ВСТУП
Об’єктом дослідженнявиступає місце, роль, особливості використання договору факторингу у сучасномузаконодавчому полі та розуміння договору факторингу не лише за цивільнимзаконодавством, а ще й за податковим та спеціальним законодавством.
Предметом дослідженнявиступають норми чинного цивільного, податкового та спеціального законодавстваУкраїни щодо регулювання суспільних відносин при застосуванні договору факторингу.
Мета роботи –дослідити історичний розвиток, елементи (поняття, форма, предмет, сторони),зміст (права та обов’язки, відповідальність сторін) та особливості застосуваннядоговору факторингу.
Під час написанняроботи були використані такі методи, як аналіз, співставлення, порівняльний,догматичний. Зазначена проблематика перебуває в полі зору таких науковців, як АгафонаваН., Васильєв Є. Н., Сєргєєв А. П., Толстой Ю. К., Жуков Є. Ф. Капорьова Н.,Садиков О. Н., Карасько И. Е., Пятнова В. І., Шмітгофф К. Значною мірою цяробота базується на трудах науковця — цивіліста Шевченко Я. М.
Актуальність теми.Багато фахівців в галузі права та економіки вже звикли думати, що відступленнявимоги й операція факторингу – практично одне й теж саме. У п.1.10 Закону про ПДВфакторинг визначений як операція по переуступці першим кредитором прав вимогиборгу третьої особи другому кредиторові з попередньою або наступноюкомпенсацією вартості такого боргу першому кредиторові. Ну чим не звичайне відступленнявимоги?
Але після 1 січня 2004року від такої тотожності довелося відвикати. У ЦК України є окрема глава 73,що присвячена факторингу. Зараз відступлення вимоги і факторинг мають дужевіддалену подібність. От як факторинг розшифрований у ст. 1077 ЦК України: задоговором факторингу (фінансування під відступленння право грошової вимоги)одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати кошти в розпорядженняіншої стороні (клієнту) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступитифакторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Як бачимо,вже в приведеному визначенні можна виділити істотні відмінності між відступленнямвимоги і факторингом. Наприклад, предметом договору факторингу може бути лишеправо грошової вимоги, тоді як при звичайному відступленні це не має істотногозначення.
У той же час найбільшавідмінність між зазначеними договорами — у визначенні учасників договоруфакторингу. По ст. 1079 ЦК України фактором може виступати банк, фінансоваустанова або фізична особа суб’єкт підприємницької діяльності, що, відповіднодо закону, має право здійснювати факторингові операції. А клієнтом задоговором факторингу — тільки суб’єкт підприємницької діяльності. А в операціяхпо відступленню вимоги ніяких обмежень по складу учасників немає.
Нове визначенняфакторингу в ЦК України зіграло велику роль у суперечці про те, чи є відступленнявимоги фінансовою послугою. У п.11 ст.4 Закону про фінансові послуги вказано,що факторинг — фінансова послуга.До 01.01.04 р. через те що вцивільному законодавстві не було визначення факторингу, багато хто (зокрема, ГДПАУ)намагалися визначати його, використовуючи вже згадані норми Закону про ПДВ.Саме тому і виникали припущення вважати відступлення вимоги фінансовоюпослугою. Тепер можна упевненістю казати, що фінансовою послугою будутьіменувати тільки факторинг, визначений у главі 73 ЦК України.
В загалі новий ЦК Українизакріпив дуже важливі норми, що раніше викликали гарячі суперечки середюристів.
Договір факторингу ненабув в Україні широкого розповсюдження. Будучи вперше в Україні законодавчоврегульованим, цей договір викликає підвищений інтерес до себе з бокуправознавців та підприємців. Останнє викликано як новизною цього інститутуцивільного права, так і тим, що при розробці відповідної глави ЦК України буливраховані найсучасніші досягнення правознавців інших країн та норми КонвенціїЮнідруа з міжнародних факторингових операцій.
