О правовомрегулировании расчетных форвардных договоров
Сделки на разницу существуют вкоммерческом обороте не одну сотню лет. Тем не менее до недавнего временивозникающие из них требования не подлежали в европейских странах судебнойзащите. Происходило это потому, что расчетный форвард (сделка на разницу) сформальной точки зрения является не чем иным, как договором пари, требования жеиз игр и пари европейскими законодательствами традиционно не защищаются.
Сторонники лишения расчетныхфорвардов судебной защиты всегда утверждали, что социальные мотивы, которымируководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования из игр исобственно пари, полностью обоснованны и в отношении расчетных форвардов. Этопозволяло объяснять лишение судебной защиты возникающих из расчетных форвардовтребований не просто формально-логическим тождеством расчетных форвардов ипари, но и социальными мотивами, лежащими за пределами догмы гражданскогоправа.
Однако социальное обоснование, вотличие от формально-догматического, подвержено влиянию происходящих в обществеперемен. Эти перемены привели в конце концов к изменению отношения европейскихзаконодателей к расчетным форвардам.
Выводы, к которым приводитсоциальный анализ расчетных форвардов, сегодня можно выразить уженепосредственно в терминах российского конституционного законодательства.Развитие законодательной формализации социальных отношений позволяет увидетьрасчетный форвард под новым углом зрения, ранее недоступным позитивному праву.
Для российских арбитражных судоввопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущнымсразу после финансового кризиса августа 1998 года. До этого банки исправноплатили друг другу долги по расчетным форвардам, и поэтому проблема судебнойзащиты расчетных форвардов оставалась чисто академической. После августа 1998года банки перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетныхфорвардов, и проблема из теоретической превратилась в практическую.
Российская судебно-арбитражнаяпрактика быстро и однозначно ответила на вызов сложившейся в банковском миреситуации — расчетные форвардные договоры были признаны разновидностью пари ивозникающим из них требованиям было отказано в судебной защите.
Расчетный форвардный договорпредставляет собой обязательство одной стороны договора заплатить другойстороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент егоисполнения.
Выгода, приобретаемая сторонойрасчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари,всецело зависит от случайного события. Это характерный признак рисковыхдоговоров, к которым Кодекс Наполеона, объединяющий эти договоры в титул XIIглавы III, относит, помимо игры и пари, договор страхования, морской заем идоговор пожизненной ренты (ст.1964). Термин «рисковый» характеризуетдоговор с точки зрения выраженной в нем воли сторон и не касается существавозникающих у сторон прав и обязанностей, никак не характеризует эти права иобязанности. Поэтому в литературе совершенно справедливо употребляется термин«рисковые сделки», а не «рисковые договоры».
Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов,всесторонне анализирующие межбанковский расчетный форвардный договор, несчитают форвардный договор условной, а следовательно, и рисковой сделкой ипотому не считают его пари. Они объясняют это тем, что в форвардном договоре, вотличие от условной сделки, событие, с которым стороны связывают возникновениесвоих прав и обязанностей, наступает неизбежно*(1). С этимнельзя согласиться. В рисковой сделке существенна невозможность предугадать необязательно сам факт наступления события, с которым стороны связываютвозникновение или прекращение своих прав и обязанностей, но иногда и характер(или время наступления) этого события. Например, в договоре пожизненной рентырисковым условием является не факт смерти лица, в пользу которого онаустанавливается, а время его смерти. Так же и в расчетном форварде — рисковымусловием является не факт проведения в будущем торгов и установления на нихрыночной цены товара, а сама установленная цена, то есть результат этих торгов.Поэтому то, что стороны, как пишут Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов, точно знают,что «торги состоятся на организованном рынке в точно определенныйдень», отнюдь не лишает расчетный форвард его рискового характера. Стороныне знают и не могут знать результат этих торгов. Следовательно, разница междузафиксированной в договоре и установленной на торгах рыночной ценой товара — величина совершенно неизвестная в момент заключения договора и не зависящая отволи сторон. Таким образом, признаки риска в расчетном форвардном договореналицо. В нашем случае дело не в том, является ли расчетный форвард условнойсделкой, а в том, что этот договор является рисковым.
