но не подлежащиесудебной защите. Это правило, закрепленное в статье 1062 ГК РФ, означает, чтонарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательства из участияв них, не порождает какого-либо охранительного гражданского правоотношения,содержанием которого было бы право на обращение в суд за защитой нарушенныхсубъективных прав. В данном случае защита гражданских субъективных прав,возникающих из организации и участия в азартных играх и пари, вопреки статье 11ГК РФ не осуществляется судом. Выигравший не имеет право на иск (ни вматериальном, ни даже в процессуальном смысле) к проигравшему о взысканииставки в игре или пари, следовательно, имущество, переданное во исполнениеобязательства из игры или пари, ни при каких условиях не может быть истребованообратно, за исключением случаев, предусмотренных законом.
2. Игрыи пари, порождающие обязательства по выплате выигрыша, подлежащие судебной защите.Такие игры и пари перечислены в п. 5 ст. 1063 ГК РФ и включают в себяигры, проводимые государством и его субъектами; муниципальными образованиями;третьими лицами по разрешению государства или муниципальных образований. Вданном случае юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требованияо выдаче выигрыша является состоявшаяся игра или пари.
В п. 3статьи 1063 ГК РФ закреплено, что в случае отказа организатора игр от ихпроведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организаторавозмещения понесенного ввиду отмены игры или переноса их срока реальногоущерба. Учитывая, что приведенный в статье 1062 ГК РФ перечень подлежащихсудебной защите требований участников игр является исчерпывающим, требования овозмещении реального ущерба, понесенного в связи с отменой игр или переносом ихсрока, приходится признать не подлежащим судебной защите.
3. Игрыи пари, не порождающие обязательства по выплате выигрыша, но подлежащиесудебной защите. В данном случае требования о возврате проигранного, возникшиев случае насилия, влияния обмана, угрозы или злонамеренного соглашения ихпредставителя с организатором игр и или пари, также подлежат судебной защите(ст. 1062 ГК РФ). Юридическим фактом, лежащим в основании возникновениятребования о возврате проигранного, в этом случае является признаниесостоявшейся игры или пари недействительной сделкой и исполнение проигравшейстороной несуществующего обязательства.
2. Особенностии проблемы правового регулирования деятельности по организации и проведениюазартных игр и пари
Гражданскиеправоотношения как общественные отношения, приобретшие правовую форму врезультате их урегулирования нормами гражданского права[29], сами по себе не возникают и непорождают юридических последствий. Для того чтобы общественные отношения (в томчисле отношения в сфере организации и проведения азартных игр и пари) приобрелистатус правовых, необходимо наступление юридических фактов, т.е. обстоятельств,с которыми нормативные акты связывают какие-либо юридические последствия:возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Такимобразом, гражданские юридические факты выступают в качестве связующего звенамежду правовыми нормами, регулирующими игорную деятельность, и соответствующимигражданскими правоотношениями.
Типичнымоснованием возникновения правоотношения для гражданского права в целом и длясферы игорного дела в частности является договор, «…под которым понимается самообязательство, возникающее из соглашения двух или нескольких лиц, а в некоторыхслучаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновенияобязательства по воле всех его участников»[30],«…и открывается такое обязательство предложением, которое должно содержатьполное указание существующих условий сделки»[31].
Взгляд надоговоры (contractus)[32],существующий в римском праве, позволял рассматривать их с трех точек зрения:как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшееиз этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующееправоотношение принимает. Такое многозначное представление о договоре,сформулированное римскими юристами, хотя и с некоторыми изменениями, нашло своюпрактическую реализацию в ГК РФ.
Гражданскийкодекс РФ договором признает соглашение двух или нескольких лиц обустановлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1ст 420). Представляется, что данное определение подразумевает договор-сделку.Не случайно ГК РФ содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяютсяправила о двух – или многосторонних сделках» (п. 2 ст. 420). При этомсогласно п. 1 ст. 154 ГК РФ односторонней считается, сделка, длясовершения которой достаточно выражения воли одной стороны. Например,объявление о проведении пари не требуют чьего-либо согласия, такое действиесовершается одним лицом.
Между темодносторонняя сделка, как и любая другая, должна приводить к возникновению,изменению или прекращению прав и обязанностей. Права по односторонней сделкемогут возникать как у лица, совершающего сделку, так и у других лиц, к интересукоторых сделка совершена, в то время как обязанным по односторонней сделкеявляется лицо, совершившее такую сделку[33].
Договорныйхарактер отношений, возникающих из игр и пари, установлен в ст. 1063 ГКРФ, определяющий, что данные отношения «основаны на договоре». Также договорнаяприрода алеаторных отношений подчеркнута в Налоговом кодексе РФ[34] (ст. 364) и в Федеральномзаконе №244-ФЗ[35](п.п. 1–2 ст. 4) путем указания на то, что игры и пари возникают изсоглашений. Несмотря на то, что в ст. 1062 ГК РФ не содержится упоминанияо договорной форме общих отношений из игр и пари, тем не менее, в силу п. 2ст. 307 ГК РФ и ст. 421 ГК РФ, следует признать единственно возможнымвозникновение рассматриваемых отношений именно из договора.
