О СОМНИТЕЛЬНОЙ СЪЕДОБНОСТИ «ТУРИСТСКОГО ПРОДУКТА» И ПРОЧИХ КАЗУСАХ ЗАКОНА О ТУРИЗМЕ
Отношения, возникающие между путешественником и туристической компанией, призван регулировать Закон Республики Беларусь от 25.11.1999 «О туризме» (далее — Закон). Однако некоторые его положения вызывают недоумение, поскольку находятся в противоречии с другим законодательством, обладающим к тому же преимущественной силой по отношению к этому Закону.
Прежде всего, обращает на себя внимание присутствие в Законе слов и выражений, несвойственных акту гражданского законодательства, например «туристский продукт». Мало того, что рассматриваемый акт узаконил выражение, до недавнего времени считавшееся исключительной принадлежностью профессионального арго работников туристических компаний, он еще и ввел в употребление понятие, противоречащее Гражданскому кодеку Республики Беларусь (далее — ГК) и не признаваемое наукой гражданского права. В ст. 128 ГК, содержащей перечень объектов гражданских прав, отсутствует упоминание о каких бы то ни было «продуктах», в отличие от вещей, работ, услуг и имущественных прав. По мнению же авторов Закона, «туристский продукт» на самом деле является «комплексом услуг, необходимым для удовлетворения потребностей туриста, предоставляемым в период его путешествия и в связи с этим путешествием» (ст. 1).
Предполагается, что реализация этого загадочного «продукта» осуществляется на основе туристского договора, т.е. «соглашения между туроператором или (и) турагентом и туристом об установлении, изменении или прекращении гражданских прави обязанностей по купле-продаже туристского продукта» (ст. 1 Закона). Юридическая логика бессильна перед этой бессмысленной законодательной конструкцией. Дело в том, что договор — это и есть соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 390 ГК). Одним из многочисленных видов таких соглашений является договор купли-продажи.
Реально ли купить «туристский продукт»?
Распространение на правоотношения между туристом и турагентом правового режима розничной купли-продажи может привести к неожиданным последствиям. Так, из п. 1 ст. 396 ГК следует, что договор розничной купли-продажи является публичным. Это означает, что цена товара устанавливается одинаковой для всех потребителей (при отсутствии льгот для отдельных их категорий), причем коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности его исполнения, а также оказывать предпочтение одному лицу перед другим (если иное не предусмотрено законодательством).
Предложение, сделанное потенциальным туристам в месте «продажи турпродукта» (в офисе турфирмы или на выставке) путем предоставления им каталогов или иной письменной информации о туре, является публичной офертой (ст. 407 и 464 ГК). Обращение к турагенту туриста, получившего такое предложение, может быть признано акцептом. Как следствие, у туриста возникает право требовать от турагента заключить и исполнить договор именно на условиях, указанных в публичной оферте. Поэтому указание в качестве рекламного трюка или по недосмотру заниженной цены тура в каталоге или листовке может привести к тому, что настойчивый турист непременно найдет правовой механизм понуждения турагента к заключению с ним договора именно на условиях первоначального предложения, как бы невыгодно это ни было турагенту. При необоснованном уклонении турагента от заключения договора потребитель «туристского продукта» вправе предъявить к нему иск о понуждении заключить договор на условиях, указанных в публичной оферте.
Теперь зададимся вопросом, возможно ли в принципе приобрести комплекс услуг в розницу у турагента/туроператора, для ответа на который обратимся к Гражданскому кодексу.
В соответствии со ст. 424 ГК по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (вещь, товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество и уплатить за него определенную сумму (цену). Подчеркнем, что предметом договора купли-продажи может быть только вещь, т.е. предмет материального мира, но не «комплекс услуг». В то же время согласно ст. 8 Закона «О туризме» в туристском договоре, опосредующем куплю-продажу «туристского продукта», должны быть указаны розничная цена этого «продукта», результаты его сертификации, сведения о его потребительских свойствах, т.е. атрибуты вещи, имущества. В общем и целом авторы Закона проигнорировали требования § 2 главы 30 ГК, регулирующего розничную куплю-продажу.
До чего можно договориться, создавая типовые договоры
Документом, призванным регулировать все права и обязанности сторон и определяющим условия оказания туристических услуг, является договор. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 12.05.2000 № 668 был утвержден Типовой договор на оказание туристических услуг (далее — Типовой договор). Следствие — возможностей для обсуждения условий договора у будущих туристов почти не осталось.