Широке розповсюдженняфакторингових операцій у світі викликане його економічною вигідністю длябагатьох суб’єктів підприємницької діяльності. Економічною суттю факторингу єнадання фактором клієнту фінансових послуг, завдяки яким клієнт може комплексноотримувати: фінансування обігових коштів; покриття ризиків (кредитних,валютних, відсоткових, ліквідних); адміністративне управління дебіторськоюзаборгованістю, а для фактора розширення спектру власних фінансових послуг таотримання прибутку від здійснення факторингових операцій.
РОЗДІЛ1 Правова характеристика договору факторингу
1.1Поняттята історичний розвиток договору факторингу
Становлення в Українісучасного демократичного суспільства з розвинутою ринковою економікою потребуєналежних змін у правовому регулюванні суспільних відносин, пов’язаних змайновим обігом. Проявом таких змін у вітчизняній юриспруденції послугувалозначне коло новел цивільного законодавства, серед яких можливо відзначити ідоговір факторингу. Договір факторингу (від англ. factor-посередник; factoring — здійснювана в інтересах певноїособи діяльність фінансового агента (представника), тобто фінансування підвідступлення права грошової вимоги, є новим інститутом цивільного праваУкраїни, що розроблений з урахуванням норм сучасного міжнародного приватногоправа. Зарахований ЦК України до кола пойменованих, договір факторингу єрезультатом тривалого розвитку, з одного боку, відомого ще староримському правуінституту цесії, а, з іншого боку, особливого різновиду представницьких(агентських) відносин з надання фінансових послуг, що існують вже більше староків. Набувши широкого розповсюдження наприкінці 50-х років у США, коли йогостали використовувати такі американські банки, як «Bank of America», «First national bank of Boston», «Trust company of Georgia», а пізнішеі в багатьох інших країнах світу, договір факторингу зараз здебільшогозаконодавче не врегульований, хоча його широке розповсюдження у міжнароднійторгівлі призвело до розробки та підписання в Оттаві (Канада) 28 травня 1988 р.Конвенції Юнідруа з міжнародних факторингових операцій.
Цей договір не бувзаконодавче врегульований до останнього часу в Україні, хоч і використовувавсяу діяльності банківських установ з початку 90-х років на підставі ст. 3 ЗУ«Про банки і банківську діяльність», ґрунтуючись на загальних нормахзобов’язального права та Методичних рекомендаціях із надання комерційнимибанками факторингових послуг підприємствам та організаціям, затвердженихрішенням Правління Національного банку України від 22 квітня 1992 р. № 2[12, ст.1161]. Однак за ці роки договірфакторингу не набув в Україні широкого розповсюдження. Будучи вперше в Українізаконодавче врегульованим, цей договір викликає підвищений інтерес до себе збоку правознавців та підприємців. Останнє викликано як новизною цього інститутуцивільного права, так і тим, що при розробці відповідної глави ЦК України буливраховані найсучасніші досягнення правознавців інших країн та норми КонвенціїЮнідруа з міжнародних факторингових операцій, хоча до вказаної КонвенціїУкраїна до цього часу не приєдналася.
Складність походженнядоговору факторингу обумовило, у свою чергу, виникнення наукової дискусіїстосовно його юридичної природи. Головне протиріччя пов’язане з включеннямдоговору факторингу або до договорів з надання послуг, або до одного з проявівдоговору купівлі-продажу, згідно з яким відбувається купівля-продаж майновогоправа (права грошової вимоги). Розглядається договір факторингу і в якостізмішаного, тобто договору, що поєднує у собі елементи різних договорів (ч. 2ст. 628 ЦК України), у даному випадку договору кредиту та цесії. Кредитом удоговорі факторингу є кошти, що надаються однією стороною за відчуження на їїкористь грошової вимоги, а остання, при цьому, визнається всього лишеспецифічним засобом повернення наданого кредиту [1, с. 112].