В современнойучебной литературе распространено мнение о том, что игра и пари представляютсобой односторонние сделки, поскольку организаторы игр (пари) связаныусловиями, объявленными при проведении игр (пари), а участники игр (пари) могутприобретать определенные права, но не обязанности. Кроме того, для реализациисоставляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимыдополнительные юридические факты. Это дает основание и утверждать, что«обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают изнескольких последовательно совершаемых односторонних сделок»[36]. Причем обязанности организатора игрмогут быть реализованы, только если кто-либо из лиц воспользуется своим правоми примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку[37].
Однакоподобный подход подвергается критике. Так, В.А. Белов считает, чтоквалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) какотношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да издравому смыслу, поскольку объявление организатором о проведении или париявляется юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальнымиучастниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не являетсясущественным момент направленности объявления именно на то, чтобы связатьорганизатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо отустремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК РФ, должна бытьнаправлена именно на достижение определенных правовых последствий. [38]
Основываясьна изложенном, представляется верным утверждение о том, что договоры,заключаемые в игорной сфере, в зависимости от их содержания могут быть какодносторонне-, так и двусторонне-обязывающими: пари оформляютсяодносторонне-обязывающими договорами, в которых обязанность (по выплатевыигрыша) лежит только на одной стороне – организаторе пари (букмекере илиустроителе тотализатора), а азартные игры предполагают наличие обязанностей увсех сторон соглашения, т.е. опосредуются синалагматическими договорами.
Договору обиграх и пари, как волевому акту, присущи определенные психологические моменты.Поскольку обязательства из игр и пари предполагают намерение породитьопределенные юридические права и обязанности, то для совершения такого действиянеобходимо желание лица (в случае пари) или лиц (в случае игры). Однако одноготакого намерения недостаточно: необходимо совершение волеизъявления, т.е.доведение внутренней воли лица до сведения других лиц. Применительно к играм ипари возможны случаи как прямого, так и косвенного[39] волеизъявления.
Прямоеволеизъявление организатора игр заключить соответствующий договор будетиметь место, например, при размещении на электронном рекламном щите казиносформулированного определенным образом предложения принять в розыгрышепризового фонда. Примером косвенного волеизъявления может служитьразмещение на информационном стенде букмекерской конторы (организатора) «Линий»перечня ежедневно обновляемых спортивных событий, на которые данной конторойпринимаются ставки. В свою очередь о прямом волеизъявлении лица – будущегоигрока можно говорить, например, в случае, когда такое лицоделает ставку на ипподроме либо в букмекерской конторе.
Вместе с тем,широкое распространение применительно к алеаторным сделкам получило такжезаключение договора с помощью совершения акцептантом конклюдентныхдействий (п. 2 ст. 158 ГК РФ), таких, как, например, отправка монет вмонетоприемник игрового автомата[40].
С цельюпредотвращения споров между субъектами игорной деятельности необходимо, чтобыволя и волеизъявление как две стороны одного и того же процесса психическогоотношения к совершаемому лицами действию соответствовали друг другу.
Для того,чтобы общая воля сторон договоров об играх и пари могла быть сформулирована иоблечена в форму договора, такой договор должен удовлетворять требованиям ст. 421ГК РФ, т.е. быть свободным от какого-либо внешнего воздействия: субъектысвободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор об играх и пари;свободны в выборе контрагента; свободны в выборе вида договора; свободны вопределении условий договора.
Таковымиявляются обеспечивающие свободу договора общие правила, не распространяющиеся,однако, на субъектов указанных в ч. 1 ст. 1063 ГК РФ, добровольнопринявших на себя обязательства по организации и проведению азартных игр и парис любым дееспособным физическим лицом, ответивших акцептом на офертуорганизатора принять участие в игре либо пари.
Такимобразом, в сфере игорного дела полная свобода договора может иметь место лишь внатуральных обязательствах из игр и пари (не предусмотренных ст. 1063 ГКРФ и не подлежащих за установленными ст. 1062 ГК РФ исключениями судебнойзащите), поскольку профессиональные организаторы, т.е. лица[41], получившие от уполномоченногооргана либо:
1. разрешение,выдаваемое на осуществление деятельности по организации и проведению азартныхигр (п. 8 ст. 4 ФЗ РФ №244-ФЗ);
2. лицензию,выдаваемую на осуществление деятельности по организации и проведению пари вбукмекерских конторах и тотализаторах (п. 9 ст. 4 ФЗ РФ №244-ФЗ),
добровольноприняв на себя обязательство заключить договор об игре или пари с любымдееспособным физическим лицом, акцептировавшим предложение организатора принятьучастие в игре либо пари, ограничили, тем самым, свободу заключаемых имидоговора.