Изучая условия Типового договора, можно только подивиться юридической некомпетентности, проявленной при составлении этого нормативного правового акта. До утверждения Советом Министров Типового договора стороны руководствовались прежде всего нормами Гражданского кодекса, регулирующими общие положения о договоре, возмездное оказание услуг, особенности заключения публичных договоров, договоров присоединения (т.к. именно к таковым относятся и договоры на оказание туристических услуг), а также Законом Республики Беларусь «О защите прав потребителей». Отдельные же нормы Типового договора противоречат действующему законодательству, причем коллизия эта должна быть разрешена в пользу последнего. Статья 10 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон о нормативных актах) устанавливает, что кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам, Гражданский кодекс Республики Беларусь обладает большей юридической силой по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права, а законы — по отношению к постановлениям Совета Министров и иным нормативным правовым актам. В случае коллизии между нормативными правовыми актами субъекты правоотношений обязаны руководствоваться нормой акта, обладающего более высокой юридической силой (ст. 71 того же Закона).
Необремененность же разработчиков Типового договора юридическими познаниями привела к изданию ущербного правового акта, не соответствующего действующему законодательству и, в частности, противоречащего Гражданскому кодексу.
Начнем с того, что не отвечает ни законодательству, ни правилам русского литературного языка уже само название Типового договора — «договор на оказание туристских услуг». Договориться можно только о чем-то, но не на что-то. Пункт 2 ст. 733 ГК прямо предусматривает, что правила главы 39 Кодекса «Возмездное оказание услуг» применяются к договорам оказания услуг по туристическому обслуживанию.
Пункт 1 Типового договора называет его предмет — оказание услуг по организации путешествия. Однако п. 11 предусматривает обязанность заказчика «оплатить полную стоимость туристского продукта». Предположение, что услуги входят в «туристский продукт» свидетельствует, что авторы Типового договора нев состоянии отличить услуги от имущества, в соответствии со ст. 424 ГК являющегося предметом договора купли-продажи.
Пункт 16 Типового договора также идет вразрез с нормами гражданского законодательства, т.к. предусматривает обязанность исполнителя удержать у заказчика от 25% до 75% «стоимости туристского продукта» в случае расторжения договора по инициативе заказчика. Такое положение договора противоречит п. 1 ст. 736 ГК, в силу которого заказчик вправе в любой момент до завершения оказания услуги отказаться от договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных расходов. Это значит, что заказчик обязан возместить только документально подтвержденные расходы (плату за билеты, визы и т.д.), но никак не «оплатить» свой отказ от поездки.
Также необходимо привести в соответствие с п. 2 той же статьи Кодекса ч. 2 п. 20 Типового договора, регулирующую порядок возмещения исполнителю понесенных им расходов при невозможности исполнения по обстоятельствам, по которым ни одна из сторон не отвечает. В настоящее время действует норма ГК, согласно которой в этом случае исполнителю возмещаются фактически понесенные им расходы.
Типовой договор постоянно оперирует термином «стоимость», тогда как ст. 735 ГК прямо предусматривает обязанность заказчика оплатить услуги исполнителя, а сама статья называется «Цена услуги».
Правовой нигилизм разработчиков Типового договора проявился и в непонимании или игнорировании смысла выражения «существенные условия договора». Так, п. 10.4 Типового договора предусматривает право требовать «возмещения убытков и компенсации морального вреда, причиненных в результате существенных изменений условий договора».
Часть 2 п. 1 ст. 402 ГК дает понятие существенных условий договора, к каковым относятся условия:
— о предмете договора;
— названные в законодательстве как существенные для договоров данного вида,
— относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 402 ГК). Ни Типовой договор, ни глава 39 Гражданского кодекса не предусматривают права одной из сторон изменить какие-либо условия договора в одностороннем порядке. Изменение существенных условия договора в одностороннем порядке возможно только в случаях, предусмотренных законодательством, либо по соглашению сторон, либо в судебном порядке (ст. 420 ГК). При этом соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор (п. 1 ст. 422 ГК).
Очевидно, что в п. 10.4 Типового договора под «существенными изменениями условий договора» подразумевалось существенное нарушение договора исполнителем. Этот вывод подтверждает и ст. 30 Закона «О защите прав потребителе», в соответствии с которой потребитель вправе по своем выбору требовать уменьшения оплаты за работу (услугу) или возмещения понесенных им необходимых расходов по исправлению недостатков работы (услуги), если исполнитель допустил отступление от условий договора, ухудшившие работу (услугу). Существенное нарушение договора также влечет за собой его расторжение или изменение (ст. 420 ГК).