Расчетный форвардный договорявляется «сделкой на разницу» потому, что при его исполнении непроисходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонамирасчетного форварда ничего, кроме однократной уплаты денег, не происходит. Хотястороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем неменее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, нитрудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретательполучает доход, как факт, так и размер которого зависят исключительно отколебания цен на рынке.
Получение всецело зависящей отслучая выгоды без какого-либо встречного предоставления, без вложений и затрат- вот черта, характеризующая уже не формальный состав сделки, а ее социальнуюсущность, общую для игры и пари, с одной стороны, и расчетного форвардногодоговора — с другой.
Именно эта черта расчетногофорварда всегда была предметом содержательного социального, а не догматическогоанализа. Именно это обстоятельство всегда склоняло чашу весов в пользусторонников лишения расчетных форвардов судебной защиты.
Расчетный форвард являетсясамостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывнойкомбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи — форварднойкупли-продажи и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже потекущему курсу с зачетом встречных однородных требований, как это делают Инструкция ЦБ РФ N41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за ихсоблюдением уполномоченными банками Российской Федерации» в редакции Письма ЦБ РФ N382 от 23 декабря 1996 года и основывающиеся на ней исследователи*(2), — снашей точки зрения, неверно.
Расчетный форвард — особыйдоговор (обязательство) потому, что зачет встречных однородных требованийявляется его существенным условием, а не просто способом прекращенияобязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда являетсятребование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательстводругой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон попередаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду ссамого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства.Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядкеуступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи — приотсутствии исполнения с обеих сторон — требует, естественно, согласия обеихсторон.
Можно с определенностью сказать,что две встречные сделки купли-продажи являются не более чем притворнымисделками, прикрывающими третью сделку — расчетный форвард. Конструированиерасчетного форварда при помощи двух неразрывно связанных и обусловливающих другдруга сделок купли-продажи имеет только одно следствие — некоторое вуалированиерискового характера расчетного форварда. Впрочем, это вуалирование вряд лиможно считать успешным. Во всяком случае, европейский законодатель, запрещавшийсделки на разницу, одновременно запрещал, как мы увидим ниже, и любые срочныесделки купли-продажи ценных бумаг, считая их притворными, прикрывающими сделкина разницу.
На самостоятельность сделки наразницу, ее отличие от купли-продажи, но уже под экономическим углом зрения,прямо указывает Г. Ф. Шершеневич: «Последняя (сделка на разность)представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньшекапитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28 000 р., ачтобы сыграть на разность, достаточно иметь несколько тысяч для покрытияразности в десятках рублей по каждой акции»*(3).
Исторически расчетный форвардныйдоговор возник из поставочного форвардного договора (срочной сделки), которыйпредусматривает поставку товара с отсрочкой исполнения, однако по цене,согласованной в момент заключения договора.
Заключая срочную сделку, стороныне просто гарантируют себе приобретение или сбыт товара в будущем, но и рассчитываютполучить выигрыш от колебания рыночной цены на этот товар. Этот выигрыш никакне связан ни с вложением капитала, ни с какой-либо производительнойдеятельностью сторон. В некоторых случаях желание сыграть на изменении ценыявляется не главным, а побочным. Но, если сторона срочной сделки не нуждается вгарантиях будущего сбыта или приобретения товара, то единственным мотивомсделки остается желание получить доход, вызванный колебанием цены на товар.
