Основные правовые системы современности 2 Понятие и

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
на тему: “Основные правовые системы современности”
1. Понятие и классификация правовых систем
1.1 Определение понятий «правовая система» и «правовая семья»
Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие «система» употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т.д.). Понятие «правовая система» занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных «внутрь» структуры права, понятие «правовая система» обращено прежде всего «вовне» за ее пределы [1, c. 281].
Среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория правовая система» отражает наиболее высокий уровень абстракции. В отличие от «внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т.д.), правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т.д.; 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.
Сочетание динамических и статических элементов в структуре правовой системы позволяет объяснить механизм ее взаимодействия с «внешней» средой, осуществляемого прежде всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы) «сигналит» о своих потребностях, требующих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система «выдает» соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое через правотворчество материализуется в нормах права. «Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями» [2, c. 18]
Правовая система позволяет охватить все юридические явления не только в их совокупности, но и во взаимодействии и взаимовлиянии.
В то же время не все правоведы разделяют рассмотренную трактовку правовой системы в качестве позитивного правового понятия. В.С. Нерсесянц полагает, что подобные трактовки, по существу, означают подмену общего понятия права неким довольно условным словосочетанием «правовая система». «Попытки такой подмены, – считает В.С. Нерсесянц, – начавшиеся еще в советские времена, преследовали цель под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций всячески противодействовать уже сформировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивистскому) правопониманию.» [7, c. 154]
Следовательно, определить правовую систему можно как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Либо как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих юридических средств, обеспечивающих правовое регулирование общественных отношений и выражающих качественное состояние правовой организации того или иного общества. [3, c. 304].
Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Ныне их число приблизилось к двумстам.
Имея ввиду все национальные правовые системы, в юридической литературе употребляют термины «правовая карта мира» (В, А, Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и др. [4, c. 949] Названные термины охватывают существующие в мире национальные правовые системы с их самобытными признаками.
Для обозначения группы правовых систем, объединенных по какому-либо критерию, используют также различные термины. Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.О. Эберт и М. Рейнстайн – «правовые круги», И. Сабо – «форма правовых систем», С.С. Алексеев – «структурная общность». Наиболее распространен термин «правовая семья».
Все правовые системы в той или иной мере взаимосвязаны между собой, взаимозависимы, оказывают, хотя и в разной степени, воздействие друг на друга.
Среди сотен существующих в современном мире правовых систем, многие правовые системы обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами [2, c. 39]. Правовая семья понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт [5, c. 166].
В белорусской компаративистике с учетом этих критериев предлагается характеристика правовой семьи, смысл которой может быть выражен следующим определением: правовая семья представляет собой совокупность формально – правовых общностей источников и систем права определенных государств, понятийно – правового аппарата и соответствующих научных трактовок (правовых доктрин) [6, c. 35].
Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи.
1.2 Основные классификации правовых систем
Необходимость и важность классификации правовых систем вызывается следующим. Во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными» причинами, ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего, но и изучения с точки зрения особенного, рассмотрения по отдельным, вбирающим в себя сходные правовые системы, частям. Во-вторых, сугубо практическими целями – целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем.
Идея группирования правовых систем в правовые семьи возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в начале 20 века. Каков должен быть характер общих признаков-критериев для классификации? Обсуждение данного вопроса занимает значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе [7, c. 143]. В силу сложности и многогранности среди авторов нет однозначных на него ответов.
Одни на вопрос сколько признаков должно быть в процессе классификации правовых систем один или несколько, склоняются к мнению, что это должен быть один единственный критерий. Другие – два и более.
Аналогичная картина складывается и при решении вопроса, касающегося критериев классификации правовых систем.
В качестве простого критерия предлагается рассматривать правовые традиции, общие для всех группируемых между собой в одну семью правовых систем. В отечественной литературе под правовыми традициями понимаются «элементы социального и культурного наследия, передающееся из поколения в поколение и сохраняющееся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени [3, c. 1356]. К сложным критериям относят такие, как «стиль» этих систем («историческая природа», особенности путей развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», иерархия источника права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»).
Для того, чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть менее общими и более определенными признаками – критериями; в) иметь устоявшийся объективный, но не субъективный характер; г) когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих признаков правовых систем – критериев их классификации должны учитываться все не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования. [11.c37].
В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования, однако, далеко не всегда берутся во внимание и не учитываются. При установлении их зачастую учитывают общность и различие лишь в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются соображениями политического характера. [2, с. 54]
Рене Давид разбивает все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы – правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую правовую семью, социалистическую правовую семью, мусульманскую правовую систему; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское право, иудейское право, а также правовые системы стран Дальнего Востока и стран Африки.
Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи – цивильное, общее и социалистическое право и другие правовые семьи, находящиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке [7, C.144].
Г. Либесны оперирует на такие критерии как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Оперируя данным критерием автор выделяет только две группы основных правовых систем – континентальное (цивильное) право и общее право [7, C.145].
К. Цвайгерт и Х. Кетц для классификации правовых систем взяли понятие «правовой стиль», учитывающий пять факторов: 1) происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления; 3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы.
На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право [12, c. 39].
А.Х. Саидов считает, что для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие критерии: 1) исторический генезис правовых систем; 2) система источников права; 3) структура правовой системы – ведущие правовые институты и отрасли права. На основе этих трех взаимосвязанных критериев, он выделяет следующие основные правовые семьи: романо-германскую, социалистическую, общего права, скандинавскую, латиноамериканскую, мусульманскую, индусскую, дальневосточную [13, c553].–PAGE_BREAK–
Американский исследователь сравнительного правоведения К. Осакве выдвинул теорию, согласно которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по различным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы ограничиваются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции-западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам: правовой стиль, философия процессуального права, ифраструктура права, архитектура судебной системы западное право делится на три правовые семьи: Романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Романо-германская правовая семья объединяет две подгруппы – романскую и германскую. Англо-американская распадается на две ветви английскую и американскую. Между Романо-германским и англо-американским правом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система сочетающая элементы Романо-германского и англо-американского права, но не считающаяся самостоятельной правовой семьей. Понятием внезаподной правовой традиции объединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное право. Социалистическое право является самостоятельной правовой семьей и относится к категории квазизападного права, так как содержит некоторые типологические признаки Романо-германской правовой семьи, но не обладает атрибутами западного права [14, c. 30].
К. Осакве исследовав правовую систему России и стран СНГ однозначно относит их к внезаподному праву: менталитет среднего россиянина по вопросу правопонимания и роли права в обществе носит скорее азиатский характер, чем западный [14, c. 46].
Еще в начале 20в. Предлагалась классификация правовых систем на основе расового и языкового критерия и соответственно группирования их в правовые семьи. В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.
Особое внимание в послевоенный период уделялось критериям классификации правовых систем, основывающимся на общности их исторических корней, на сходстве стиля или модели их правового мышления, на близости основных правовых институтов и др.
Английское право не знало обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи [2.c. 60].
Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей – англосаксонской и романо-германской западные исследователи на примере США и Франции указывают, что американцы с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, к отдельным правовым институтам и нормам, как и в целом к самому праву. Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе не верит в то, что серьезные конфликты могут быть решены правовым путем.
Элементы общей и правовой культуры лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей.
Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей.
Свести различные точки зрения и подходы поданному вопросу к общему знаменателю в силу названных и иных причин не представляется возможным. В реальной жизни нет и не может быть законченной правовой и иной любой классификации и что любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительный характер.
Что же касается так называемой рецепции американского права в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идёт, по свидетельству западноевропейских авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского, континентального права.
Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах, обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права, а скорее материальная экспансия.
Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование в современном мире смешанных или «гибридных» правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. Это правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др.
Итак, подводя итог по данному разделу можно сделать вывод, что существуют многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу названных и иных причин не представляется возможным. В реальной жизни нет законченной правовой и иной любой классификации и что любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительный характер.
Считаю, что заслуживает внимания классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.
Р. Давид выдвинул идею трихотомии – выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название «религиозные и традиционные системы».
Не пытаясь охватить все правовые семьи, существующие в современном мире, становимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.
2. Романо-германская правовая семья
2.1 Особенности исторического формирования Романо-германской правовой семьи
Среди существующих в настоящее время правовых групп и семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире».
Романо-германская правовая семья охватывает собой большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы.
Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других стран [7, c. 46].
Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако ее бурное развитие за последние столетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.
Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истокинаходятся в римском праве. Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции. Случаи добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса отдельных штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день [15, c. 123].
В своем развитии романо-германская правовая семья проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции [16, c. 596]
Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. По мнению ученых-юристов именно XIII век следует считать «временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права» [2, c. 53]. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского континентального права.
Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена. В судебных процессах господствовало «обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств». Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.
Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, – вопрошает исследователь, – если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание или просто от произвола местных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в распоряжение выигрывающего процесс?”[7, c. 163].
Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя» [2, c. 56].
Второй периодразвития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII век. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, проявившемся вначале в Италии на рубеже XIII–XIV вв., а позднее распространившемся на всю Западную Европу.
Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности (его «возрождение»), проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом.
Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса» [2, c. 58].
В XII веке, отмечается в литературе, «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия.    продолжение
–PAGE_BREAK–
Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи вообще и в рассматриваемый период, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалось несбыточной [17, c. 363].
Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты (18, c. 69).
В университетской правовой науке утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель. Преподавание права было «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок» и указать, как следует жить дальше [2, c. 60].