Пункт 10.3 договора и вовсе нуждается в переводе — смысл его становится доступен только после сопоставления его текста с гражданским законодательством. Между тем законодатель требует ясно излагать содержание договора, а согласно ст. 401 ГК при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если присутствуют некие неясности, буквальное значение условий договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Типовой договор является нормативным правовым актом Совета Министров. Следовательно, в силу ст. 23 Закона о нормативных актах он должен отвечать требованиям, предъявляемым к названным актам: термины и понятия, используемые в его тесте, должны быть понятными и однозначными. Конкретные требования, предъявляемые к тексту такого акта, установлены ст. 31-35 Закона о нормативных актах. Например, необходимо, чтобы язык нормативного правового акта был простым и ясным, соблюдался официально-деловой стиль литературного языка и юридическая терминология. Недопустимо употребление просторечий и т.д. Придерживаться этих требований не составляет труда, но исполнение их почему-то оказалось камнем преткновения для авторов Типового договора. Так, п. 10.3 этого документа предусматривает право заказчика на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае «несоответствия туристского продукта качеству и перечню услуг, обусловленных настоящим договором и выявившихся в процессе путешествия». Все-таки что именно должно «выявиться в процессе путешествия» — сами услуги или несоответствие их качества оговоренному в договоре? И как вообще можно установить, соответствует ли качество оказанных услуг законодательно неопределенному «туристскому продукту»?
Помимо всего прочего, Типовой договор демонстрирует несоответствие прав и обязанностей сторон договора. Между тем рассматриваемый договор относится к договорам присоединения, а это значит, что его условия, определенные одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 398 ГК). Сторона такого договора, лишенная прав, обычно предоставляемых по договору данного вида, или обязавшаяся исполнить явно обременительные для нее условия, вследствие которых другая сторона ограничила свою ответственность за нарушение обязательств, вправе требовать расторжения или изменения договора (п. 2 ст. 398 ГК). Таким образом, Типовой договор нормативно спровоцировал возможность возникновения споров, вместо того чтобы свести к минимуму конфликты, связанные с оказанием туруслуг. –PAGE_BREAK–
Действителен ли договор, основанный на Типовом договоре?
Вопрос о том, является ли договор с туристической организацией договором купли-продажи или оказания услуг, принципиально важен, т.к. имеет прямое отношение к его действительности или недействительности.
Сделка может явиться недействительной как в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка), так и независимо от такого признания (ничтожная). Последствием недействительности договора может стать двусторонняя или односторонняя реституция. При этом сделка может быть признана ничтожной как не соответствующая законодательству (ст. 169 ГК), если ее условия противоречат Гражданскому кодексу, Закону «О защите прав потребителей». Следовательно, по иску любого заинтересованного лица суд может применить последствия недействительности договора как ничтожной сделки.
Сделка также может быть признана недействительной, если она совершена под влиянием заблуждения или обмана (ст. 179 и 180 ГК). При этом заблуждение заказчика должно иметь существенное значение, что определяется судом. Как правило, причина заблуждения — предоставление недостаточной информации исполнителем. Умысел со стороны туристической организации, выразившийся в сообщении недостоверных сведениях, означает совершение сделки под влиянием обмана, следствием чего является односторонняя реституция.
Проанализировав нормы законодательства, можно сделать вывод о том, что договоры с туристическими организациями, основанные на Законе «О туризме» и Типовом договоре, могут быть признаны недействительными.
Ситуация не безвыходна
Понимая, что вышеприведенный вывод способен отпугнуть потенциальных туристов от обращения к туроператорам и заставить усомниться работников турфирм в правильности избранной профессии, заметим, что положение туристов и туристических компаний отнюдь не безнадежно. Выход можно найти, если вспомнить об уже упоминавшемся положении ст. 3 ГК, которая предусматривает приоритет Гражданского кодекса над нормами гражданского права, содержащимися в других законах.
Если бы авторы Закона не поленились заглянуть в ГК, то они без труда обнаружили бы главу 39 «Возмездное оказание услуг». Статья 733 из этой главы достойна того, чтобы привести ее содержание полностью:
«1. По договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
2. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию (выделено нами. — Авт.) и иных, за исключением услуг, предусмотренных главами 37, 38, 40, 41, 44-47, 49, 51 настоящего Кодекса».