Если предметом срочной сделкиявляются вещи, обладающие для сторон только меновой ценностью, например ценныебумаги, то с экономической точки зрения такая сделка ничем не отличается отсделки на разницу. Стороне по такой сделке безразлично, получит ли она ценныебумаги для последующей их продажи или непосредственно денежную разницу.Происходит, по выражению Г.Ф. Шершеневича, «незаметный переход от срочнойсделки к сделке на разность»*(4).Поставочный и расчетный форварды становятся взаимозаменяемыми, а их отличиедруг от друга — сугубо формальным. Это-то и давало европейскому законодателюоснования подозревать каждый поставочный форвард, предметом которого былиценные бумаги, в том, что он всего лишь прикрывает сделку на разницу.
Отрицательное отношение к сделкамна разницу в ХVIII — ХIХ вв. было характерно для законодательства европейскихстран, поскольку эти сделки, как уже было сказано, приравнивались европейскимизаконодателями к пари.
Игра и пари еще с римских временвызывали к себе чрезвычайно осторожное отношение. Требования, возникающие изигр и пари, так называемые алеаторные (alea — игральная кость, игра в кости)требования, по римскому праву, как правило, не получали исковой защиты. Правомзащищались только требования, возникшие из пари, заключенных во время«состязаний ради доблести», к которым относились состязания в метаниикопья или дротика, беге, прыжках, борьбе и кулачном бою. В остальных случаяхпари были прямо запрещены сенатусконсультом*(5).
Ограничения пари и азартных игрвызывались, как следует из текста титула V Дигест «Об игроках в азартныеигры», опасением возможных бесчинств и насилия игроков по отношению друг кдругу. Вероятность таких бесчинств вытекала из эмоциональной атмосферы игры исостава играющих.
Теми же соображениями объясняетсято, что Кодекс Наполеона в ст.1965 лишает требования из игры и пари судебнойзащиты. Однако, следуя римскому образцу, в ст.1966 Кодекс делал исключение для«игр, состоящих в упражнении оружием, бега, скачек и бегов, игры в мяч, идругих игр такого же рода, требующих ловкости и физических упражнений». Мотивомст.1966 является, по-видимому, то, что перечисленные в ней игры составлялипредмет увлечения публики, от которой не приходилось ожидать каких-либонепристойностей. Во всяком случае, ничем другим игры, перечисленные в ст.1966Кодекса, не отличаются от всех прочих игр.
Параграф 762 Германскогогражданского уложения содержит норму: «из игры или на основании пари невозникает обязательства». Параграф 763 гласит: «Договор о лотерее илидоговор о проведении розыгрыша обязательны к исполнению, если лотерея илирозыгрыш разрешены государством. В противном случае применяются предписанияпараграфа 762».
Ст. 2014 т. Х ч.I Свода законовРоссийской империи содержала правило о том, что «заем почитаетсяничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет…, что он произошел поигре или произведен для игры с ведома о том заимодавца». Проведениелотерей в Российской империи требовало специального разрешения властей.
Проект Гражданского уложения,который был подготовлен в России к концу XIX века, содержал ст.1000, согласнокоторой «из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств,подлежащих охране суда». Статья 1004 проекта Гражданского уложенияопределяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие вее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, еслилотерея разрешена надлежащей правительственной властью.
Хотя в российском проекте, вотличие от Германского гражданского уложения, нормы о лотерее помещены вотдельную главу, тем не менее очевидно, что в нем лотерея рассматривается какдоговор, чрезвычайно близкий к пари.
Важно то, что и французское, игерманское, и российское законодательство, обеспечивая, в порядке исключения,судебной защитой некоторые игры и пари (лотереи), руководствуется для выделениязащищаемых законом игр и пари из числа всех прочих одним и тем же критерием — степенью безопасности этих договоров для общества, малой вероятностьювозникновения чрезвычайных ситуаций. Для французского законодателя этогарантирует состав участников игр, для германского и российского — контроль запроведением лотерей со стороны государства. Следовательно, законодатель обращалвнимание не на абстрактную характеристику договора, а на другое — наособенности конкретного договора в конкретных обстоятельствах.