По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать также принципы права, которые были бы выражением не только академических но и рационалистических начал. Это новое течение или школа, названная школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII–XVIII вв.
Третий периодв развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательствав европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.
Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источник романо-германского права.
Была преодолена бытовавшая до этого теория, а вместе с ней и практика, согласно которым глава государства – суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей [21, c. 263].
Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стала допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом».
Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также, по мере накопления законодательных актов, необходимость и возможность их систематизации, а точнее – кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.
Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Как результат систематизации были приняты кодексы, вбирающие в себя все жизнеспособные в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881–1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы [22, c. 366]. В последующем – уголовные, уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.
2.2 Источники права романо-германской правовой семьи
Нормативно-правовой акт – основной источник права романо-германской правовой семьи.
Для системы континентального права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х гг [23, c. 123].
В системе нормативно-правовых актов романо-германской семьи выделяются прежде всего законы. Верховенство закона – стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия) [24, c. 41], законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния) [25, c. 63]. В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра (ст. 19, 22), международные договоры и соглашения (ст. 53, 55), резолюции (ст. 49), решения (ст. 61), обращения (ст. 61). В Италии упомянутые «Общие Положения и Закон» в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже – отменены), обычаи [26, c. 43].
Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию [27, c. 20].
В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения [28, c. 119]
Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.
В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права [7, c. 169].
В романо-германской юридической доктрине и законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.
Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других [29, c. 136].
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст. 2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права) [30, c. 139].
В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).
Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права [28, c. 123].
По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».
Характерным источником для семьи Романо-германского права является судебный прецедент с некоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы не для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и тоже решение в течение длительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета [31, c. 69].
В Германии и Испании судебные прецеденты безоговорочно являются источниками права.
Источником права романо-германской семьи являются частные правовые сделки (договор и т.д.) «Договор, заключенный в соответствии с требованиями закона обретает силу закона для всех его участников»; ст. 1134 ГК Франции.
Также источником семьи романо-германского права являются нормы канонического права – священные писания, книги, трактаты католической церкви.
В связи с развитием международных связей в послевоенное время все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством. В Республике Беларусь установлено, что нормы права, содержащиеся в международных договорах являются частью действующего в стране законодательства.
В Романо-германской правовой семье труды ученых – правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении. [6, c. 310].    продолжение
–PAGE_BREAK–
В систему источников права данной семьи входят общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативные правовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты.
Необязательными ненормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являются также: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.
Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.
2.3 Особенности структуры романо-германских правовых систем
Во всех странах Романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.
В течение долгого времени деление «публичное право – частное право» рассматривали в рамках учения, считавшего право «естественным порядком», независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом все внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало отношения между частными лицами (преступник и жертва или его семья) и, следовательно не лежало полностью в сфере «публичного права».
Новые перспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима [32, c. 49].
Во Франции административное право достигло наиболее высокой степени развития. То, что создано Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное. Тем не менее здесь можно найти массу недостатков: стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от контроля за судебной полицией. Полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций, многие льготы предоставляемые ею не подлежат судебному контролю [33, c. 189].
Сформировавшаяся система романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков.
Определение публичного права как специфического понимания природы права в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смысле оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования [34, c. 125].
Публичное и частное право во всех странах Романо-германской правовой системы распадаются на одни и те же отрасли и институты.
Опираясь на римское право, доктрина в странах Романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки.
Унификация гражданского права и торгового проведенная или намеченная в ряде стран имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства [35, c. 199].
Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированная рыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве, равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.
В широком смысле частное право охватывает гражданское право, семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право, иногда относят трудовое и социальное право.
Еще одна отличительная особенность континентальной правовой системы – строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.
Во Франции и Германии развиваются такие отрасли, как конституционное, гражданское, административное, финансовое право, международное публичное право. В других странах наряду с гражданским выделяется и торговое, коммерческое право, а также социальное право, налоговое право [36, c. 63].
Исторически греческое право считалось скорее «человеческого», нежели духовного происхождения. Сильное религиозное влияние не ослабляло таких общих идей публичного и частного права как справедливость, свобода, автономия. С V века быстрее развиваются отрасли частного права в городах-государствах, отчетливо проявлялись такие институты публичного права, как охрана публичного интереса, конституционное требование публикации законов и поправок к ним, участия большинства граждан в апелляционных судах. Постепенно римское право полностью распространяется в Греции, хотя продолжалась его борьба с национальным правом. После завоевания Грецией независимости (1821 г.) разные конституции неодинаково влияли на другие отрасли. Так, Конституция 1827 г. отдавала предпочтение французским моделям гражданского и уголовного кодексов, хотя правители тяготели к византийскому праву. Разные влияния видоизменяли редакции гражданских кодексов с середины XIX в. до середины XX в. Сейчас бесспорно влияние права Европейского сообщества [37, c. 34].
Известное различение права и закона приводят к делению систем законодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются в русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иные перемены в государствах.
Примечательно, что отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства, подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства, предметы – группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смысл такого конституционного регулирования не только в «конституционном признании» перечня отраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.
В Конституции ФРГ в разд. VII «Законодательство Федерации», в ст. 73, устанавливается исключительная законодательная компетенция Федерации. В перечне вопросов регулирования: иностранные дела, оборона, гражданство, статус лиц на службе Федерации и федеральных корпораций публичного права, охрана демократического строя Федерации и земель, уголовная полиция и международная борьба с преступностью, статистика. В ст. 74 о конкурирующей законодательной компетенции выделены преимущественно отрасли частного права (трудовое, хозяйственное, социальное обеспечение, земельное и др.) и в то же время – некоторые вопросы административного законодательства (тарифы, сборы, санитарно-эпидемиологическая защита и т.д.) [38, c. 47].
В Конституции Швейцарской конфедерации (в редакции законов, принятых народным голосованием) дифференцированно определены объекты регулирования законодательством конфедерации и кантонов. В сфере публичного права к ним относятся и смежные вопросы – о регулировании транспорта, электроэнергии, защиты человека и окружающей его природной среды, кинематографического производства, режима торговли, налогообложения, и т.д. Другие – собственно публично-правовых отношений. Это акты о статусе граждан, режиме их передвижения (ст. 46, 47), о гражданском состоянии (ст. 53), о радио и телевидении (ст. 55), об образовании союзов (ст. 56), о законах по вопросам уголовного права (ст. 64 бис-82). А ст. 50 касается порядка разрешения споров публичного и частного права, возникающих при образовании или разделении религиозных обществ [39, c. 323].
Есть и более прикладные структуры национальных законодательств. Так, в Российской Федерации с 1993 г. действует «Общеправовой классификатор отраслей законодательства», который ежегодно обновляется. В последней версии классификатора выделены 53 отрасли законодательства, в рамках которых ведется учет, накопление, систематизация законодательных и иных актов [40, c. 346].
Во всех странах данной семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье правовая норма перестала выступать как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.
Создание правовой нормы – позиция, которая преобладает в странах, относящихся к Романо-германской семье. Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации.
Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу.
Правовая норма Романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы- и общими принципами права. Искусство юриста в странах Романо-германской правовой системы состоит в умении найти формы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.
Единый подход к норме прав и тому и месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, – это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран Романо-германской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил господствующую в настоящее время теорию источников права.    продолжение
–PAGE_BREAK–
В странах данной семьи считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах Романо-германской правовой семьи. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, Верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы [28, c. 123]
Каково бы не было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона.
2.4 Характеристика правовых систем Франции и Германии
Чтобы лучше понять основные черты и особенности Романо-германской правовой семьи на современном этапе, рассмотрим правовые системы Германии и Франции.
Правовая система Франции
В своих основных чертах современная правовая система Франция определилась еще в период Великой французской революции 1789–1794 гг. и в последующие за ней десятилетия. Среди важнейших правовых документов этой эпохи, которые предопределили собой процесс становления и дальнейшего развития правовой системы Франции, явились такие нормативно-правовые акты, как Декларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода Великой французской революции, Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.
В видоизмененном и адаптированном виде большинство из них и поныне оказывают огромное влияние на правовую систему Франции. В особенности это касается Декларации прав человека и гражданина, а также Гражданского, Торгового и Уголовного кодексов, Важное значение для процесса регулирования общественных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование их и реализация содержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, что Франция – это страна классической кодификации [39, c. 203].
Среди источников современного французского права центральное место занимают конституционные актыи, в первую очередь, сама Конституция. Принятая в 1958 году, она сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной из специфических особенностей данного нормативно-правового акта является то, что Конституция Франции не только закрепляет традиционные для такого рода актов общественные отношения, но и, четко определяя, тем самым ограничивает область законодательной деятельности парламента.
В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен принимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами; обязанностей, накладываемых национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а также налагаемых на них наказаний; уголовного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и условий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег.
Закон устанавливает также правила, касающиеся порядка выборов в центральные и местные органы государственной власти; основных гарантий прав государственных служащих и военнослужащих; национализации предприятий и перевода их из государственного сектора в частный.
Согласно Конституции с помощью закона определяются и закрепляются кроме того основные принципы: общей организации национальной обороны; управления местных административных единиц, их компетенции и распределения доходов; образования; режима собственности; вещных прав, а также гражданских и торговых обязательств; трудового и профсоюзного права, а также социального обеспечения.