Установив,что в основе отношений субъектов игорного дела лежит договор, представляетсянеобходимым изучить динамику правоотношений, возникающих по поводу организациии проведения азартных игр и пари, включающую исполнение, а, в ряде случаев,изменение и расторжение договора.
Исполнениепринятых обязательств по договорам игр и пари подчиняетс я общим требованиямглавы 22 ГК РФ «Исполнение обязательств», а также требованиям п. 4 ст. 1063ГК РФ. Исполнение договоров об играх и пари выражается в совершении сторонамиконкретных действий, направленных на распределение между ними рискасоставляющего цель договора. При квалификации исполнения рисковых договоровнеобходимо учитывать: было ли в действительности совершено определенное вдоговоре действие (например, состоялись ли скачки на ипподроме), и если да, – токаким образом. В первом случае речь идет об исполнении в натуре, т.е. ореальном исполнении, во втором – о надлежащем характере такогоисполнения, включающем соблюдением комплекса требований, определяющих, ктои кому должен произвести исполнение, каким предметом, когда, где и какимспособом это должно быть осуществлено.
Несмотря натесную связь, существующую между данными понятиями, реальное и надлежащееисполнение обязательств из игр и пари являются разноплоскостными явлениями. Впервом выражена сущность исполнения как совершения определенного действия, а вовтором – качественная характеристика этого действия. Осуществляя проверкуисполнения должником принятого по договору обязательства (как в играх, так ипари), необходимо поставить два самостоятельных по значению вопроса: во-первых,совершило ли лицо действие, составляющее объект правоотношения в сфере игорногодела (соблюдено ли требование реального исполнения), и, во-вторых, какимобразом такое действие совершено (соблюдено ли требование надлежащегоисполнения).
К числупервых мер, предназначенных для обеспечения реального (натурального) исполненияобязательств из игр и пари, следует отнести, прежде всего, общее правило онедопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства иодностороннего изменения его условий, закрепленное в ст. 310 ГК РФ иадресованное организаторам игр и пари, вступающим в роли должника. В своюочередь, на случай неисполнения должником обязательства в натуре (т.е. в случаеотказа организатора азартных игр от их проведения), ГК РФ предусмотрелопределенные гарантии прав участников игр и пари, закрепив право такихучастников требовать от организатора возмещения реального ущерба, понесенногоиз-за отмены игры, а равно пари (п. 2 ч. 3 ст. 1063)[42]. Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 396ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, возмещение убытков(реального ущерба) в случае неисполнения обязательств, освобождает организатораот необходимости исполнить обязательство в натуре (т.е., от обязанности попроведению игры либо пари).
Рассмотревмеры, обеспечивающие исполнение обязательств из игр и пари, целесообразноперейти к исследованию закрепленных законодателем в главе 22 ГК РФ элементов,по наличию которых можно судить о надлежащем исполнении исследуемых алеаторынхобязательств.
1. Исполнениеобязательства надлежащему субъекту. По общему правилу, закрепленному в ст. 312ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаевделового оборота или сущности обязательства, должник вправе потребовать приисполнении обязательств доказательств того, что исполнение принимается самимкредитором или уполномоченным им на это лицом, неся при этом риск последствийнепредъявления такого требования. Соглашения организаторов и участниковазартных игр и пари в большинстве случаев оформляются выдачей соответствующегодокумента (квитанции, игрового билета, игрового жетона и т.п.) которые не носятименного характера, из чего следует, что выигрыш будет подлежать выплатеорганизатором субъекту-предъявителю соответствующего документа.
2. Исполнениеобязательства надлежащим субъектом может являться необходимостью как для однойстороны (организатора), так и для обеих сторон (организатора и игрока)договоров из игр и пари. При проведении азартных игр, в силу двустороннегохарактера таких договоров, обязанность по исполнению принятого обязательствавозлагается законом на обе стороны. По правилам п. 1 ст. 1063 ГК РФ ип. 5 ст. 4 ФЗ РФ №244-ФЗ организация и проведение азартных игр (сиспользованием рулеток, игровых автоматов, игровых столов) осуществляетсяорганизаторами. Содержание такого исполнения будет раскрываться в ходе принятияорганизатором в лице его работников (например, крупье[43],), ставок выплате выигрыша,возмещении убытков, причиненных нарушением договорных обязательств. В своюочередь, участник азартной игры – физическое лицо, для того, чтобы иметьвозможность претендовать на получение выигрыша, обязуется делать необходимыеставки, ходы, а также совершать иные действия, предусмотренные соглашениемсторон.