Обоснования лишения в целомтребований из игр и пари судебной защиты исчерпывающе приведены в объяснениях кроссийскому проекту Гражданского уложения. По мнению авторов объяснений,мотивами этого являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступаютв такие отношения, высокая вероятность нечестных приемов игры, развращающеевлияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым«праздным», по выражению Д. И. Мейера, способом*(6) и,наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества,отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов*(7).
Эти рассуждения представляютсявполне справедливыми и сегодня. Однако правовая оценка первых трех мотивов, содной стороны, и четвертого мотива, с другой стороны, должна быть — в светедействующего российского конституционного законодательства — совершенноразличной.
Одни европейские законодательствапервоначально ограничивались тем, что не делали никакого различия междусобственно пари и сделками на разницу, другие специально оговаривали ихтождество.
В Англии согласно законам обиграх 1845 и 1892 гг. все соглашения, в основе которых лежит игра или пари,признаются недействительными, соответственно суды не вправе защищать вытекающиеиз них требования. Это правило давало судам основания отказывать в защите любыхсделок на разницу.
Кодекс Наполеона ничегоспециально не говорит о сделках на разницу. Исходя из этого суды безусловноотказывали в защите требований, вытекающих из таких сделок.
Параграф 764 Германского гражданскогоуложения применяет правила, относящиеся к игре и пари, к сделкам на разницу.
Статья 1001 российского проектаГражданского уложения распространяет действие ст.1000, касающейся игр и пари,на сделки на разницу.
Более того, законодателиевропейских стран лишали, как было уже сказано, судебной защиты даже обычныесрочные сделки с ценными бумагами, рассматривая их как прикрывающие сделки наразницу.
Так, согласно п.2 ст.2167 т. Хч.I Свода законов Российской империи признавались недействительными любые сделкикупли-продажи акций, заключенные «не за наличные деньги, а с поставкой кизвестному сроку и по известной цене». В 1893 г. это правило былоотменено, и в т. Х ч.I была введена ст.1401-1, которой запрещались сделки«по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобныхценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с цельюполучения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительнымна какой-либо назначенный ими срок». Законодатель, как видим, был уверен втом, что купля-продажа «золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей,писанных на золотую валюту», не может совершаться с иной целью, нежелиполучение курсовой разницы. Законодатель считал такого рода срочные сделки apriori притворными, прикрывающими сделки на разницу. Впрочем, с остальныхсрочных сделок с ценными бумагами российский законодатель все-таки снялобвинение в подобной притворности.
Так же расценивало срочные сделкис ценными бумагами и французское законодательство. Срочные биржевые сделки с ценнымибумагами были впервые фактически запрещены во Франции постановлениемкоролевского совета от 24 сентября 1724 года. Впоследствии это правило, правдав несколько смягченном виде, многократно возобновлялось. В течение некоторогопериода в ХIХ веке срочные сделки купли-продажи государственных ценных бумагпри определенных условиях даже были уголовно наказуемы*(8).
Со временем отношение европейскихзаконодателей к расчетным форвардным договорам стало меняться.
Во Франции закон от 28 марта 1885года окончательно легализовал все срочные сделки купли-продажи товаров и ценныхбумаг, включая государственные. В 1898 г. Кассационный суд даже запретилучастникам срочных сделок ссылаться в своих возражениях на то, что эти сделкиякобы прикрывают сделки на разницу, судам же, в свою очередь, было запрещеноустанавливать действительные намерения сторон*(9). Законот 28 марта 1885 года трижды менялся в течение последних десяти лет своегосуществования до своей замены законом от 2 июля 1996 года. Сначала, в 1985году, были признаны законными срочные сделки по процентным ставкам, потом, в1991 году, были узаконены срочные сделки по индексам и валюте, наконец, 31декабря 1993 года из текста закона была устранена ссылка на поставку.
В настоящее время во Франциидействует закон от 2 июля 1996 года, предоставляющий защиту требованиям,возникающим из расчетных форвардных договоров, если по меньшей мере одна изсторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовымучреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.