Подразделяя существующие законы на ряд видов, Конституция Франции предусматривает, в частности, что: а) финансовыезаконыопределяют доходы и расходы государства; б) программные законызакрепляют цели экономической и социальной деятельности государства и в) органические законыопределяют порядок деятельности парламента, число членов каждой из его палат, условия и порядок их избрания, а также «условия замещения вакантных мест депутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного обновления соответствующей палаты» (ст. 25). С помощью органического закона могут уточняться и дополняться положения Конституции, которые касаются ст. 34, а также положения некоторых других статей, касающиеся Конституционного Совета и др.
Таким образом, устанавливая классификацию соответствующих законов и определяя конкретные сферы приложения каждого из них, Конституция Франции тем самым достаточно четко очерчивает сферу законодательной деятельности парламента, ограничивает ее кругом лишь определенных вопросов и властей, предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможности правового регулирования с помощью актов, издаваемых исполнительно-распорядительными и иными государственными органами [41, c. 55].
Все вопросы, не входящие в область законодательству, говорится в связи с этим в ч. 1 ст. 37 Конституции, «решаются в административном порядке», соответствующими нормативно-правовыми актами. Среди такого рода актов весьма значительную роль выполняют ордонансы.Они являются актами Совета министров – правительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и «после дачи заключения Государственным Советом». Они направлены на опосредствование отношений, обычно регулируемых законодательством. Ордонансы подлежат утверждению со стороны парламента в течение определенного срока, после чего они приобретают силу закона. Их изменение или отмена возможны при этом лишь с помощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, согласно Конституции, сразу же после их опубликования, но теряют ее, если законопроект об их утверждении не внесен в парламент «до истечения срока, указанного законом, разрешившим их издание» (ч. 2 ст. 38) [42, c. 53].
Ордонансы являются актами делегированного законодательства. Сразу же после принятия Конституции данные акты рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые при всякого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвычайных обстоятельствах. Позднее они стали широко использоваться как обычные меры управления страной. Широкое применение ордонансов обусловило появление тенденции постепенного размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов.
Важное место в системе источников права Франции наряду с законами и ордонансами занимают правительственные декреты. Некоторые из них могут быть приняты непосредственно самим правительством, однако, только после заключения Конституционного совета, одной из функций которого является решение вопроса о конституционности или неконституционности принимаемых актов. Другие же декреты издаются Президентом страны без предварительных их обсуждений в правительстве и без каких бы то ни было заключений [42, c. 66].
Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняется соответствующей ролью нормативных актов (постановлений, инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими исполнительно-распорядительными органами.
Среди источников французского права следует обратить внимание также на правовые обычаи, играющие определенную роль особенно в области торговли, и на судебную практику. Согласно существующей во Франции доктрине судебные решения, хотя и не относятся к первичным или основным источникам права, однако в практической жизни страны, в повседневном регулировании общественных отношений они играют далеко не последнюю роль. В особенности это касается решений Кассационного суда, которые нередко служат не только общим ориентиром для судебной практики, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел. Это, как правило, случается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве [7, c. 164].
Правовая система Германии
Основы современной правовой системы Германии были заложены после создания в 1867 г. рядом государств во главе с Пруссией Северо-Германского Союза и образования на их базе в 1871 г. Германской империи. До возникновения общегерманского права на территории нового государства продолжали действовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственных образований. Особую роль при этом играло законодательство Баварии Пруссии, Саксонии и других влиятельных в тот период германских государств.
Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметное влияние на весь последующий процесс развития законодательства в стране, выделяются такие, как ранее разрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Граждански процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г., и др1 В научной и справочной юридической литературе особо отмечается, что многие из этих и иных законодательных актов, принятых в данный период, продолжают действовать в Германии, с учетом изменении и дополнений, и в настоящее время [43, c. 343].
В структуре современного законодательства Германии продолжают действовать также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской республики (1919–1933 гг.). Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые в период существования в стране фантастикой диктатуры (1933–1945 гг.).
Со времени объединения в 1990 г. ФРГ и ГДР огромную роль в законодательной сфере стали играть государственные договоры об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР, вступивший в силу с 1 июля 1990 г., и о механизме вхождения ГДГ ФРГ, подписанный 31 августа 1990 г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него на распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ [7, c. 166].
В современной правовой системе Германии определяющее значениe принадлежит Конституции, принятой 23 мая 1949 г., и разработанным на её основе конституционным актам. При этом конституция понимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как «некое материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права» увязанных составителем конституции с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового-государства, федеративного государства, а также с принципами социального государства [12, c. 326].
Конституция – Основной закон ФРГ, так же как и любой другой подобного рода акт, закрепляет основы государственного и общественного строя, конституционные права, свободы и обязанности ФРГ, форму правления (республику) и форму государственного устройства (федерацию), структуру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на их основе и во исполнение, основных требований и положений, содержащихся в конституции ФРГ. «Законодательство, – говорится в п. 3 ст. 20 конституции ФРГ, – связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие – законом и правом».
Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать «основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона». В землях, округах и общинах, предписывается далее в Конституции, народ должен иметь представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами [41, c. 36].    продолжение
–PAGE_BREAK–
Наряду с конституцией и обычными законами важное значение среди источников права современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством Федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.
В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения Конституционного суда страны. Что же касается толкований Конституционного суда парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения принятые Конституционным судом относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для дальнейшей судьбы этих нормативно-правовых актов и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов.
Правовая система ФРГ отражает ее федеративный характер. Она складывается из норм, составляющих содержание нормативных актов, издаваемых государственными органами отдельных земель. Согласно Конституции ФРГ «федеральное право имеет перевес над правом земель» [28, c. 120].
В результате изучения второго раздела я пришла к выводу, что история формирования романо-германской правовой семьи, можно сказать, глубоко укоренена в римском частном праве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты. Свое историческое и генетическое начало она берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от всех других, существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность. Сильное влияние римского частного права на данную семью сохраняется и до сегодняшнего дня.
Особенностью романо-германской правовой семьи является ее доктринальность и логичность.
Во всех странах семьи кодифицированы основные отрасли материального частного и процессуального права. Семья подразделяет материальное право на публичное и частное и признает принцип дуализма частного права. Для нее характерен принцип первичности частного права и вторичности публичного права, принцип первичности материального права и вторичности процессуального права, принцип первичности закона и вторичности судебной практики.
Одной из главнейших особенностей системы романо-германского права является тот факт, что в сфере уголовно-процессуального права действует принцип инквизиции. Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью семьи романо-германского права (во всех странах имеется множество Верховных судов). В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только в странах романо-германской семьи – система административного контроля министерства юстиции над судами.
Для семьи романо-германского права характерна устойчивая иерархия его источников.
Основным источником права являются нормативно-правовые акты.
Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства и обладает высшей юридической силой.
Главенствующая роль отведена закону. Главенство закона – стабильный принцип романо-германской правовой системы права.
Право в странах Романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.
Характерной чертой этой семьи является широкое использование абстрактных юридических понятий и их дефиниций. Все большее значение придается кодификации законодательства по отдельным отраслям права.
Правовые нормы в романо-германской правовой семье выступают в качестве общих правил поведения, лишенных как правило казуистических деталей. Общий характер правовых норм позволяет избежать пробелов в законодательстве. Но поскольку они полностью не исключаются, суды вправе преодолевать обнаруживаемые пробелы путем применения закона или права по аналогии. Исключение составляют нормы, предусматривающие юридическую ответственность. Здесь действует принцип: нет правонарушения без прямого указания об этом в законе.
Признаками, отличающими данную семью от англо-американской признаются следующие: правовая традиция характеризуется специфической формой правового мышления, своеобразная структура судебного решения, своеобразность употребляемых юридических фикций, специфическая юридическая терминология, антиформализм права и специфическая правовая идеология.
3. Англосаксонская правовая семья
3.1 Особенности исторического формирования англосаксонской правовой семьи
Эта правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире. Ею охватывается территория таких государств, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Почти третья часть населения Земного шара в настоящее время живет по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и, в особенности, в ее ядро – английское право.
Англосаксонскую правовую семью зачастую называют еще семьей общего права [44, c. 40]. От других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника правав ней признается судебный прецедент. Следует отметить, что признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако при этом он не претендует на роль основного источника права. Последнее свойственно лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретныхдел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется «судейским правом тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права, появившаяся со времени его возникновения и становления, остается свойственной ему и по сей день [8, c. 154].
Сохраняются также и другие его особенности. Среди них такие, например, как отсутствие в английской правовой системе, составляющей основу англосаксонского права, четко выраженного по сравнению с континентальным правом деления на отрасли права; ориентация норм общего права – продукта судебной деятельности по рассмотрению конкретных дел прежде всего на разрешение конкретных проблем, а не на формулирование общего правила поведения, ориентированного на будущее; традиционное преувеличение роли процессуального права по сравнению с другими отраслями права, придание ему в ряде случаев большего значения, чем материальному праву и др. [7, c. 160].
Эти и другие им подобные особенности, в той или иной степени охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве. Менее отчетливо и последовательно они проявляются в американской и канадской системах права.
Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много. Но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или иные правовые институты и модели.
Например, система общего права, первоначально созданная в Англии, возникла исключительно благодаря деятельности королевских судов. Ее происхождение и развитие неразрывно связаны с королевской властью, в то время как использование идей и институтов общего права в США всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью. Особенности исторического развития этих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый отпечаток также на их правовые системы и правовую культуру [45, c. 38].