В случаепроведении пари обязанность исполнить обязательство, в силу одностороннегохарактера данного договора, будет возложена только на организаторатотализатора, а также на организатора букмекерского пари. Таким образом,надлежащими лицами исполнения обязательств из игр и пари будут являться: 1)организатор – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации ипроведению азартных игр либо пари (п. 5 ст. 4 ФЗ РФ №244-ФЗ); 2)участник – любое дееспособное физическое лицо, принимающее участие в игре илипари, заключившее основанное на риске соглашение о выигрыше либо сорганизатором, либо с другим участником[44](п. 10 ст. 4 ФЗ РФ №244-ФЗ).
3. Исполнениеобязательства надлежащим предметом. Представляется, что предметом договора об игреили о пари, являющимся его существенным условием, является выигрыш, а, точнее,возможность его получения. В Определении Конституционного Суда РоссийскойФедерации №162-О от 5 июля 2001 г. понятие выигрыш «не имеетспецифического правового содержания, которое отличалось бы от общепринятого(выигрыш – это то, что приобретается в результате успешного участия в игре)»[45]. В свою очередь, Федеральный законРФ №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации ипроведению азартных игр…» определяет выигрыш, как денежные средства или иноеимущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передачеучастнику азартной игры, предусмотренного правилами, установленнымиорганизаторами азартной игры (п. 4 ст. 4).
Такимобразом, приведенные положения ФЗ РФ №244-ФЗ «О государственнос регулированиидеятельности по организации и проведению азартных игр…» по сути продублировалиположения п. 4 ст. 1063 ГК РФ, предусматривающие, что выигрыш долженбыть выплачен в размере и в форме (денежной или натуральной), предусмотренномусловиями проведения игр.
4. Исполнениеобязательства в надлежащий срок. Условие о сроке проведения игр и пари всегдаимеет существенное значение, т. к. в случае несогласования сторонамитакого срока договор считается незаключенным. При этом существенный характеримеет лишь срок проведения игры или пари, но не выплаты выигрыша, поэтому какпри несогласовании организатором и участником срока выплаты выигрыша последний,согласно п. 4 ст. 1063 ГК РФ, должен быть выплачен не позднее десятидней с момента определения результатов игры или пари либо в иной срок,установленный законом. В большинстве случаев срок проведения той или иной игрылибо пари обусловлен их характером. Так, например, договорившись об игре врулетку, стороны автоматически соглашаются с тем, что игра начинаетсянемедленно по окончании ставок и закончится, когда остановится колесо рулетки.Таким образом, согласовывая предмет договора, стороны часто определяют егосрок.
5. Определенноезначение при исполнении обязательств, возникающих из игр и пари, имеют ценаи форма таких договоров. Сумма, которой игрок рискует ради получения своеговыигрыша, является ценой данного договора и чаще всего именуется ставкой. Вслучае отсутствия указания сторонами на цену договора об игре или пари, такаяцена может определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ, так как, пообщепринятому мнению, цена не является существенным условием исследуемыхалеаторных договоров.
Такой выводследует из того, что правила большинства азартных игр однозначно определяютвеличину возможных ставок либо позволяют их определить с необходимой точностью.Кроме того, договоры о проведении игр или пари, как правило, являютсяреальными, а это значит, что момент их заключения приурочен к уплате цены(игрок делает ставку), которая выступает не условием, а предпосылкой заключениядоговора[46].
Равно как и вотношении цены, законодатель не предусматривает в главе 58 ГК РФ особых правил,устанавливающих обязательную форму заключенного сторонами договора об игре либопари. Это, в свою очередь, означает необходимость руководствоваться общимиправилами о форме сделок, предусмотренными ст. ст. 158–163 ГК РФ, а такжеспециальными – о форме договоров, закрепленными в ст. 434 ГК РФ. Хотязаконодатель в п. 2 ст. 1063 сделал указание на оформление договорамежду организатором и участником игр (пари) путем выдачи дотерейного билета,квитанции, а также иным способом[47],представляется, что ни лотерейный билет, ни квитанция не могут считатьсяписьменной формой договоров данного вида. Их скорее следует рассматривать какдокументы, удостоверяющие факт заключения таких договоров в устной форме ификсирующие его содержание, являющиеся необходимыми при выплате выигрыша,возврате уплаченных за участие в играх денег, уступке прав на участие врозыгрыше и т.п.
В отношениидоговоров о проведении азартных игр (например, при игре на игровых автоматах),где игроки не получают в обмен на денежный взнос документа, подобного квитанцииили карточки, обычно выдаваемых при игре на тотализаторе, следует указать, чтосущественные условия договоров, заключаемых в таких игорных заведениях, вписьменном виде определены в разрабатываемых организаторами в соответствии стребованиями действующего законодательства, формулярах или в стандартных формах(правилах игры), которые могут быть приняты акцептантом не иначе как путемприсоединения к предложенному договору в целом.