У той же час набулапоширення думка про те, що договір факторингу може існувати як у формікупівлі-продажу (факторинг-купівля-продаж)так і як договір з наданніпослуг (факторинг-комісія).Критерієм розмежування цих різновидівфакторингу слугує предмет домовленості сторін договору, мета та зміст дій, щовчинюються фактором під час виконання своїх договірних обов’язків. У випадку,коди дії фактора обмежуються винятково купівлею майнового права, має місцекупівля-продаж. Коли ж оплатне набуття майнового права поєднується з наданнямфактором клієнту різноманітних фінансових послуг, пов’язаних з обслуговуванняміснуючого права вимоги, має місце факторинг-комісія[11, с. 12-13].
Передумовою дляпідтримки однієї з вище наведених точок зору в розумінні сутності договоруфакторингу має послугувати з’ясування змісту факторингових відносин та сутностісамого факторингу як різновиду підприємницької діяльності. Сутність ж йогополягає у тому, що суб’єкт цивільних правовідносин (кредитор) маючи боржника,який з тих чи інших причин не сплачує належні першому кошти, тим не менш, цікошти отримує, хоча і не від боржника, а від третьої особи, шляхом укладання знею договору факторингу. Отримавши таким чином гроші, особа, яка є суб’єктомпідприємницької діяльності, має можливість спрямувати їх на забезпечення своєїділової активності. Зрозуміло, що в переважній частині випадків, особа, якаукладає договір факторингу, у якості оплати за цим договором отримує суму, щобуде менше розміру заборгованості перед нею боржника. Проте ринковий сенс вукладенні договорів факторингу все ж існує, хоча б з тієї причини, що поверненіза допомогою цього договору гроші будуть залучені до обороту та нададуть змогуотримати прибуток, що компенсує певні втрати від їх повернення у меншомурозмірі.
Окрім того, не слідігнорувати того, що за договором факторингу, особа, яка відступає наявне у неїправо грошової вимоги, може отримати від контрагента послуги, які можливовзагалі будуть одним з вирішальних чинників можливості повернення чи відчуженняіснуючої заборгованості боржника. Нарешті, важливим, у повному з’ясуванні цьогопитання, є те, що для контрагента особи, яка відчужує наявне у неї правогрошової вимоги, оплатне набуття подібних майнових прав є підприємницькоюдіяльністю з очевидними проявами ризику не отримання чи отримання у значноменшому розмірі грошей за цією вимогою. Тому цілком обґрунтованим виглядаєіснування різниці між розмірами грошового вираження майнового права, що відступається,та розміром оплати за це право.
Необхідно зазначити,що у країнах з розвинутою ринковою економікою стосунки факторингових компаній(банку чи іншої спеціалізованої організації) зі своїми клієнтами, які маютьправа грошових вимог до третіх осіб, у більшості випадків не обмежуютьсяодномоментним актом купівлі-продажу (фінансування) права майнової (грошової)вимоги. Нерідко між такими суб’єктами складаються тривалі договірні відносини,впродовж яких факторингова компанія скуповує у свого клієнта не одне, а значнукількість наявних у нього прав грошових вимог, надаючи при цьому широкий спектррізноманітних насамперед фінансових послуг з обслуговування цих вимог. Тобто,стає зрозумілим, що сутність укладеного між сторонами договору факторингузначною мірою залежить від визначеного сторонами предмета та змісту договору.
За договоромфакторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона(фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти у розпорядженнядругої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язуєтьсявідступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника)(ст. 1077 ЦК України).
Аналіз цієїдефініції дозволяє дійти висновку, що у вітчизняному цивільномузаконодавстві у загальному вигляді закріплено погляд на договір факторингу якна договір купівлі-продажу майнового права (наявної у клієнта права грошовоївимоги). Проте сторони, керуючись ч. 2 ст. 1077 ЦК України, мають можливістьдодати до зобов’язань фактора також дії щодо надання клієнтові послуг сутніснопов’язаних із грошовою вимогою, право на яку він відступає.