В силу исторических и иных условий английское правовсегда занимало и продолжает занимать центральное, доминирующее меcто в англосаксонской правовой семье или в правовой семье общего права [46, c. 69]. В истории его развития обычно различают четыре основных периода:
Первый периодассоциируется со временем его возникновения и развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), обосновавшихся в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи) [7, c. 162].
Второй периодв развитии английского права историки и юристы определяют по времени с 1066 г. и вплоть до 1485 г., до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытание в Нормандии, единой системы, создававших и развивавших общее право Англии, королевских судов. Этот период оказал огромное влияние на все последующие периоды развития правовой системы Англии, вплоть до наших дней.
Третий периодразвития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общегоправа в Англии. Его особенностью считается также то, что в силу сложившихся условий система общего права Англии в этот период вынуждена была соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости [47, c. 33].
Указывая на необходимость проведения реформы общего права в этот период, исследователи-юристы и историки отмечают, что выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право на данном этапе уже находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло успевать в своем развитии за потребностями эпохи, с другой – ему угрожали рутина и консерватизм судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно оказалось «перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом» [2, c. 136]. Такой системой-соперницей оказалось право справедливости.
Оно формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия по рассмотрению жалоб и «апелляций» на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рассмотрение дел или споров, «чтобы оказать милосердие по совести и по существу».
Решения лорд-канцлера как исповедника и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости» и вносили коррективы в процедуру деятельности обычных королевских судов – судов общего права и в применяемые ими принципы [48, c. 136].
Сложившаяся в результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят также нормы «права справедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.    продолжение
–PAGE_BREAK–
Четвертый периодразвития английского права хронологически определяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией как государственного механизма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовая и судебная реформы. В результате гораздо больший, чем это было раньше, акцент юристов-теоретиков и практиков ставился на материальном, нежели на процессуальном праве. Была проведена так же огромная работа по расчистке законодательства, освобождении его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости [48, c. 139].
Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт» [28, c. 130]. Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах. В частности – кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.
Тем не менее, в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.
Наряду с английским правом в англосаксонской правовой семье особо выделяется также американское право – правовая системаСША. В основных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII–XVIII вв. в условиях колониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть по сегодняшний день [49, c. 234].
Огромное влияние на процесс становления и последующего развития правовой системы США сыграло английское право. На территорию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существовавших в этой части Земного шара, применялись одновременно английские законы и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение английского права ограничивалось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII – начале XVIII вв. в ряде британских колоний собраниями законодательных актов. Перенесенное через океан английское право должно было в полной мере учитывать местные условия, складывающиеся обычаи и традиции. В своей совокупности они формировали своеобразие правовой системы отдельных колоний и выступали в качестве активных регуляторов общественных отношений.
Различия между этими правовыми системами и применявшимся в британских колониях английским правом были порою настолько велики, что исследователи колониальной правовой системы, в частности, северо-восточной колонии Массачусетс, спорили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассматриваться как одна из разновидностей «общего семейства английского права» [50, c. 33].
Колониальное право было достаточно похожим на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием религиозных взглядов переселенцев.
Пестрота зарождавшейся, а затем набравшей силу правовой системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнообразии правовых систем испанских, голландских, французских и иных колоний, существовавших на территории этой страны. Все они несли на себе печать не только местного политического и социально-бытового колорита, но и законодательства различных метрополий.
В нынешнем штате Луизиана, например, – бывшей испанской и французской колонии, присоединившейся к США в 1803 году, заметно влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Особенно это касается гражданского права, сложившегося под сильным влиянием идей и положений, содержащихся в Кодексе Наполеона [28, c. 130].
Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и других, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мексики, обнаруживает на себе влияние испанской правовой системы.
Важной вехой на пути американизации своих основных постулатов стала американская конституция. Принятая в 1787 г., она не только закрепила государственный и общественно-политический строй вновь образованной страны, но и создала предпосылки для ее дальнейшего развития. Американская конституция – это не только и даже не столько юридический, сколько политический, социальный и идеологический документ [7, c. 160]. В нем устанавливается и законодательно закрепляется система органов государства, политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всех государственных и общественно-политических институтов, выступает в качестве юридического фундамента, на котором строится вся правовая система США и правовые системы всех пятидесяти штатов.
Исходя из идей естественного права и общественного договора, американская конституция пытается установить (и это является ее весьма важным отличительным признаком), пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как с отдельными штатами, так и гражданами. Позднее эти пределы были уточнены в первых десяти поправках, принятых через два года после вступления в силу конституции. Эти поправки известны под названием Билля о правах или Декларации прав американских граждан.
Во время гражданской войны были приняты также и другие, не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, что законодательными властями штатов (легислатурами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их власти, – говорится в поправке XIV к Конституции, – являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан США. Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах является важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.
Деятельность Верховного суда США по толкованию Конституции страны есть проявление судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне штатов легислатурами.
Источники права англосаксонской правовой семьи
Основными источниками права Великобритании являются: судебный прецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки (договор и т.д.), старинная доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.
В настоящее время в качестве важнейших источников права англосаксонской правовой семьи продолжают по прежнему оставаться судебные прецеденты– решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций [14, c. 13].
Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным [51, c. 224].
В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте.
Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право [52, c. 226].
Наряду с судебным прецедентом с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретают нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов– законодательных актов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы [.
На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» – правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества.
Подзаконные акты, объем которых значительно вырос в настоящее время, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде [8, c. 121].
В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля (королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны [13, C.230]. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.
Англия – одно из немногих государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента.
Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами [24, c. 35].    продолжение
–PAGE_BREAK–
Основными источниками права США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки (договор и т.д.), доктрина (научный и практический комментарий), законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.
Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.
Право толкования текста и содержания конституции принадлежит Верховному суду США.
В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов.
В последнее время наблюдается повышение роли федеральных законов по сравнению с законодательством штатов [49, c. 45].
3.3 Особенности структуры англосаксонской правовой семьи
Структура права в англо-американской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное, здесь его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Отрасли английского права выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления прав на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично и частно-правовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует очевидно в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию [2, c. 133].
Основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом. Пожалуй нет ни одного суда, где судья не был бы склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело другим судьей. Почти везде судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку stare decisis (решить так, как было решено ранее) – правило фактически повсеместного применения [28, c. 130].
В английской системе доктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Нередко английские суды обязаны следовать более раннему решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого. Английское право в широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное право состоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решений. Прецедентное право-это прежде всего правило, что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее и в случае положительного ответа, руководствовался уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в романо-германской правовой системе и др. они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения. То, что английское право является в значительной степени правом прецедентным, означает, что решение английского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент. Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило сталкивается с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привестидостаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительным действием», в отличии от его только «убеждающего» действия [54, c. 208].
Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим образом:
Решения высшей инстанции – Палаты лордов – обязательны для всех других судов;
Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
Высокий суд (все его отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, но не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокого суда;
Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений [48, c. 99].
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое». В отличии, например, от США, судебная инстанция не могла отказываться от созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – Палата лордов – до середины 60-х годов, считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В 1966 г. Палата лордов отказалась в отношении себя от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства обстоятельств и тогда – если вопрос не регламентирован нормами статутного права – судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и, наконец, правовые выводы – прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «основные решения» – правоположение на котором основано решение. Лишь оно носит обязательный характер: остальная часть судебного решения именуется «попутно сказанным», и не может рассматриваться как нечто обязательное [7, c. 161].
Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов занимает около 50 увесистых томов.
Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной техники.
Здесь также следует отметить, что Англия – одно из немногих государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента – старейшего в мире (существует более 700 лет).
Рост числа законов обострил проблему систематизации. Английская правовая система-традиционный представитель правовых систем, определяемых как «некодифицированные». Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере, путем подзаконного нормотворчества.
В Великобритании, в отличии от романо-германских правовых систем, исполнительные органы были изначально лишены полномочий принимать акты «во исполнения закона». Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому нормотворчество исполнительных органов в Англии именуется делегированным [46, c. 89].
Пожалуй ни в одной стране проблема соотношения закона и судебной практики не приобретала такого специфического характера, как в Англии. На первый взгляд эта проблема решается просто: действуют правила, согласно которым закон может отменять прецедент, а при коллизии закона и прецедента, приоритет отдается первому. Однако действительность во многом сложнее, ибо огромна роль судебного толкования закона, правила, согласно которому, правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуемых «прецедентами толкования».
Законодательство, как источник права, находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением, относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.
Английское право в отличие от континентального развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении [52, c. 36].
Для английского права не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Более весомы правовые институты. Бросается в глаза, с одной стороны, отсутствие деления права на частное и публичное, с другой – безусловный приоритет процедурного права над материальным. Формы исков, доказательства, процедурные правила, в частности преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, краткость мотивации, строгий ритуал вынесения решения, включение административных дел в орбиту квазисудебного разбирательства, – такова специфика. Понятно, почему нормы права скорее казуистичны, «привязаны» к конкретному делу, чем абстрактны [28, c. 131].
Отсюда весьма своеобразны некоторые нормативные понятия ‘и термины, которые имеют неадекватное континентальному праву содержание либо присущи только или преимущественно английскому праву. Например, институт «траста» (доверительной собственности) является традиционно английским, общее понятие «вина» не имеет значения при оценке конкретных видов неправомерного поведения. Давняя и систематическая публикация сборников судебной практики, сборников статутов, обзоров компенсирует отсутствие официального органа опубликования законов.