К договору возмездного оказания услуг применяются также общие положения о подряде (ст. 656-682 ГК) и о бытовом подряде (ст. 683-695), если это не противоречит ст. 733-736 Кодекса.
Обратим внимание на то, что в ГК использован термин «туристическое обслуживание». Это неслучайно. Прилагательным «туристический» обозначают то, что относится к туризму, а прилагательным «туристский» — то, что относится к туристу *. Поэтому использование в контексте Закона термина «туристский» представляется неуместным.
По нашему мнению, туристические компании проявят юридическую осведомленность, обеспечат соблюдение требований гражданского законодательства, интересов туристов и своих собственных интересов, если будут заключать договоры возмездного оказания услуг, руководствуясь при этом нормами Гражданского кодекса.
Несмотря на наличие Типового договора, потребитель вправе настаивать на включении в договор об оказании туристических услуг условий, которые, по его мнению, являются существенными. Только в этом случае договор считается заключенным (ч. 2 ст. 402 ГК). Как правило, такие условия детализируют взаимоотношения сторон, что соответствует праву потребителя на получение информации об услугах, а также исполнителях (ст. 3 Закона «О защите прав потребителей»). Например, турист вправе потребовать предоставить ему сведения о перевозчике и транспортном средстве, характере рейса, правилах международных перевозок пассажиров и багажа и т.д. Отказ во включении в договор условий, на которых настаивает клиент, заставляет предположить, что туристическая компания не уверена в надлежащем исполнении своих обязательств или не намерена исполнять их должным образом.
Следует иметь в виду, что, занимаясь предпринимательской деятельностью, турфирмы несут повышенную — как правило, независимо от вины — ответственность за нарушения обязательств по договору (п. 3 ст. 372 ГК). В т.ч. им приходится отвечать и за нарушения, допущенные лицами, с которыми они сами заключили договор об обслуживании заказчика, — отелями, перевозчиками, гидами. При этом доказать возникновение обстоятельств непреодолимой силы обязан исполнитель (ст. 15 Закона «О защите прав потребителей»). Например, несвоевременное перечисление туроператором денег перевозчику, приведшее к отмене поездки, не может рассматриваться как действие непреодолимой силы. В этом случае потребитель предъявляет претензии к туристической компании, с которой был заключен договор и которая обязана не только возместить убытки в полном объеме сверх неустойки, но и компенсировать моральный вред (ч. 2 ст. 15, ст. 17 Закона «О защите прав потребителей»).
В связи с вышесказанным вызывают недоумение некоторые из поправок к Закону «О туризме», предложенных Белорусским союзом туристических организаций (БСТО). Авторы этих предложений настаивают на запрете деятельности туристических компаний одновременно в качестве турагента и туроператора, т.к. предполагается, что только туроператор может оказать доброкачественные туристические услуги. А ведь туроператор вообще не вступает в отношения с туристом.
По мнению исполнительного директора БСТО А. Копанева, Закон не дает ответа на простой вопрос — кто несет ответственность перед потребителем за ненадлежащее оказание туристических услуг? Однако незнание действующего законодательства не должно служить основанием для внесения изменений в Закон «О туризме». Договор об оказании туруслуг заключается с туристической организаций, которая и должна нести всю ответственность за надлежащее исполнение своих обязательств перед заказчиком. Таково требование ГК и Закона «О защите прав потребителей», и отменить его не в силах никакой иной нормативный акт. В случае ненадлежащего исполнения договора по вине туроператора турагент вправе взыскать с него понесенные убытки, предъявив регрессный иск.
Тревогу членов БСТО вызывает и деятельность на территории нашей республики иностранных туристических компаний (читай — конкурентов белорусских туроператоров), якобы не подпадающая под действие белорусского законодательства. Позволим себе усомниться в правомерности такой точки зрения.
Дело в том, что иностранные компании могут осуществлять свое деловое присутствие на туристическом рынке Беларуси не только непосредственно через собственные представительства, но и через резидентов РБ, с которыми заключены агентские соглашения, комиссионные договоры, договоры поручения. Право, применимое к таким договорам, определяется по соглашению сторон. Стороны договоров (кроме разве что агентского) вполне могут договориться о регулировании отношений между ними правом Республики Беларусь. Решение об избрании того или иного способа ведения дела — вопрос деловой стратегии, требующий знания различных аспектов белорусского законодательства, прежде всего налогового, включая соглашения об избежании двойного налогообложения. Однако в любом случае абсолютно не «подпасть» под действие белорусского законодательства невозможно. Самое же главное — законодательство Республики Беларусь не содержит запрета на деятельность иностранных туристических организаций.