Договір факторингуохоплює широке коло різноманітних відносин. Однак незважаючи на те, що навідміну від цесії (від лат. сеssіо- передання) відносини факторингу мають більш складний і різнобічний характер,можна погодитися з Д. А. Медведєвим [3, с. 439] з приводу того, що за своєюправовою природою інститут факторингу ґрунтується на відомій зобов’язальномуправу заміні кредитора у зобов’язанні (цесії). У зв’язку з цим відносинидоговору факторингу регулюються нормами як глави 73 ЦК України, так ізобов’язального права, що регулюють заміну кредитора у зобов’язанні. Останнізастосовуються до договору факторингу в частині, що не суперечить нормамособливої частини ЦК України та суті зобов’язань за договором факторингу. Іхоча в деяких випадках норми, що регулюють договір факторингу, умовновикористовують поняття «продаж» (наприклад, ч. 1 ст. 1084 ЦК України),норми глави 54 ЦК України до договору факторингу не застосовуються.
Договір факторингу єдвостороннім та, як правило, відплатним. За домовленістю сторін договірфакторингу може бути реальним (коли клієнт відступає право грошової вимоги, афактор передає грошові кошти у розпорядження клієнта) або консенсуальним (коликлієнт зобов’язується відступити право грошової вимоги, а фактор зобов’язуєтьсяпередати грошові кошти у розпорядження клієнта).
Договір факторингуналежить до двосторонніхдоговорів, з огляду на ту обставину, що у обохсторін цього зобов’язання є права та обов’язки (ч. 3 ст. 626 ЦК України).Конкретний перелік таких прав та обов’язків може варіюватися залежно від змістуукладеного між сторонами договору. Проте у будь-якому випадку маємо можливістьконстатувати наявність у фактора обов’язку з передачі коштів клієнту, а, в своючергу, у клієнта — обов’язку з відступлення (відчуження) фактору належногопершому права грошової вимоги до третьої особи. Кореспондують вищезазначенимобов’язкам сторін відповідні права. Так, клієнт має право вимагати від факторапередання обумовленої плати, а фактор — визначеного договором та належногоклієнту права грошової вимоги до третьої особи (боржника).
За своєю сутністюфакторинг є різновидом підприємницької діяльності, що своїм логічним наслідкоммає відплатністьдоговору факторингу відповідно до положень ч. 5 ст. 626та ч. 1 ст. 1077 ЦК України. Отримуючи право грошової вимоги, фактор передаєклієнту визначену в договорі суму коштів, тобто, одна сторона договору — фактор- за гроші набуває належне контрагенту — клієнту — майнове право: право вимогипевної грошової суми.
Притаманна договоруфакторингу риса відплатності, не може бути змінена сторонами й у випадку, коливони, керуючись ч. 3 ст. 6 та ч. 5 ст. 626 ЦК України, встановили в укладеномуними договорі його безоплатність, тобто положення, згідно з яким відступлення(відчуження) клієнтом наявного у нього права грошової вимоги до третьої особина користь фактора не буде компенсуватися зустрічною оплатою зі сторониостаннього. Вважаємо, що реалізація сторонами договору подібної можливості,матиме своїм наслідком укладення не договору факторингу, а іншогодвостороннього правочину, наприклад, дарування майнового права (ч. 2 ст. 718 ЦКУкраїни) тощо.
Принципово іншим будеправовий результат дій сторін договору у випадку, коли вони, не встановившибезоплатність укладеного між ними договору, тим не менш не домовилися і пройого відплатність та (або) розмір такої оплати, тобто не визначили цінудоговору. У подібних ситуаціях, згідно з ч. 5 ст. 626 ЦК України, що встановлюєпрезумпцію відплатності договору, договір факторингу буде вважатися відплатним.У свою чергу, відсутність у договорі домовленості щодо ціни, надає можливістьзастосувати ч. 4 ст. 632 ЦК України, що регулює випадки визначення цінидоговору, коли така не встановлена домовленістю сторін. Ціна договору уподібних випадках, якщо вона не може бути визначена виходячи з його умов, утому числі шляхом тлумачення його змісту (ст. 213 ЦК України), визначається напідставі звичайних цін, що застосовувалися в аналогічних договорах на моментукладення цього договору факторингу.