И все же консерватизм постулатов общего права подвергается напору времени. Возрастает роль закона, заметно воздействует международное и наднациональное право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению.
В книге «Право» написанной английскими юристами Д. Баркером и др. поясняются современные легальные источники – юридический прецедент, законодательство (включая статуты, делегированное законодательство, акты Европейского сообщества), местные обычаи. Дается характеристика гражданских, уголовных и иных судов, административных трибуналов, арбитражей и др., а также юридической профессии и должностных юридических лиц [8, c. 132].    продолжение
–PAGE_BREAK–
Далее в книге раскрывается система английского права. Классификация ее составных частей проводится по четырем основаниям: уголовное право и гражданское право, публичное право и частное право, материальное право и процессуальное право, муниципальное право и публичное международное право. И все же в отличие от отраслевого построения, характерного для континентального права, английское право рассматривается как право институтов – право лиц (национальность, место жительства, брак и т.д.), право контрактов (договоров), право из причинения вреда (ущерба), отношения траста, право собственности, право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное, в магистратских судах и др.) [8, c. 122].
Как видно, в английском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру общего права.
Несмотря на это, в последние десятилетия английское законодательство приобретает все более систематизированный характер. В 1965 г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой поручено готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе «провести реформу всего права Англии вплоть до его кодификации». Параллельно с ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного законодательства, а также различные королевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства по определенному вопросу и вынесение предложений по его совершенствованию. В результате осуществления ряда весьма последовательных реформ, крупными консолидированными актами ныне регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью [8, c. 133].
3.4 Характеристика правовой системы США
В целом же в США сложилась система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательством.
В Англии и США одна и та же общая концепция права; в обеих странах существует в общем одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право-это прежде всего право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие [7, c. 162].
Право США, следовательно в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права». Однако только в целом: стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенные и не могут сбрасываться со счетов.
Американское право отличается от английского права большей степенью структурированности, систематизированноcти, громадной ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, полифоничной правовой культурой. Ведь США создавались постепенно на базе децентрализованных форм общения и структур, которые в дальнейшем привели к федерализму как системе государственной децентрализации и самоуправления [49, c. 22].
Это дает возможность выделить ряд специфических черт американского права в семье общего права. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые системы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации права в масштабе федерации, о чем подробнее будет сказано ниже.
Во-вторых, высокое положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом.
В-третьих, реализация известной доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов.
В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с масштабным и стремительным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация, в отличие от континентального права, происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов, служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов.
В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США.
Добавим к сказанному, что в рамках семьи общего права есть немало специфического в развитии правовых систем государств, находившихся прежде под эгидой Британской империи, а ныне – в Содружестве наций. Канада, Индия, Австралия, ряд африканских государств при сохранении общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, порожденных особенностями развития и географического положения, влиянием новых регионально-международных структур [8, c. 133].
Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права – 50 в штатах и одна федеральная.
Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее не редки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а иногда и прямо противоположные решения. Это создает коллизии, которые
усугубляют возможность расхождения решений судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.
Ежегодно в США публикуются свыше 300 томов судебной практики и, несмотря на широкое использование современной компьютерной техники, поиск прецедентов продолжает оставаться нелегким делом [4, c. 549].
Не меньше, а пожалуй даже больше чем суды, различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Так, в одном установлен режим общности имущества супругов, а в другом – раздельности; различны основания развода; меры уголовного наказания за одно и тоже деяние и т.д. Все это делает правовую систему США еще более сложной и запутанной.
Еще одно отличие американского права от английского – это несколько иное, более свободное действие привила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США ни когда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям общественной жизни. Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в свете правомочий американских судов (не известного английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата и Верховный Суд США могут таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления [8, c. 134].
Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее целой системы конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей
значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. Но дело не только в наличии конституций. Как уже отмечалось выше, штатам представлена достаточно широкая законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства – статутного права на штатном уровне.
Централизация, которой характеризуется развитие американской федерации, усиление государственного вмешательства в условиях государственно – монополистического капитализма привели и значительному увеличению объема федерального законодательства, а также к росту нормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента, федеральных служб и т.д. В статутном праве США встречается и немало кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в 25 штатах – гражданско-процессуальные, во всех штатах – уголовные, в некоторых – уголовно-процессуальные. Но за исключением штатов французского происхождения, упоминавшихся выше, во всех остальных кодексы отнюдь не напоминают европейские. В кодексах видят плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской семьи. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой [14, c. 22].
Особой формой кодификации в США стало создание так называемых единообразных законов и кодексов, цель которых установить возможное единство в тех сторонах права, где это особенно необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и
Американской Ассоциацией адвокатов. Для того, чтобы проект стал законом, он должен быть принят в качестве такого штатами.
Среди таких кодексов первым и наиболее известным является Единообразный торговый кодекс, который был официально одобрен в 1962 г. В нем 10 разделов и 400 статей. Он не охватывает все торговое право, но то, что вошло в него, регламентировано достаточно детально, особенно нормы о продаже товаров, об оборотных документах, обеспечении сделок. Не трудно понять, почему в первую очередь обратились к унифицированной кодификации торгового права. Интересы бизнеса, «делового мира» страны предопределили как основное направление унификации частного права, так и содержание кодекса. Его не случайно называют «кодексом банкиров» [31, c. 301].
В США, как и в Англии применение закона зависит от судебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что единообразные законы или кодексы не следует смешивать с частными систематизациями прецедентного права. и прежде всего многотомным изданием «Restatement of the Law». Несмотря на то, что это издание не является нормативным актом (его готовит Американский институт права), оно пользуется авторитетом и на него часто ссылаются в судебных решениях, в том числе Верховного Суда США.
Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области функционирования государственной власти. Конституция США стара, она не охватывает многие существенные стороны государственной организации, и этот пробел восполняется не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, устоявшихся традиций.
Значительно меньше роль обычая в сфере частного права, где он выступает в виде так называемых «торговых обыкновений», которые определяются как сложившаяся практика или порядок деловых отношений, и в таком качестве оказывают нормативное воздействие не только на развитие соответствующих общественных отношений, но и на решение возникающих в этой связи споров.
Можно констатировать, что процесс американизации правовой системы, позаимствованной у Англии – это процесс придания ей свойств, благодаря которым она еще в большей степени стала приспособлена к текущим потребностям американского государства [8, c. 123].
Среди особенностей правовой системы США следует выделить ее «федеративный» характер, непосредственную связь правовой системы с федеративной структурой государства. В силу исторических причин и, в частности, под влиянием на процесс становления и развития права в бывших колониях, а ныне штатах, субъектах федерации, различных правовых систем и традиций на территории США фактически сложилась 51 в значительной мере отличающаяся друг от друга система права. Это – федеральная правовая система, охватывающая территорию всей страны, и правовые системы, действующие на территории отдельных штатов.    продолжение
–PAGE_BREAK–
За последние несколько десятков лет роль федерального законодательства не только не уменьшилась, но еще более возросла. Этому в значительной мере содействовали различные социальные программы в области образования, здравоохранения, борьбы с организованной преступностью и др., которые разрабатываются и финансируются федеральными органами. В настоящее время федеральное законодательство США постоянно публикуется в систематизированном виде в Своде законов страны, состоящем из пятидесяти различных разделов. Каждый из них содержит в себе или отраслевое законодательство, или же законодательство, касающееся отдельных, весьма значимых правовых институтов.
Несмотря на повышение роли федеральных законов по сравнению с законодательством штатов, юристы США все же в своей практической деятельности апеллируют прежде всего к актам местных органов государственной власти и законодательству отдельных штатов, а не к федеральным законам [7, c. 156].
На всех уровнях существует огромное количество законодательных органов, а еще больше – издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных законодательных органов. Это, прежде всего, высшие законодательные органы самого штата, а также законодательные органы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.
Среди других особенностей, отличающих правовую систему США от английской правовой системы, можно указать также на большую значимость законодательствапо сравнению с ролью статутов в английском праве; большую «подверженность» кодификацииамериканского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мередоминирующую роль судебнойпрактикив правовой системе США по сравнению с правовой системой Англии и др.
Рассмотрев третью главу можно сделать вывод, что система общего права зародившаяся много веков назад в Англии, получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в. ускоренное сближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику, общее право остается той семьей, в рамках которой существуют многие национальные законодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, уделяют первостепенное внимание английскому праву как идеологической и источниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права и степень влияния на него
Несмотря на развитие статутного права в Англии, прецедентное право сохраняет свое приоритетное значение. Поскольку положения судебных прецедентов более гибкие и менее абстрактные, чем нормы статутов, английское право в целом остается казуистичным. Различия между правом и законом в английской юриспруденции носят более понятный и конкретный характер, чем в догмах континентального права. Это обстоятельство имеет и практическую значимость в связи с возрастанием значения статутов среди источников английского права в современных условиях.
В Англии суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможности еще более возрастают, если от законодательной части статутного права, обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированного законодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет право отмены, признав акт. В отношении остальных исполнительных актов, суд может отменять их и не обращаясь к доктрине по самым различным основаниям.
В отличие от Романо-германского права влияние римского частного права на англосаксонское право незначительно.
В англосаксонском праве отсутствует строгая логика, систематизация, научность и рациональное начало; это право развивалось не доктринально а казуистично. Кодексы семьи англосаксонского права представляют собой консолидацию законов и судебных решений. В английском праве нет деления права на частное и публичное. Творителями права являются судьи и адвокаты. Действует принцип минимального вмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина. В сфере уголовно – процессуального права применяется система состязательного процесса. Во главе судебной пирамиды стоит единственный Верховный суд. Министр юстиции является лишь главой прокуратуры, а в Англии вышеназванная должность отсутствует.