В Англии суды, отказывая напротяжении более ста лет в защите требований, возникших из расчетных форвардов,пытались тем не менее сформулировать конкретные условия, при которых сделки наразницу подлежали все-таки бы защите в судах. Однако только в 1986 г. в Англиибыл принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницусудебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает этусделку в качестве предпринимателя с целью «обеспечения дохода илиизбежания потерь». В известном деле «City Index ltd. v. Leslie»(1991 г.) судья лорд Дональдсон особо подчеркнул, что термин «обеспечениедохода» следует понимать не как защиту дохода, приобретаемого покакому-либо другому договору путем его хеджирования (страхования), а просто какобычное получение дохода. Судья Маккоуан в этом же деле указал, что«обеспечение дохода» в смысле закона 1986 г. о финансовых услугах — это не более чем простое получение дохода любой из сторон. Собственно говоря,предпринимательская деятельность вообще состоит в получении дохода и ни в чемболее (см., например, п.1 ст.2 ГК РФ), поэтому очевидно, что с точки зрения предпринимательскойдеятельности различные законные способы получения или сохранения дохода ничемдруг от друга не отличаются. Следовательно, у законодателя нет и не может бытьнеобходимости ставить правовую защиту предпринимательских договоров взависимость от того или иного законного способа извлечения предпринимателемсвоего дохода.
Интересно, что Палата лордов в1991 г. пришла к выводу, что муниципальные образования не могут заключатьрасчетные форвардные договоры, поскольку распоряжаются общественными средствамии поэтому не должны брать на себя повышенные риски.
В Германии закон о фондовыхбиржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защитусрочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделкизаключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если жепредпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищаетсязаконом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевомуконтролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, неявляющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форварднымисделками.
Как видим, европейский законодательобусловливает защиту требований, возникающих из расчетных форвардов,специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим ихпрофессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых,исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, в-третьих,обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а приналичии «слабой» стороны, еще и особые гарантии ее прав.
Это означает, что при решениивопроса о предоставлении судебной защиты расчетным форвардам, как и в случаепредоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари,существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже необщая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договориграет в конкретных обстоятельствах.
Согласно ст.1062действующего Гражданского кодекса Российской Федерации требования из игр и парине подлежат судебной защите. Согласно ст.1063 правиласт.1062 не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другиеоснованные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, субъектамиРоссийской Федерации, муниципальными образованиями или лицами, получившимисоответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципальногооргана.
О расчетных форвардных договорах Гражданскийкодекс РФ ничего специально не говорит, поскольку расчетный форвардныйдоговор содержит в себе все признаки пари как «основанного на риске изаключенного между двумя или несколькими лицами, как физическими, так июридическими, соглашения о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства,относительно которого неизвестно, наступит оно или нет», сформулированныероссийским законодательством (ст.2Федерального закона «О налоге на игорный бизнес»). Не упоминаярасчетный форвардный договор в ст.1062 ГК РФ, российский законодатель тем самымне делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила ст.1062ГК РФ.
Российский законодатель, вотличие от западноевропейского, не придает значения субъектному составурасчетного форвардного договора. Он оставляет без внимания возможностьдифференцированного правового регулирования сделок на разницу в зависимости отвыполняемых этими сделками социальных функций.
Это упущение, однако,восполняется российским конституционным законодательством.
Право на судебную защиту (правона иск в материальном смысле) является неотъемлемым свойством гражданскогосубъективного права*(10). Это означает, что без возможности судебной защиты субъективноеправо просто не существует. Лишение субъективного права, как вещного, так иобязательственного, судебной защиты влечет за собой уничтожение самогосубъективного права.
По мнению М.М. Агаркова,обязательство, исполнение которого невозможно требовать в принудительномпорядке (натуральное обязательство), не является обязательством в собственномсмысле этого слова. Невозможность требовать обратно переданное во исполнение«натурального обязательства» означает лишь то, что в данном случаеимеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому*(11).Утверждение М.М. Агаркова полностью соответствует норме параграфа 762Германского гражданского уложения: «из игры или пари обязательств невозникает». Германский закон не говорит о лишении требований из игр и парисудебной защиты — он прямо говорит об отсутствии самого обязательства.