Легальне визначеннядоговору факторингу свідчить про те, що за бажанням сторін та, виходячи зфактично існуючих відносин, цей договір може бути сконструйовано у якості якреального, так і консенсуальногодоговору. У випадку, коли моментукладення договору сторонами пов’язується хоча б з одним із таких фактів, якпередання фактором коштів, або відступлення (відчуження) клієнтом правагрошової вимоги, договір факторингу є реальним (ч. 2 ст. 640 ЦК України).Напроти, якщо згідно з договором сторони беруть на себе обов’язки здійснитивищезазначені дії на виконання своїх договірних обов’язків лише у майбутньому,договір факторингу є консенсуальним (ч. 1 ст. 640 ЦК України).
Розмежування договорівфакторингу на реальні та консенсуальні є найбільш простішим їх поділом на види.Окрім цього, договори факторингу можуть бути диференційовані на: а) факторинг зоплатою та факторинг з оплатою та фінансуванням; б) факторинг розкритий танерозкритий; в) договір факторингу як основне та акцесорне зобов’язання.
Критерієм поділу факторинговихоперацій на оплатніта оплатні з фінансуваннямслугуєпередбачений у договорі факторингу порядок перерахування коштів від фактора доклієнта. При оплатному факторингу фактор бере на себе обов’язки з отриманнякоштів від третьої особи, несе ризик невиконання грошового зобов’язання, тощо,однак перераховує кошти клієнту переважно лише після їх надходження відзазначеної третьої особи (боржника), що звісно у більшості випадків невигіднодля клієнта. Більш вдалим для останнього виглядає факторинг з оплатою тафінансуванням, оскільки відповідно до такого різновиду, факторингу фактородразу після укладення договору факторингу перераховує клієнту більшу частинуабо всю суму належних йому коштів. Конкретний розмір подібного родуперерахування залежить від багатьох обставин, зокрема, того: є предметомдоговору наявна чи майбутня вимога, який характер та тривалість мають договірністосунки фактора та клієнта, наскільки боржник є платоспроможним тощо.
Залежно від наявностіу сторін можливості щодо повідомлення боржника клієнта стосовно укладеннядоговору факторингу, розрізняють розкритий та нерозкритий факторинг. Прирозкритомуфакторингуборжнику клієнта направляється чи моженаправлятися повідомлення стосовно укладення між його колишнім та новимкредиторами договору факторингу. Таке повідомлення може надіслати боржнику якфактор, так і клієнт. Напроти, при нерозкритомуфакторингу обидвісторони цих договірних правовідносин зобов’язані не розголошувати фактукладення договору з причин конфіденційності цієї інформації.
Договір факторингу якзобов’язання може бути основним або акцесорним, забезпечуючи виконанняіншого, існуючого між фактором та клієнтом зобов’язання, у якому останній єборжником (абз. 2 ч. 1. ст. 1077 ЦК України). Разом з тим, гл. 49 ЦК України«Забезпечення виконання зобов’язання» не містить вказівки на такийзобов’язально-правовий спосіб забезпечення виконання зобов’язань як договірфакторингу. Однак відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України договором та закономможуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язань, що і маємісце у даному випадку в зв’язку з прямою вказівкою ст.1077 ЦК України надоговір факторингу як можливий спосіб забезпечення виконання зобов’язань. Напідставі цього є достатні підстави стверджувати про необхідність застосуваннянорм ЦК України щодо загальних положень про забезпечення виконання зобов’язаньу випадках, коли договір факторингу укладено між сторонами безпосередньо з цієюметою. Це зауваження стосується насамперед вимог ЦК України стосовнообов’язкової письмової форми укладення правочину про забезпечення виконаннязобов’язань та неможливості забезпечення недійсного зобов’язання.