4. Семья религиозно-традиционного права
4.1 Особенности исторического формирования семьи религиозно-традиционного права
Мусульманское право-это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.
Мусульманское право как система юридических норм образовалась не сразу. В начальный период развития ислама и мусульманской общины юридические и иные правила поведения практически не различались. Не случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и правоведение тесно переплетались и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии [55, c. 10].
В отличие от англосаксонской и романо-германской правовых семей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основе еще в VII–X вв. в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, оно неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта религия, как отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить. Во-вторых, она содержит предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний именуется шариатом («путем следования» – в переводе) и составляет то, что называют мусульманским правом [13, c. 386].
Согласно догмам ислама мусульманское право имеет своим происхождением Аллаха, который открыл это право и довел его до всего общества и отдельного взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место как в религиозной доктрине ислама в целом, так и в одной из его сторон, составляющей суть и содержание мусульманского права.
Этот человек был избран самим Богом в качестве своего посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда является одним из двух непременных символов мусульманской веры. А именно, веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха» и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха [56, c. 9]
Незыблемой основой мусульманского права является Коран.Он выступает как главная священная книга мусульман, содержащая в себе собрание различных проповедей, обрядовых и юридических установлений, молитв, заклинаний, всякого рода назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду [7, c. 176].
В научной литературе, применительно к мусульманскому праву, вполне оправданно указывается на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности. К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами, исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это, скорее, свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе» [8, c. 131].
Согласно теории мусульманского права государство в лице суверена-монарха или же в более позднее время – парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создается лишь самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные актыи следит за правильным осуществлением правосудия [2, c. 156].
Сказанное в полной мере относилось к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о полной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требования шариата, т.е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений.
Суверен или властитель в мусульманском мире всегда обладал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и грубо нарушать традиции и требования ислама.
Суд также осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же – специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль, отношение среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.
В «Книге о судьях», дошедшей до нас с X в., говорится, например, с одной стороны, о том, что судейская должность – дело божье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение. Быть судьей – значит исполнять религиозный долг по отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение ее воспринимается ими как подлинное «испытание и бедствие» [7, c. 178].
Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправый поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущей жизни» суровое наказание.
Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа – «Тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа». Или: «Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежественен и судит на основе невежества, то он попадет в ад». Были и такие предостережения: «Судейство – это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось» [57, c. 51].
Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя и стремились занять должность судей. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго, так как помощи и поддержки со стороны Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя. Для того, чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое неудовольствие.
Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на видимое уклонение от занятия судейской должности, намеченные для судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затем колебались и, наконец, изъявляли свое согласие [58, c. 60].    продолжение
–PAGE_BREAK–
На ранних и на более поздних стадиях развития общества мусульманские судьи руководствовались преимущественно религиозными канонами, толкованиями ученых-богословов, но, отнюдь, не иными источниками права, включая законы. Последние в современном их понимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве. Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергала всякого рода регламенты, соглашения и обычаи.Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они и, в первую очередь, широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.
Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей». Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовывать их отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права [13, c. 180].
Не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; обычаи, осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; обычаи, регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников и др.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Также как и обычаи они не являются источниками права, однако они играют важную роль в его эволюции.
Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления или свободной инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», – говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право [59, c. 33].
В результате соглашений зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые, согласно сложившимся представлениям о праве, не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.) [60, c. 48].
Изменения в мусульманском праве в сторону его приспособления к изменяющимся условиям производились не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, учитывая сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить с помощью всякого рода приемов и оговорок действующие нормы мусульманского права. Так, например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрещенный Кораном институт ростовщичества, запрет выдачи займа «под процент» обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие институты [7, c. 164].
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его мусульманина с немусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что реальная жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случайным поэтому является тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно был и остается ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.
Для того, чтобы глубже понять действующие в странах ислама правовые системы и избежать недопонимания в данном вопросе, отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят ив того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) правос позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманскихстран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко неидентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Они существуют не только в теории, но и в реальной жизни каждой мусульманской страны, ибо так же как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а, отнюдь, не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение [2, c. 234].
В существующей смеси правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни – от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права».
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами и, в первую очередь, усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые не могут уже на определенном этапе регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Объясняется это также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества [57, c. 322].
Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестирнезации, влияния «западного» права на правовые системы мусульманских стран.
Существуют и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много и они весьма разнообразны. Но все они и каждая порознь обусловили проведение в ряде мусульманских стран радикальной модернизации правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.
Не только мусульманское право подверглось вестирнизации, но и отдельные правовые институты ряда немусульманских стран подверглись за последнее столетие обратному влиянию – исламизации. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что будущее развитие современных правовых систем будет непременно включать в себя не только рецепцию западных правовых институтов, вестернизацию, но одновременно – и обратный процесс – исламизацию [7, c. 184].
4.2 Источники права семьи религиозно-традиционного права
Источниками мусульманского права являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов – Коране, Сунне, Иджме, Киясе.
Основными источниками мусульманского права – как и не юридических норм ислама – признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляют прежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.
Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качеств книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.
В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.
Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя» [61, c. 164]. Будучи основополагающим источником мусульманского права, он выступает все же в первую очередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, как «чисто» или даже – преимущественно юридический акт.
Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.
Среди них выделяются прежде всего важнейшие положения и идеи, касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем – согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он – «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах – всепроникающий, сведущий. Он – «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он – «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах – вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него» [61, c. 287].
В священной книге – Коране содержатся также основополагающие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям – «неверными». «О, сыны Исраила! – говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40), – Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте за мои знамения ничтожную цену и Меня бойся захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения [61, c. 287]. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется» [61, c. 357].    продолжение
–PAGE_BREAK–
В Коране имеется множество и других аналогичных по своему характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативны; оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.
Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество; которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели, – говорится в связи с этим в суре 9, – милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного» [61, c. 358].
Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обвешивающим, говорится в ней, – «которые, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня – того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешники конечно же будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будут находиться в благодати [7, c. 178].
Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII–IX вв.) становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда
Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.
Среди них следует выделить так называемую «иджму» – согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы [7, c. 179].
При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единства и непогрешимости мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения» и б) чистоты и непоколебимости мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он – Аллах – един. Аллах-вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один» [61, c. 394]. Данные две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.
В качестве источника мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных уста новленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.
Наряду с названными первичными источниками мусульманского права в современных исламских странах все шире используются вторичные источники – нормативно-правовые акты, в том числе и законы. В законах могут содержатся нормы, не только дополняющие и конкретизирующие религиозные правовые источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной.
4.3 Особенности структуры семьи религиозно-традиционного права
Мусульманское право оказывает глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его действия как юридического и идеологического фактора в наше время остается весьма широкой, что определяется тесными связями мусульманского права с исламом, как религиозной системой, которая до сих пор имеет едва ли не определяющее значение для мировоззрения самых широких слоев населения в этих странах. Из всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с государством и правом. Важное значение мусульманского права в качестве нормативного регулятора и идейно – политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфических черт, как самостоятельной правовой системы. На основе тезиса о неразрывном единстве в исламе «веры и государства», религия и право, многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика (теология), мораль и правовая культура, а юридические нормы как таковые, если и имеются, то по существу совпадают с указанными правилами, и не играют самостоятельной роли. Среди многих ученых утвердилось мнение о неразрывном единстве религиозных и правовых норм [7, c. 179].
Многие исследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина получает прежде всего религиозную оценку, а главным средством обеспечения норм мусульманского права является религиозная санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норм мусульманского права, даже если оно исходит от государства, воспринимается в конечном счете как «Божественная кара», поскольку важнейшей задачей мусульманского государства «есть исполнение воли Аллаха на земле».
Но однако соотношение в исламе правовых и не правовых нормативных предписаний сложнее и тоньше, чем может показаться на первый взгляд. Подход к мусульманскому праву, только как религиозному явлению не учитывает того обстоятельства, что несмотря на прочную связь юридических норм ислама с религиозными и нравственными, их переплетения, а иногда и слияния, между данными категориями норм в целом имеются и существенные отличия.
Анализ нормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что не все юридические нормы в равной степени основаны на исламе как религиозной догме, или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связана с религией лишь те немногочисленные, конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним относятся, например, отдельные стороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, несколько условно-правовых предписаний.
Они отличаются от других норм мусульманского права тем, что по существу совпадают по определенным образцам поведения с соответствующими религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях) нравственными требованиями, освещенными исламом. Именно потому, что их религиозные «дубликаты» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права этой разновидностью рассматриваются как имеющие непосредственно «Божественное произношение» и неизменяемые. Однако подобные предписания – весьма скромная часть мусульманского права. Большая часть норм, была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных приемов толковании (иджтихад). По признанию самих мусульманских исследователей, если Коран и сунна содержат все правила религиозного культа (ибадад), то норм взаимоотношения людей (муамалат), закрепленных этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составом мусульманского права в целом. Это значит, что большинство норм «муамалат» не связано непосредственно с «Божественным откровением» и не имеет аналогов в системе мусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество (норм муамалат) заключается в рациональной обоснованности и способности изменяться (развиваться) [55, c. 143].