Вместе с тем отрадно, что несовершенство Закона «О туризме», превратившее его в дестабилизирующий фактор рынка туристических услуг, стало очевидно даже представителям туристических организаций. Очевидно также, что этот законодательный акт нуждается не в косметическом и даже не в капитальном ремонте. Следует признать, что рассмотренный Закон, концептуально расходясь с ГК и Законом «О защите прав потребителей», настоятельно требует приведения в соответствие с законодательством, имеющим более высокую юридическую силу, путем принятия его в новой редакции.
А пока следует исходить из того, что Гражданский кодекс и Закон «О защите прав потребителей» обладают большей юридической силой, чем не соответствующие им, а потому не подлежащие применению нормы Закона «О туризме» и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих сферу туристических услуг.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ.
8. Зудилин А.П. Анализ хозяйственной деятельности развитых стран. – Екатеринбург: «Каменный пояс», 1992.-224с.
9. Киперман Г.Я., Белялов А.З. Налогооблажение предприятий и граждан РФ (Практическое руководство: Рекомендации и примеры расчетов). –М.: «Айтолан», 1992. –180с.
10. Курс экономического анализа. / Под ред. Бокамова Н.И., Шеремета А.Д… – М.: Финансы и статистика, 1994. –412с.
11. Логинов В, Новицкий Н. Совершенствование финансовой налоговой системы. // Экономист, 1998, №2. с. 71.
12. Лопатина И.М., Золкина З.К. Основы анализа финансового состояния предприятия: Учебное пособие. – Ярославль: ЯГУ, 1993. –66 с.
13. Мазуров И.И., Астапенко З.Н., Брылева М.Д. Лекции по анализу
хозяйственной деятельности предприятий. – СПб.: Изд. СПбУЭФ,1993 –72с.
14. Маевский В… Вяткин В.Н, Хриптон Дж., Казак А.ю. Принятие финансовых решений: задачи, ситуации. // Вопросы экономики, 1998, №12, с.152.
15. Методы экономического анализа в условиях реформы. // Под ред. 17. Бариленко В.И. и др. –Саратов: Изд. Сарат. универ., 1991. –200с.
16. Мухин С.А. Прибыль в новых условиях хозяйствования. –М.: Финансы и статистика, 1990. –144с.
17. Палий В.Ф. Новая бухгалтерская отчетность. –М.: Контролинг, 1993. –524 с.
18. Парасочка В.Т., Дубовенко Л.А., Медведева О.В. Самоокупаемость и самофинансирование (Методика анализа). –М.: Финансы и статистика, 1989. –144с.
19. Поисков В. Финансовые проблемы стабилизации российской экономики. // РЭЖ, 1997, №1.
20. Резников Л. Финансовое состояние и финансовая политика производственных предприятий. // РЭЖ, 1997, №7.
21. Рыночная экономика: Словарь. / Под ред. Кипермана Г.Я. –М.: Республика, 1993. –524 с.
22. Рязанова В., Широкорад Л. Общественные основы микроэкономики, переходная экономика: Учебное пособие С-П руководитель авторского коллектива и научный редактор Сидорович А.В.
23. Сотникова Л.В. О формировании финансовых результатов. // Бух. учет, 1998,№1
24. Учет финансовых результатов. // Бух. учет, 1998,№1
25. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций»» от 1995 года. // Налог на прибыль: Нормативные документы, комментарий о порядке начисления. –М.: АКДН, 1996-97.
26. Цыгичко А.Н. Рационализация ставки налога на имущество предприятия. // Экономист, 1998, №12, с. 71.
27. Цыгичко А.Н. Новый механизм формирования эффективности. –М.: Экономика, 1994. –191с.
28. Чечета А.И. Информация о финансовых результатах и ее анализ // Финансы, 1989, №5, с. 32-34.
29. Шеремет А.Д. Комплексный экономический анализ деятельности предприятий. –М.: Экономика, 1990. –210с.
30. Ширяева Р. Финансовое состояние промышленности. // Экономист, 1997, №31, с. 49-57.