У міжнародній торгівлііснує також поділ факторингу на прямий танепрямий.Критеріємподілу є наявність факторингової компанії у однієї чи у обох сторін договорукупівлі-продажу. При прямому факторингу є лише один фактор (так званий фактор зекспорту), з яким продавець-експортер уклав договір факторингу щодообслуговування грошової вимоги. Це свого роду класична схема факторинговихвідносин, однак з врахуванням тієї обставини, що боржник перебуває за межамикраїни знаходження фактора та його клієнта. Більш складна ситуація принепрямому факторингу, оскільки у цьому випадку існує також фактор з імпорту,тобто факторингова компанія країни покупця, з якою останній уклав факторинговуугоду, щодо обслуговування своїх зобов’язань [19, с. 232].
Отже, критерієм, заяким договори факторингу розрізняються, є їх ціль, що у свою чергу викликає івідповідні відмінності прав та обов’язків сторін за ним. З викладеного вищевипливає, що цивільне законодавство України закріпило можливість здійсненнясторонами договору факторингу двох видів факторингових операцій, поширених українах Західної Європи та США: факторингу «old line factoring» та «new stile factoring» [2, с.388].
Особливістю договоруфакторингу є також те, що він окрім виконання основного зобов’язання фактора зпередачі клієнту в розпорядження грошових коштів може передбачати зобов’язанняфактора щодо надання клієнту додаткових послуг, пов’язаних з грошовою вимогою,яку він відступає (ст. 1077 ЦК України). Ці послуги можуть бути, наприклад,консультаційними та інформаційними. Їх прикладом є надання фактороммаркетингової інформації про стан попиту на ринку, клієнтів та конкурентів,ринкову кон’юнктуру, надання консультацій з питань здійснення розрахунків таін. Надання зазначених додаткових послуг не є обов’язковою умовою договоруфакторингу і здійснюється, як правило, у випадках, якщо договори факторингуукладаються між сторонами не одноразово.
1.2Форма договору факторингу
Форма договоруфакторингу визначається нормами ст. 513 ЦК України, згідно з якою договірфакторингу має бути вчинений у тій самій формі, що і правочин, на підставіякого виникло зобов’язання, право грошової вимоги за яким передається клієнтомфактору. Договір факторингу, предметом якого є відступлення права грошовоївимоги, яка виникла з правочину, що підлягає державній реєстрації, має бутизареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщоінше не встановлено законом. За домовленістю сторін будь-який договірфакторингу може бути укладений у письмовій нотаріальній формі.
Форма договоруфакторингу, укладеного з нерезидентом, визначається з урахуванням вимог ст. 6ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» [6,с.377].
Як договір, щовичиняється виключно при здійсненні підприємницької діяльності, договірфакторингу, як правило, передбачає отримання фактором плати за переданняклієнту обумовленої договором суми грошових коштів.
За договоромфакторингу фактор сплачує клієнтові суму грошової вимоги, права за якоюпридбані фактором, зменшеною на суму своєї винагороди. Розмір винагородифактора може визначатися: у конкретній сумі грошових коштів; у виглядівідсотків від розміру вимоги, права за якою відступлені; у вигляді різниці міжномінальною вартістю права вимоги та її ринковою (оціночною) вартістю, а у разіавансування клієнта фактором розмір винагороди фактора може визначатися залежновід розміру облікової ставки НБУ, збільшеної на деяку кількість відсотків.
На визначеннясторонами договору факторингу розміру винагороди фактора можуть впливатирізноманітні чинники, зокрема форма розрахунків за договором, на якомуґрунтується вимога, права за якою відступаються; фінансовий та майновий станклієнта та (або) боржника; строк платежу за договором, на якому ґрунтуєтьсявимога, право за якою відступається; розмір грошової вимоги, право за якоювідступається, та ін.