Юридические правила поведения тесно связаны с религиозными нормами и взаимодействуют с ними. Однако относительно небольшое число норм мусульманского права возникло на основе соответствующих религиозных предписаний, а преобладающая их часть имеет к религии лишь косвенное отношение. Поэтому связи мусульманского права с религией характеризуются противоречивыми моментами: с одной стороны имеется немало правовых и религиозных норм, совпадающих по своему содержанию и осуществляемых через деятельность как религиозных учреждений (которые являются одновременно элементом государственного механизма) так и собственно государственных органов, участвующих в выполнении регулятивной функции религиозной системы; с другой – наблюдаются существенные различия между религиозной и правовой системами социально-нормативного регулирования. Эти различия проявляются как в том, что государство поддерживает возможностью своего принуждения, отнюдь не все религиозные нормы, так и в формировании большинства норм мусульманского права, без непосредственной связи с религиозными предписаниями, в применении юридических норм не только мусульманскими судами (выполняющими функции религиозных норм в качестве чисто религиозных учреждений) но и светскими (государственными) судебными органами (полиция, светские суды) [7, c. 180].
Можно поэтому говорить о своеобразном различии и единстве правовых и неправовых норм в исламе. В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама, как религиозной системы, хотя многие его нормы совпадают с религиозными правилами поведения.
В 19 веке в положении мусульманского права произошли существенные изменения. В наиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей. К началу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые системы наиболее развитых арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строится по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) – Египет, Сирия, Ливан; и англо-саксонскому – Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережитком феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание [57, c. 51].
В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло своих позиций в качестве системы действующих правовых норм.
Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское право во всех отраслях было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствованных с западно-европейских моделей.
В конечном счете направление и глубина воздействия мусульманского права на современные правовые системы той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.
4.4 Характеристика отдельных правовых систем семьи религиозно-традиционного права
Правовые системы этих стран не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым системам. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в
значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:
1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;    продолжение
–PAGE_BREAK–
2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права; ко второй – страны Дальнего Востока, Африки, и Мадагаскара.
Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и степень их влияния на действующие законодательства, можно предложить следующую классификацию современных правовых систем стран Востока: Первую группу составляет правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. Конституция Ирана, например, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату (шариат – предписание верующим: чего они должны и чего они не должны делать) всех принимаемых законов. Во исполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закрепление в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной школы мусульманского права: ханбалистской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране [57, c. 172].
Если в Саудовской Аравии мусульманское право никогда не уступало своей роли явно преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в результате проводимого руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение этого можно указать на введение системы строгих, а порой жестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических, но и моральных норм, относящихся в частности к одежде и формам проведения досуга мусульман. Действующие в стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении дел нередко допускают явные нарушения и творят произвол.
В Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут наложить мусульманское наказание за отклонение от правил торговли, общественного порядка или норм морали [57, c. 305].
Вторую группу составляют правовые системы Ливии, Пакистана, Судана. Хотя сфера действия мусульманского права не является здесь столь всеобъемлющей как в первой группе, но все же остается весьма существенной, в последние десятилетия даже обнаруживают тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера и деятельность государственного механизма этих стран. Так военный режим
Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». В Ливии в 1977 году Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Во всех перечисленных странах второй группы, мусульманское право без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса, сохраняются мусульманские суды.
Еще одну многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а также ряда стран Африки (Сомали, Мовритании) и Азии (Афганистан). Их конституционное право закрепляет, как правило, особые положения ислама и мусульманского права. Так конституции многих из них предусматривают, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Данное конституционное положение практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с другой стороны в некоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства [62, c. 9].
И, наконец, особое положение занимают правовые положения Туниса и Народно-Демократической республики Йемен (НДРЙ). Их брачно-семейные законодательства отказываются от ряда основополагающих институтов мусульманского права: например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс НДРЙ в 1974 году, по существу наделил женщину равными правами с мужчинами в семейных отношениях [63, c. 11].
В заключение рассмотрения четвертой главы хочется сказать, что мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связывающим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие на современное правовое развитие стран Востока прежде всего через правовую идеологию и правовую психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами нормативистский подход к мусульманскому праву, изучению его как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказываются недостаточным для понимания того места, которое мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассмотренных стран.
Не случайно, в ряде стран был взят курс на конкретизацию норм мусульманского права и их закрепление в действующем законодательстве. Так в Иране, Пакистане, Ливии, Судане сфера его действия охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, отдельные виды финансово – экономических отношений и даже институты государственного права.
Подобная практика развития правовых систем ряда стран в последние годы вносит известные коррективы и в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующим западные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.
Таким образом можно сказать, что структура мусульманского права своеобразна. Здесь сложились иные принципы интеграции религиозных правовых норм в связи с расколом самого ислама на два основных течения – суннитское и шиитское. Соответственно и правовые школы разделились на два течения В итоге приспосабливаясь к конкретным историческим условиям в разных странах, мусульманское право фактически утратило свою целостность.
В формировании мусульманского права большую роль сыграла религиозно-правовая доктрина. Это определяется тем, что Коран и Сунна не содержат в достаточном количестве конкретных правил поведения, и мусульманские ученые-правоведы не только конкретизировали положения этих священных писаний, но и восполнили пробелы, приспосабливали содержащиеся в них эпизодические суждения к изменяющимся условиям.
Правовой обычай в исламских странах играет незначительную роль, если, конечно, он не имеет религиозных корней.
Наряду с разделением на различные течения и школы в мусульманском праве наблюдается интеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права в романо-германской правовой семье.
Несмотря на значительное влияние на мусульманское право европейских правовых систем, оно будет, видимо, еще долго оставаться самостоятельной правовой семьей, определяющее поведение сотен миллионов людей во всех регионах мира.
Заключение
Рассмотрев основные правовые системы мира можно заключить, что правовая система – это вся правовая действенность национального государства, а правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, обладающих общими признаками и чертами.
Определить правовую систему можно как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Либо как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих юридических средств, обеспечивающих правовое регулирование общественных отношений и выражающих качественное состояние правовой организации того или иного общества.
Существуют многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю не представляется возможным. В реальной жизни нет законченной правовой и иной любой классификации и любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительный характер.
Полагаю, что заслуживает особого внимания классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.
Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи – цивильное, общее и социалистическое право и другие правовые семьи, находящиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. Г. Либесны оперирует на такие критерии как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. К. Цвайгерт и Х. Кетц для классификации правовых систем взяли понятие «правовой стиль», учитывающий пять факторов: 1) происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления; 3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы.
А.Х. Саидов считает, что для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие критерии: 1) исторический генезис правовых систем; 2) система источников права; 3) структура правовой системы – ведущие правовые институты и отрасли права.
Американский исследователь сравнительного правоведения К. Осакве выдвинул теорию, согласно которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по различным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы ограничиваются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции-западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам: правовой стиль, философия процессуального права, ифраструктура права, архитектура судебной системы западное право делится на три правовые семьи: Романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую
Р. Давид выдвинул идею трихотомии – выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название «религиозные и традиционные системы».
Не пытаясь охватить все правовые семьи, существующие в современном мире, становимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.
История формирования романо-германской правовой семьи глубоко укоренена в римском частном праве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты. Это отличает данную правовую семью от всех других, существующих в современном мире правовых семей.
Особенностью романо-германской правовой семьи является ее доктринальность и логичность. Во всех странах семьи кодифицированы основные отрасли материального частного и процессуального права. Семья подразделяет материальное право на публичное и частное и признает принцип дуализма частного права. Для нее характерен принцип первичности частного права и вторичности публичного права, принцип первичности материального права и вторичности процессуального права, принцип первичности закона и вторичности судебной практики.    продолжение
–PAGE_BREAK–
Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является особенностью семьи романо-германского права (во всех странах имеется множество Верховных судов). В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который присутствует только в странах романо-германской семьи – система административного контроля министерства юстиции над судами.
Для семьи романо-германского права характерна устойчивая иерархия его источников. Основным источником права являются нормативно-правовые акты.
Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства и обладает высшей юридической силой.
Главенствующая роль отведена закону. Главенство закона – стабильный принцип романо-германской правовой системы.
Характерной чертой этой семьи является широкое использование абстрактных юридических понятий и их дефиниций. Все большее значение придается кодификации законодательства по отдельным отраслям права.
Правовые нормы в Романо-германской правовой семье выступают в качестве общих правил поведения, лишенных как правило казуистических деталей. Но поскольку они полностью не исключаются, суды вправе преодолевать обнаруживаемые пробелы путем применения закона или права по аналогии. Исключение составляют нормы, предусматривающие юридическую ответственность. Здесь действует принцип: нет правонарушения без прямого указания об этом в законе.
Признаками, отличающими данную семью от англо-американской признаются следующие: правовая традиция характеризуется специфической формой правового мышления, своеобразная структура судебного решения, своеобразность употребляемых юридических фикций, специфическая юридическая терминология, антиформализм права и специфическая правовая идеология.
Система общего права зародившаяся много веков назад в Англии, получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. И хотя в середине и конце XX в. ускоренное сближение правовых систем открыло некоторым образом его специфику, общее право остается той семьей, в рамках которой существуют многие национальные законодательства. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, уделяют первостепенное внимание английскому праву как идеологической и источниковедческой базе всей правовой семьи, объективно оценивают высокий удельный вес американского права и степень влияния на него
Несмотря на развитие статутного права в Англии, прецедентное право сохраняет свое приоритетное значение. Поскольку положения судебных прецедентов более гибкие и менее абстрактные, чем нормы статутов, английское право в целом остается казуистичным. Различия между правом и законом в английской юриспруденции носят более понятный и конкретный характер, чем в догмах континентального права. Это обстоятельство имеет и практическую значимость в связи с возрастанием значения статутов среди источников английского права в современных условиях.