6.Исполнение обязательства в надлежащем месте. Поскольку глава 58 ГК РФ несодержит специальных правил, определяющих место исполнения обязательств изазартных игр и пари, которое имеет важное значение для решения вопроса о том,где сторона-должник обязана произвести исполнение своего обязательства,применению подлежат общие правила, определяющие место исполнения, закрепленныев ст. 316 ГК РФ. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае,когда должником является юридическое лицо, обязательство должно быть исполненов месте его нахождения, если такое место исполнения не определено законом,иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборотаили существа обязательства. Поскольку главным должником в обязательствах изазартных игр и единственным должником в обязательствах из пари являетсяорганизатор, целесообразно указать на явное различие в новом подходезаконодателя к определению места нахождения организаторов игр и пари,закрепленным в Федеральном законе РФ №244-ФЗ.
Такоедифференцированное отношение выразилось в закреплении двух различных правовыхрежимов для организаторов игр и пари: с 1 января 2007 г. Согласно п. 4ст. 5 Закона игровые заведения (за исключением букмекерских контор итотализаторов) могут быть открыты исключительно в предусмотренных п. 2 ст. 9Закона территориальных игорных зонах, в то время как организация и проведениепари может осуществляться как в пределах игорных зон, так и за их чертой. Всвою очередь, деятельность игорных заведений, получивших разрешение наорганизацию и проведение игр и пари, действовавших на день вступления Федеральногозакона, но не соответствующих требованиям ФЗ РФ №244-ФЗ, прекращается до 1 июля2007 г. (п. 6 ст. 16 Закона).
Анализоснований и особенностей возникновения и исполнения правоотношений из игр ипари, позволяет перейти к исследованию оснований изменений и расторжения данныхправоотношений.
В целяхпридания устойчивости правоотношениям в сфере игорного дела, заключенныедоговоры об играх и пари должны исполняться на тех условиях, на которых былодостигнуто соглашение сторон и не должны изменяться. Однако нередко возникаютситуации, когда интересы общества, отраженные в конкретном законе, либоинтересы отдельно взятых сторон – субъектов азартного сектора требуют либоизменения условий уже заключенного договора, либо его расторжения.
Обеспечитьзащиту законных интересов организаторов и участников азартных игр и парипризваны не только специальные нормы Главы 58 ГК РФ, но и общие нормы Главы 29ГК РФ «Изменение и расторжение договора».
Наделениесторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно изпрямых выражений договорной свободы: те, кто обладают правом по собственнойволе заключать договор, должны быть в принципе столь же свободны в вопросах оего расторжении или изменении отдельных договорных условий.[48]
По правилу ч. 1ст. 450 Главы 29 ГК РФ, возможность изменения либо расторжения договора обиграх и ли пари по соглашению сторон презюмируется, если иное не непредусмотрено Кодексом, другими законами либо договором. Немаловажным будетотметить, что совершение указанных действий в одностороннем порядкедопускается только в случаях, прямо предусмотренных Кодексом, другими законамиили договором (п. 2. ч. 2 ст. 450 ГК РФ). Таким образом, если впервом случае действует принцип: «разрешено все, что прямо не запрещено», то вовтором случае действия участников подчиняются правилу, по которому «разрешенолишь то, что прямо дозволено».
Так,например, администрация казино, объявившего розыгрыш дорогостоящего автомобиляс указанием его марки и модели, включив в правила розыгрыша пункт о возможностизамены организатором заявленного автомобиля другим автомобилем того же класса,по итогам розыгрыша, при невозможности исполнить обязательство изначальнозаявленным предметом, вправе передать выигрывавшему игроку автомобиль другоймарки и модели, но аналогичного класса. В данном случае речь идет об изменении[49] организатором водностороннем порядке предусмотренных организатором на момент направленияоферты условий договора, которые были приняты акцептантом, путем выражениясвоего согласия принять участие в азартной игре. Однако, если игроку,победившему в розыгрыше, в качестве выигрыша будет предложен автомобильстоимостью существенно ниже стоимости автомобиля, изначально обещанногоорганизатором, то в судебном порядке по требованию игрока может быть приняторешение либо об обязанности организатора исполнить обязательство надлежащимобразом, либо решение о расторжении договора ввиду существенного нарушения[50] его условий со стороны организатора(п. 1. ч. 2 ст. 450 ГК РФ).
Наряду с«изменением» и «расторжением» договора об игре или пари, на практике висследуемой сфере довольно широко используется термин«отказ (одностороннийотказ) от исполнения», который, если это допускается законом илисоглашением сторон, приводит к тому, что договор считается соответственно измененнымили расторгнутым (п. 3 ст. 450 ГК РФ).