Таким образом, отсутствие утребований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре ипари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств поотношению друг к другу*(12), то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовымидоговорами.
Отказывая в правовых последствияхиграм и пари, норма ст.1062 ГК РФ ограничивает тем самым право сторон свободно выражать своюволю и порождать своим согласованным волеизъявлением правовые последствия, тоесть ограничивает свободу договора, состоящую в праве «заключить договоркак предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовымиактами» (п.2 ст.421 ГК РФ).
Конституционный Суд РФ своим постановлением от 23февраля 1999 года N 4-П по делу о проверке конституционности положения ч.2 ст.29Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковскойдеятельности» отнес свободу договора, как непосредственно вытекающую изконституционной свободы экономической деятельности, гарантированной ст.8, 34 и 35Конституции России, к числу конституционных свобод.
Если же говорить о расчетныхфорвардных договорах, заключаемых юридическими лицами, то Конституционный СудРФ в своем постановлении от 24 октября 1996 года N 17-П по делу опроверке конституционности ч.1 ст.2 Федерального закона от 7марта 1996 года «О внесении изменений в закон Российской Федерации»Об акцизах” сформулировал правовую позицию, согласно которой вслучае, если конституционные права граждан реализуются в деятельности юридическоголица, созданного для этой цели, соответствующие права и свободы самогоюридического лица приобретают статус конституционных.
Лишение судебной защитытребований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банкамив процессе своей предпринимательской деятельности, представляет собой такжеограничение конституционной свободы предпринимательской деятельности,гарантированной ч.1 ст.34 Конституции России.
Для разрешения этойконституционной коллизии необходимо обратиться к мотивам, по которымзаконодатель лишает требования из игр и пари судебной защиты.
Часть 3 ст.55Конституции России допускает ограничение конституционных прав и свобод «втой мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспеченияобороны страны и безопасности государства».
Следовательно, условиемдопустимого ограничения федеральным законом конституционных прав и свободдолжно обязательно быть обеспечение перечисленных в ч.3 ст.55 КонституцииРоссии целей. Только в этом случае ограничение не может считатьсяантиконституционным.
Для того чтобы установить, непротиворечит ли Конституции России лишение судебной защиты расчетныхфорвардов, заключаемых банками между собой, необходимо выяснить, можно ли вотношении расчетных форвардов руководствоваться теми же мотивами, какимируководствуется законодатель, лишая судебной защиты требования, возникающие изигр и пари.
Первый мотив лишения требованийиз игр и пари судебной защиты — это азарт, лишающий участников игр и париспособности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдаватьсебе отчет в их серьезности, а также возможность одних игроков злоупотреблятьслабостью и легкомыслием других. Однако банками, заключающими расчетныефорвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключаютрасчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляясебе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимыемеры для страхования своих рисков.
Второй мотив — высокаявероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения участников призаключении и исполнении этих договоров — также несостоятелен.Недобросовестность банков, подлежащих специальному банковскому контролю, значительноменее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданскогооборота при заключении ими каких-либо сделок.
Третий мотив — безнравственностьзарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно поволе случая. Такой мотив вряд ли оправдан по отношению к банкам, которымзаконодательно предписано зарабатывать деньги в интересах своих клиентов, атакже вкладывать их в экономику. С таким же успехом можно было бы считатьбезнравственной выдачу банками кредитов под проценты.
Эти мотивы вполне оправданны поотношению к играм и собственно пари. Лишение требований, вытекающих из игр исобственно пари, судебной защиты по этим мотивам, то есть с целью защиты,во-первых, прав и законных интересов их участников и, во-вторых, общественнойнравственности, если и является ограничением проявления человеческойиндивидуальности, как справедливо считает В.А. Белов*(13), тоограничением, вполне допускаемым ч.3 ст.55Конституции России.