В Англии суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможности еще более возрастают, если от законодательной части статутного права, обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированного законодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет право отмены, признав акт. В отношении остальных исполнительных актов, суд может отменять их и не обращаясь к доктрине по самым различным основаниям.
В отличие от Романо-германского права влияние римского частного права на англосаксонское право незначительно.
В англосаксонском праве отсутствует строгая логика, систематизация, научность и рациональное начало; это право развивалось не доктринально а казуистично. Кодексы семьи англосаксонского права представляют собой консолидацию законов и судебных решений. В английском праве нет деления права на частное и публичное. Творителями права являются судьи и адвокаты. Действует принцип минимального вмешательства государства в личную и деловую жизнь гражданина. В сфере уголовно – процессуального права применяется система состязательного процесса. Во главе судебной пирамиды стоит единственный Верховный суд. Министр юстиции является лишь главой прокуратуры, а в Англии вышеназванная должность отсутствует.
Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных в рассматриваемый период правовой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного права отмечают, что реформы XIX в. «не лишили английское право его традиционных черт». Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности – кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.
Тем не менее, в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.
Наряду с английским правом в англосаксонской правовой семье особо выделяется также американское право – правовая система США. В основных своих чертах эта правовая система начала складываться еще в XVII–XVIII вв. в условиях колониализма и сохранила многие свои первоначальные особенности вплоть по сегодняшний день.
Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области функционирования государственной власти. Конституция США стара, она не охватывает многие существенные стороны государственной организации, и этот пробел восполняется не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, устоявшихся традиций.
Значительно меньше роль обычая в сфере частного права, где он выступает в виде так называемых «торговых обыкновений», которые определяются как сложившаяся практика или порядок деловых отношений, и в таком качестве оказывают нормативное воздействие не только на развитие соответствующих общественных отношений, но и на решение возникающих в этой связи споров.
Можно констатировать, что процесс американизации правовой системы, позаимствованной у Англии – это процесс придания ей свойств, благодаря которым она еще в большей степени стала приспособлена к текущим потребностям американского государства.
Говоря о семье религиозно-традиционного права, можно сделать вывод, что направление и глубина воздействия мусульманского права на современные правовые системы той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.
Структура мусульманского права своеобразна. Здесь сложились иные принципы интеграции религиозных правовых норм в связи с расколом самого ислама на два основных течения – суннитское и шиитское. Соответственно и правовые школы разделились на два течения В итоге приспосабливаясь к конкретным историческим условиям в разных странах, мусульманское право фактически утратило свою целостность.
Наряду с разделением на различные течения и школы в мусульманском праве наблюдается интеграция однородных норм в определенные блоки, напоминающие отрасли права в романо-германской правовой семье.
Несмотря на значительное влияние на мусульманское право европейских правовых систем, оно будет, видимо, еще долго оставаться самостоятельной правовой семьей, определяющее поведение сотен миллионов людей во всех регионах мира.
В данной работе были рассмотрены основные правовые черты основных правовых систем современного мира. В заключении хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальной правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран. Много плюсов можно отметить у романо-германской правовой семьи. Правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 годы в Германии и ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон над правом. У прецедентного права преимущество в том, что оно ближе к практике, но с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм права.
В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Так в странах «общего права» все большее значение приобретает кодификация, а в странах континентального права – наоборот судебный прецедент. Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той же крупной правовой семье, отнюдь не исключает существенных различий между национальными правовыми системами этих стран.
Список использованных источников
1. Муромцев Г.И. Основные правовые современности // Проблемы общей теории права и государства. Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Зерцало-м, 2000. 659 с.
2. Давид Р. «Основные правовые системы современности»., М.: Международные отношения, 1998. 358 с.
3.А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский. Общая теория государства и права. Мн.: Амалфея, 2002. 517 с.
4. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент: Адолат, 1999.653 с.
5. Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов: Дело, 1994.459 с.
6… Егоров А.В. Основы сравнительного правоведения: Учебн. Пособие. Новополоцк: Норма, 1999.535 с.
7. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах/ Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало-м, 2001. 518 с.
8… Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996.428 с.    продолжение
–PAGE_BREAK–
9. Берман Г.Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М.: Дело, 1998.485 с.
10. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. М.: Зерцало-м, 1978. 326 с.
11. МарченкоМ.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М.: Зерцало-м, 2001. 529 с.
12. Цвайгерт К.и Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1 М.: Основы, 2000.431 с.
13. Саидов А.Х. Теория государства и права/ Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Зерцало-м, 2002.569 с.
14. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части. М.: Дело, 2002.464 с.
15. Алексеев С.С. «Государство и право. Начальный курс». М.: Юридическая литература, 1993.354 с.
16. Государственное право Германии. Сокращенный перевод немецкого семитомного издания. Т. 1 и Т. 2. М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1994.863 с.
17. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических ВУЗов и факультетов. М.: Спарк, 2000.566 с.
18. Общая теория права и государства: Учебник // Под ред. В.В. Лазарева. М.: Зерцало-м, 1994.496 с.
19. Правовые системы мира. Екатеринбург: Дело, 1995.433 с.
20. Решетников Ф.М. «Правовые системы стран мира». М.: Справ, 1993.332 с.
21. Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Дело, 1994. 603 с.
22. Дробязько С.Г. Право как система и его закономерности // Право и демократия: Сб. научн. трудов. Мн.: Амалфея, 1999.339 с.
23. Зивс С.Л. Источники права. М.: Норма, 1981.339 с.
24. Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия // Государство и право. 1996. №2–4.69 с.
25. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов: Юрайт, 1987.323 с.
26. 43. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: Зерцало-м, 1993. 629 с.
27. Иностранное конституционное право / Под ред. В.В. Маклакова.М.: Юрист, 1996.324 с.
28. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: Норма, 1995.334 с.
29. Общая теория права / Под ред. А, С. Пиголкина. М.: Норма, 1995.562 с.
30. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. Ред. Е.А. Васильев М.: «Международные отношения», 1993.336 с.
31. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Ч. 1 / Отв. Ред. Р.Л. Нарышкина.М.: Международные отношения, 1983.239 с.
32. Суханов Е.А. Гражданское право европейских социалистических стран – членов СЭВ. М.: Московский университет, 1984.346 с. 336 с.
33. Административное право зарубежных стран. Учебное пособие./ Под ред. А.Н. Козырина. М.: Спарк, 1994. 236 с.
34. Четвернин В.А. Понятие права и государства: Введение в курс теории права и государства. М.: Спарк, 1997. 442 с.
35. Кисель И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для ВУЗов. М.: норма-инфра, М., 1998.236 с.
36. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. Ред. А.Я. Сухарев. М.: Норма, 2000.739 с.
37Пантелеев В.А., Козочкин И.Д., Лихачев В.А. Уголовное право развивающихся стран: Общая часть: Учебное пособие. М.: Университет дружбы народов, 1988. 226 с.
38. Стракун Б.А. Конституционные перемены в Восточной Европе. 1989–1990. М.: Юрист, 1991. 143 с.
39. Аннерс Э. История европейского права. М.: Европа, 1996. 664 с.
40. Синюков В.Н. «Российская правовая система: Введение в
общую теорию». Саратов: Дело, 1994. 299 с.
41. Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право. М.: Манускрипт, 1996.336 с.
42. Чистякова О. История отечественного государства и права. М.: Юрист, 1996.336 с.
43. Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право современных зарубежных государств (Англия, США, Франция, Германия): Учебное пособие. М.: Зерцало-м, 1997. 564 с.
44. Романов А.К. Правовая система Англии.М.: Дело, 2000.336 с.
45. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М.: Юрист, 1999.528 с.
46. Арчер П. Английская судебная система. М.: Институт дружбы народов, 1959.244 с.
47. Богдановская И.Ю. Прецендентное право. М.: Норма, 1993.224 с. 48. Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Норма 1980. 403 с. 49. Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Зерцало-м, 1993. 263 с.
50. Омельченко О.А. Основы римского права. М.: Юрист, 1994. 128 с.
51. Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М.: Юрист, 1998. 264 с.
52. Апарова Т.В. Суды и судебная система Великобритании. М.: Юрист, 1996. 302 с.
53. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. М. 1995 №2 102 с.
54. Кросс К. «Прецедент в Английском праве», М.: Юрист, 1985 г. 152 с.
55. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманское право»., М.: Университет дружбы народов, 1986.124 с.
56. Хрестоматия по исламу. М.: Международные отношения, 1994.326 с.
57. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманское право в правовых системах стран Арабского Востока. Государство и право в развивающихся странах. М.: Университет дружбы народов, 1976.163 с.
58. Мусульманское право (структура и основные институты). М.: Норма, 1984.294 с.
59. Муххамад Ибн Харрис Ал – Хушани. Книга о судьях. М.: Университет дружбы народов, 1992. 246 с.
60. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М.: Норма, 1984.511 с.
61. Коран. М.: Норма, 1991. 420 с.
62. Гражданское и семейное право развивающихся стран: Сборник нормативных актов. Гражданские кодексы стран Латинской Америки. Учебное пособие/ Отв. Ред.В.В. Бехбах. М.: Университет дружбы народов. 1988.804 с