Так,например, администрация казино вправе отказать в приеме ставок игрока при игрев рулетку в случае выявления допущенных со стороны такого игрока нарушенийустановленных организатором правил посещения игорного заведения. Более того,игрок-нарушитель, по требованию организатора азартной игры, обязан немедленнопокинуть игорное заведение (п. 4 ст. 7 ФЗ РФ №244-ФЗ). В указанномслучае односторонний отказ организатора от исполнения принятого обязательствапо проведению азартной игры, влекущий за собой прекращение договора, являетсяправомерным, а потому не порождает для организатора никаких неблагоприятныхпоследствий.
Однако такиенеблагоприятные последствия все же могут наступить для организатора в силуправила, закрепленного в п. 2 ч. 3 ст. 1063 ГК РФпредоставляющего участникам азартных игр право требовать от их организаторавозмещения реального ущерба, понесенного либо из-за отмены игры (означающей прекращениесуществования договора), либо из-за переноса срока проведения игры(означающего изменение договора). При этом возмещение игроку реального ущерба[51] исключает обязанность организатораудовлетворить требования игрока о возмещении упущенной выгоды, ввиду того, чторасторгнутое соглашение было основано на риске и его исход находился в прямойзависимости от события, наступление или ненаступление которого невозможноспрогнозировать, даже при сохранении действия соглашения сторон о выигрыше.
Как отмечают М.И. Брагинскийи В.В. Витрянский, «независимо от того, идет ли речь о расторжениидоговора или о его изменении, соответствующие последствия наступают лишь набудущее время. По этой причине, если иное не предусмотрено законом илисоглашением сторон, все полученное каждой из них по договору остается у нее»[52]. Соответственно ни один из контрагентовне может требовать возвращения того, что было исполнено по обязательству домомента, когда состоялось изменение или расторжение договора, если иное непредусмотрено законом или соглашением сторон (п. 5 ст. 453 ГК РФ).Следовательно, до момента установления администрацией организатора (например,казино) допущенных нарушений правил посещения игорного заведения игроком,получившим до момента такого нарушения выигрыш в данном игорном заведении, затаким игроком признается право на сохранение всего выигранного, при условии,что установленные организатором правила игры, с которыми соглашается игрок, призаключении основанного на риске договора, не содержат в себе иное.
Изложенноепозволяет сформулировать следующие выводы.
1. Проведенныйанализ взглядов на договоры, существовавшие в римском праве, а также подходовроссийского законодателя к определению данного понятия, свидетельствует о том,что именно договор является основанием возникновения правоотношений в сфереорганизации и проведения азартных игр и пари.
2. Всфере игорного дела полная свобода договора может иметь место лишь внатуральных обязательствах из игр и пари, поскольку профессиональныеорганизаторы, т.е. лица, получившие от уполномоченного органа либо:
1) разрешение,выдаваемое на осуществление деятельности по организации и проведению азартныхигр;
2) лицензию,выдаваемую на осуществление деятельности по организации и проведению азартныхигр (в широком смысле) в букмекерских конторах и тотализаторах;
добровольноприняв на себя обязательство заключить договор об игре или пари с любымдееспособным физическим лицом, акцептировавшим предложение организатора принятьучастие в игре либо пари, ограничили, тем самым, свободу заключаемых имидоговоров.
3. Договоры,заключаемые в игорной сфере, в зависимости от их содержания могут быть какодносторонние, – так и двусторонне обязывающими: пари оформляютсяодносторонними договорами, в которых обязанность (по выплате выигрыша) лежиттолько на одной стороне – организаторе (букмекере или устроителе тотализатора),а азартные игры предполагают наличие встречных обязанностей у всех сторонсоглашения, т.е. опосредуются синалагматическими договорами.
4. Длявозникновения прав и обязанностей из игр и пари необходимо доведение внутреннейволи одного субъекта до сведения других субъектов, т.е. необходимо совершениеволеизъявления, которое применительно к играм и пари может прямым и косвенным.Главное при этом, чтобы воля и волеизъявление как две стороны одного и того жепсихического отношения к совершаемому субъектами действию, соответствовали другдругу.
5. Приквалификации исполнения рисковых договоров необходимо учитывать: было ли вдействительности совершено определенное в договоре действие, и если да, – токаким образом. В первом случае речь идет об исполнении в натуре, т.е. ореальном исполнении, во втором – о надлежащем характере такого исполнения,включающем соблюдение комплекса требований, определяющих, кто и кому долженпроизвести исполнение, каким предметом, когда, где и каким способом это должнобыть осуществлено.
6. Несмотряна то, что между исследуемыми понятиями существует тесная взаимосвязь,необходимо все же дифференцировать реальное и надлежащее исполнениеобязательств из игр и пари, поскольку в первом выражена сущность исполнения каксовершения определенного действия, а во втором – качественная характеристикаэтого действия. Поэтому при проверке исполнения должником договорногообязательства (как из игр, так и из пари) следует поставить два самостоятельныхвопроса: во-первых, совершило ли лицо действие, составляющее объектправоотношения в сфере игорного дела (соблюдено ли требование реальногоисполнения); во-вторых, каким образом такое действие совершено (соблюдено литребование надлежащего исполнения.)