Однако эти мотивы совершенно негодятся для обоснования лишения судебной защиты расчетных форвардных договоров,заключаемых банками между собою, поскольку все они предполагают совсем другойкруг участников правоотношений и другие социальные условия заключения иисполнения этих договоров.
Четвертый мотив — отсутствие врасчетном форварде какой-либо пользы для общества, ее бессмысленность с точкизрения потребностей гражданского оборота, незаинтересованность в немгосударства и общества — уже не связан ни с составом участников сделки, ни сконкретными условиями ее заключения и исполнения. Именно этот мотив приводятавторы объяснений к российскому проекту Гражданского уложения применительно нетолько к играм и собственно пари, но и к любым сделкам на разницу. Его жеприводит в отношении расчетных форвардов и современная российскаясудебно-арбитражная практика, формулируя его иногда как «отсутствиеинтереса государства и общества» к расчетным форвардам, а иногда как«отсутствие хозяйственной цели» у участников расчетных форвардов.
Говоря об отсутствии хозяйственнойцели у участников расчетных форвардных договоров, арбитражные суды имеют ввиду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающейрасчетный форвард. Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственнымобществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названав законе — это извлечение прибыли.
Ссылаясь на отсутствиехозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские арбитражныесуды имеют в виду совершенно другое — они имеют в виду не бесполезностьрасчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у его участниковтакой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом, дляуспешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственногооборота. То есть речь идет об общественной пользе, значении расчетного форвардадля удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только дляэкономического благополучия самих участников сделки.
В свое время отсутствиеобщественной пользы сделок на разницу было веским мотивом для обоснованиялишения требований, возникающих из них, судебной защиты. Хотя и тогдасуществовали серьезные возражения против этого. Г.Ф. Шершеневич писал, чтопрактически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу,вызванной необходимостью страхования рисков*(14).
Конечно, можно было бы попытатьсядоказать пользу расчетных форвардов для экономики в целом и попробоватьсформулировать, в чем именно эта польза состоит. Однако нам представляетсягораздо более плодотворным подойти в настоящей статье к расчетным форварднымдоговорам с другой стороны — не их общеэкономической, а их социальной и, какследствие этого, правовой ценности.
Сегодня мы можем оценить мотивотсутствия общественной пользы как основание лишения расчетных форвардовсудебной защиты не с точки зрения его обоснованности или целесообразностиследования ему, а с формально-юридической точки зрения — соответствия его Конституции России.
Глава 2Конституции России, содержащая перечень прав человека и гражданина, открываетсяст.17, ч.2 которой провозглашает, что «основные права и свободычеловека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Смысл этой нормысостоит в том, что осуществление человеком его основных прав и свобод являетсявыражением его индивидуальности, утверждением ценности его личности.Осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловленопользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иныхобстоятельствах обществу и государству. Основанием приобретения человекомконституционных прав и свобод является только факт его рождения и ничто иное.
Интересно, что Конституция СССР1936 г. стояла на диаметрально противоположных позициях — ст.125 предоставлялагражданам СССР свободу слова, печати, собраний и митингов, уличных шествий идемонстраций исключительно «в целях укрепления социалистическогостроя», а ст.126 обеспечивала гражданам СССР право объединения вобщественные организации «в целях развития организационнойсамодеятельности и политической активности народных масс». Это означало,что конституционные права не обладали в глазах тогдашнего законодателясамостоятельной ценностью, а были всего лишь средством достижения каких-товнешних по отношению к человеческой индивидуальности целей.
Это принципиальное различиепоказывает, что ч.3 ст.55 Конституции России не может содержать такогомотива ограничения прав и свобод человека и гражданина, как отсутствиеобщественной значимости, отсутствие интереса общества и государства косуществлению лицом своего конституционного права. Интерес государства илиобщества принципиально не может быть условием осуществления гражданином егоконституционного права, наоборот, основные права и свободы человека игражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интересагосударства или общества к осуществлению этих прав.