7. Еслииное не установлено Гражданским кодексом РФ, другими законами либо договором,то возможность изменения, а равно расторжения договора об игре (пари) посоглашению сторон презюмируется, а в то время как совершение указанных действийв одностороннем порядке допускается только в случаях, прямо предусмотренных ГКРФ, иными законами или непосредственно договором. Таким образом, если в первомслучае действует принцип: «разрешено все, что прямо не запрещено», то во второмслучае действия участников подчиняются правилу, по которому «разрешено лишь то,что прямо дозволено».
Заключение
Проведенноеисследование истории законодательного регулирования и нового правового режимадеятельности по организации и проведению азартных игр и пари в России позволяетсформулировать следующие выводы.
1. Проведенныйанализ категории «азартная игра» и «пари» позволил выявить следующие основныепризнаки: 1) непредсказуемость и случайный характер результата, на наступлениекоторого стороны либо могут, либо не могут оказывать определенное влияние; 2)рисковый (алеаторный) характер; 3) имущественный характер выигрыша и рискапроигрыша; 4) публичный характер, за исключением случаев, когда соглашениязаключаются между двумя или несколькими участниками игры или пари без участияпрофессионального организатора; 5) условный характер заключаемых соглашений; 6)основанием участия в игре или пари является возложение одинакового ссобственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) наконтрагента; 7) мотивом участия в игре или пари является либо обогащениеудовлетворение личных неимущественных потребностей; 8) участие в игре или парине приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских икоммерческих рисков их участников.
2. Проведенныйанализ взглядов на договоры, существовавшие в римском праве, а также подходовроссийского законодателя к определению данного понятия, свидетельствует о том,что именно договор является основанием возникновения правоотношений в сфереорганизации и проведения азартных игр и пари.
3. Договоры,заключаемые в игорной сфере, в зависимости от их содержания могут быть какодносторонние, – так и двусторонне обязывающими: пари оформляютсяодносторонними договорами, в которых обязанность (по выплате выигрыша) лежиттолько на одной стороне – организаторе (букмекере или устроителе тотализатора),а азартные игры предполагают наличие встречных обязанностей у всех сторонсоглашения, т.е. опосредуются синалагматическими договорами.
Списокиспользованной литературы
право азартный игра пари
1. КонституцияРоссийской Федерации [Текст] // РГ от 25.12.1993, №237.
2. РоссийскаяФедерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая.[Текст]: [федеральный закон №14-ФЗ от 26 января 1996 г. №14-ФЗ с измен. на06.12.2007 г.] // СЗ РФ, 1996. – №5. – Ст. 410.
3. РоссийскаяФедерация. Законы. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть вторая [Текст]:[федеральный закон №117-ФЗ от 05 августа 2000 г. с измен. на 04.12.2007] //СЗ РФ, 07.08.2000 г. – №32. – Ст. 3340.
4. РоссийскаяФедерация. Законы. О государственном регулировании деятельности по организациии проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательныеакты Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон №224-ФЗ от 29 декабря2006 года] // СЗ РФ, 01 января 2007 г. – №1 (Ч. 1) – Ст. 7.
5. РоссийскаяФедерация. Законы. О применении контрольно-кассовой техники при осуществленииналичных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»[Текст]: [федеральный закон №54-ФЗ от 22 мая 2003 ч] // СЗ РФ,26.05.2003, – №21, – ст. 1957.
6. РоссийскаяФедерация. Законы. О лицензировании отдельных видов деятельности [Текст]:[федеральный закон №128-ФЗ от 08 августа 2001 г. с измен. на 22.07.2008 г.№148-ФЗ] // РГ. 10.08.2001 г. – №153–154,
7. РоссийскаяФедерация. Законы. О противодействии легализации (отмыванию) доходов,полученных преступным путем, и финансированию терроризма. [Текст]: [федеральныйзакон №115-ФЗ от 07 августа 2001 г. с измен. на 28.11.2007 г.] //СЗ РФ, 13.08.2001, – №33 (часть I), – ст. 3418.
8. РоссийскаяФедерация. О составе и порядке предоставления организатором азартных игрсведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требованийзаконодательства о государственном регулировании деятельности по организации ипроведению азартных игр. [Текст]: [Постановление Правительства РФ от 23 августа2007 г. №540] // СЗ РФ, 27.08.2007, – №30. – ст. 3941.
9. Обутверждении положения о лицензировании деятельности по организации и проведениюазартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах: ПостановлениеПравительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. №451 [Текст]: //Собрание законодательства Российской Федерации, 23.07.2007, №30, ст. 3941
10. Об утверждении правилсовершения операций с денежными средствами при организации и проведенииазартных игр: Постановление Правительства Российской Федерации от 10 июля 2007 г.№441, принятое во исполнение Федерального закона «О государственномрегулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и овнесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации [Текст] //СЗ РФ, 16.07.2007, – №29, – ст. 3716.
11. О лицензированиидеятельности по производству и реализации специального игорного оборудования,предназначенного для осуществления игорного бизнеса: ПостановлениеПравительства Российской Федерации от 06 октября 2006 г. №603 (ред. от07.06.2008 г.) [Текст]: // СЗ РФ, 16.10.2006, – №42, – ст. 4378.
12. Об уполномоченномфедеральном органе исполнительной власти, осуществляющем функции по выработкегосударственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфереорганизации и проведения азартных игр: Постановление Правительства РоссийскойФедерации от 21 декабря 2005 г. №793 (ред. от 30.05.2007 г.) [Текст]:// СЗ РФ, 26.12.2005, – №52 (3 ч.), – ст. 5755.
13. Квалификационныйсправочник должностей руководителей, специалистов и других служащих: утвержденПостановлением Минтруда Российской Федерации от 21 августа 1998 г. №37 (вред. от 29.04.2008 г.) [Текст]: // Минтруд РФ, М., 1998 г.
14. О некоторых вопросах,связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации:Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 г. №6/8[электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс».
15. О прекращениипроизводства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданскогокодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка«Банк Сосьете Женераль Восток: Определение Конституционного Суда РоссийскойФедерации от 16.12.2002 г. №282-О [Текст]: // СЗ РФ. 2002. – №52 (ЧастьII). – Ст. 5291.
16. ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2005 г. №КГ-А40/7048–05[электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс».
17. Белов В.А. Играи пари как институты гражданского права [Текст] / Белов В.А //Законодательство. 1999 г. – №9.
18. Белов В.А. Играи пари как институты гражданского права [Текст] / Белов В.А //Законодательство. 1999 г. – №10.
19. Брагинский М.И. Правовоерегулирование игр и пари. [Текст] / Брагинский М.И. // Хозяйство иправо. 2004 г. – №12.
20. Брагинский М.И., Витрянсикй В.В. Договорноеправо. Книга первая. Общие положения. [Текст]. / Брагинский М.И., Витрянский В.В.– М., – 2001 г.
21. Васильевская Н.П. Гражданскоеправо. Учебник. Ч. 2. [Текст] / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого М.,1997 г.
22. Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетныйфорвардный контракт: теория и практика [Текст] / Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. //Законодательство. 1998 г. – №10.
23. Дерюга Н. Пределыправового регулирования азартных игр. [Текст] / Дерюга Н. // Российскаяюстиция. 1998 г. – №6.
24. Л. Жюллио де лаМорандьер. Гражданское право Франции. В трех томах. [Текст] / Л. Жюллио дела Морандьер // М., – 1961 г. – Т.3. – С. 330.
25. Залесский В.В. Гражданскоеправо: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право. [Текст] / Залесский В.В. //М., – 1998 г.
26. Иоффе О.С. Обязательственноеправо. [Текст] / Иоффе О.С. – М.: Госюриздат, – 1975 г.
27. Иоффе О.С. Избранныетруды по гражданскому праву. [Текст] / Иоффе О.С.М.: Статут, – 2003 г.
28. Исаева Л.М. Азартныеигры. [Текст] / Исаева Л.М // Юридический консультант. 2003 г., –№4.
29. Кабалкин А.Ю. Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный).[Текст] / Под ред. О.Н. Садикова. М. – 2003 г.
30. Колесникова И. Обизменениях в правовом регулировании игорного бизнеса. [Текст] / Колесникова И. //Право и экономика. 2007 г. – №3.
31. Курманов М.М. Правовоерегулирование деятельности игорных заведений в Российской Федерации. [Текст] / Курманов М.М. //Предпринимательское право. 2007 г. – №2.
32. Панкратов П.А. Обязательстваиз проведения игр и пари. [Текст] / Панкратов П.А. // Гражданскоеправо: в двух томах. Том второй. Полутом 2: Учебник. / Отв. ред. Проф. Е.А. Суханов.М., 2000 г.
33. Садиков О.Н. Гражданскоеправо России: Курс лекций. Ч. 2. М., 2004 г.
34. Сгибнева О.В. Проведениеигр и пари. / Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право:курс лекций. (Отв. ред. О.Н. Садиков.) М., 1997 г.
35. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданскоеправо. Том 2. Учебник. Издание третье, переработанное и дополненное. М., 2001 г.
36. Эрдлевский А.М. Игрыи пари. [Текст] / Эрдлевский А.М. // Российская юстиция. 1999 г.– №8.
37. Шершеневич Г.Ф. Учебникгражданского права. Т. 2. [электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс»:Высшая школа.
38. Эрдлевский А.М. Новоев законодательстве об играх и пари. [Текст] / Эрдлевский А.М. //Хозяйство и право 2007 г. – №6.