Следовательно, отсутствиезаинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни вкоем случае не может служить в современной России основанием для лишениярасчетных форвардных договоров судебной защиты.
В заключение можно сказать, что,хотя расчетные форвардные договоры, заключаемые банками друг с другом,представляют собой договоры пари, однако возникающие из них требования не могутбыть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защитыпредставляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской ииной не запрещенной законом экономической деятельности, а также вытекающей изнее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемоенеобходимостью «защиты основ конституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны ибезопасности государства» (ч.3 ст.55Конституции России).
Таким образом, норма ст.1062 ГК РФ,лишающая судебной защиты требования, возникающие из всех без исключения игр ипари, оказывается сформулированной слишком широко. В той мере, в какой нормаст.1062 ГК РФ дает возможность судам отказывать в судебной защите требований,возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг сдругом, она противоречит Конституции России.
В западноевропейских странахзащита требований, возникающих из расчетных форвардов, осуществляетсяспециальными законами, принимая которые законодатель исходил из субъектногосостава и социальной роли расчетных форвардов в конкретных обстоятельствах, ане из формально-догматического и абстрактного определения их как пари. Впрочем,предоставляя судебную защиту некоторым видам собственно пари (лотереям), изападноевропейский, и российский законодатель в угоду жизненным реалиям такжепренебрегает их отвлеченной характеристикой.
Регулирование в России расчетныхфорвардных договоров специальным законом (lex specialis) невозможно, посколькуни один гражданский закон в Российской Федерации не может противоречитьГражданскому кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).
Однако в России существуетспециальная конституционная процедура приведения действующего законодательствав соответствие с Конституцией России. Для изменения содержания нормы ст.1062 ГК РФ иустранения ее противоречия Конституции России достаточно соответствующегопостановления Конституционного Суда РФ.
Конституционный Суд РФ можетустранить противоречие ст.1062 ГК РФ Конституции России, признав содержаниест.1062 ГК РФ необоснованно широким. Сузив содержание ст.1062 ГК РФ,Конституционный Суд РФ предоставит тем самым судебную защиту требованиям,возникающим из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг сдругом. Таким образом будет устранено противоречащее Конституции Россииограничение основных прав и свобод граждан.
А.В. Рахмилович,
член Московской городской
коллегии адвокатов
Э.Э. Сергеева,
член Московской городской
коллегии адвокатов
«Журнал российскогоправа», 2001, N 2
—————————————————————————————————————————————————————————————————————————
*(1) См.: Губин Е.П., ШерстобитовА.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика //Законодательство. 1998. N 10. С. 10-16.
*(2) См.: Белов В.А. Игра ипари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9.С. 13-21.
*(3) Шершеневич Г.Ф. Учебникторгового права. М.: Спарк, 1994. С. 239.
*(4) Там же.
*(5) См.: Памятники римскогоправа. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V «Об игроках в азартныеигры». М.: Зерцало, 1997. С. 343. См. также: Бартошек М. Римское право,понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 45, 125.
*(6) Мейер Д.И. Русскоегражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.
*(7) Гражданское Уложение. Книгапятая. Обязательства, проект. СПб., 1899. С. 231 и сл.
*(8) См.:Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р.535.
*(9) Ibid. P. 537.
*(10) См.: Гурвич М.А. Право наиск. М. — Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1949. С. 142.
*(11) См.: Агарков М.М.Обязательства по советскому гражданскому праву. Ученые записки Всесоюзногоинститута юридических наук НКЮ СССР. Вып.III. М.: Юридическое издательство НКЮСССР, 1940. С. 50 и сл.
*(12) См.: Эрделевский А. Игры ипари // Российская юстиция. 1999. N 8. С. 13-14.
*(13) См.: Белов В.А. Игра ипари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10.С. 5-15.
*(14) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ.соч.