Розглядаючи умовирозрахунків між сторонами договору факторингу, можна зазначити, що у практиціздійснення факторингових операцій найпоширенішими є два типи стандартних умоврозрахунків між клієнтом та фактором: здійснення платежу на користь клієнта урозмірі, визначеному договором, після закінчення визначеної кількості днівпісля придбання фактором грошової вимоги (Fixed Period (FMP), та здійснення платежу на користь клієнтабезпосередньо після того, як фактор отримує платежі за відступленою вимогою відборжника (рау-as-paid) [16, с. 56].
У разі використаннясторонами перших із зазначених платіжних умов розрахунки, як правило,здійснюються таким чином: спочатку авансова сплата більшої частини (80-90 %)вартості відступленої грошової вимоги, що сплачується фактором протягомвизначеного у договорі строку після придбання фактором права вимоги; останнячастина (10-20 %) бронюються на випадок пред’явлення боржником вимог до залікута сплачуються клієнтові за їх відсутністю після отримання всієї суми боргу відборжника за відрахуванням суми винагороди фактора [4, с.38-39]. Договір факторингу, ціллю якого є забезпеченнявиконання зобов’язань клієнта перед фактором, не передбачає передачі клієнтові факторомгрошових коштів та, як правило, не передбачає отримання фактором плати. Фактормає лише право на отримання суми боргу, який забезпечений відступленням правагрошової вимоги, однак сторони можуть встановити в договорі і інше (ч. 2 ст.1084 ЦК України).
1.3Предметдоговору факторингу
Предметомдоговоруфакторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав(наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне у майбутньому (майбутнявимога) (ст. 1078 ЦК України). Оскільки предметом договору факторингу є лишеправо грошової вимоги, всі інші права та обов’язки за договором, укладеним міжклієнтом і боржником, зберігаються за клієнтом. На відміну від цесії, за якоюіншій особі може бути передана будь-яка вимога, предметом договору факторингуможе бути лише грошова вимога, що ґрунтується на основному договорі клієнта,який пов’язаний з його підприємницькою діяльністю (наприклад, вимога щодоотримання грошових коштів в рахунок оплати поставлених товарів, виконанихробіт, наданих послуг).
Предметом факторингуможе бути грошова вимога у валюті України або в іноземній валюті. Однакздійснення факторингу грошових вимог в іноземній валюті та національній валютіУкраїни при експорті клієнтом-резидентом товарів, робіт, послуг (так званий«експортний факторинг») в Україні ускладнено. Останнє викликанонормами ЗУ «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»[7, с. 364], які імперативно передбачають зарахування виручки в іноземнійвалюті від здійснення експортних операцій на валютні рахунки експортерів вуповноважених банках у терміни, що не перевищують максимальні терміни,визначені цим Законом, і встановлюють відповідальність за не зарахування цієївиручки на рахунки клієнта. Вимоги вказаного Закону поширюються в Україні і нарозрахунки за експортно-імпортними операціями резидентів у національній валюті(п. 17 Указу Президента України «Про запровадження режиму жорсткогообмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, заходи щодозабезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовійкризі»).
Грошова вимога, щовідступається фактору, повинна бути визначена таким чином, щоб її можна буловідокремити від інших грошових вимог клієнта, тобто така грошова вимога повиннабути конкретизована в момент укладення договору. Така конкретизація може бутидосягнена шляхом зазначення у договорі факторингу будь-яких відомостей, якідають можливість визначити, яка саме грошова вимога відступається (наприклад,шляхом зазначення договору, на якому вона ґрунтується, боржника, виду товарів,робіт, послуг, за які мають бути сплачені грошові кошти, суми платежу, строкуйого сплати, або взагалі зазначення того, що відступаються всі вимоги, яківиникають з договорів поставки певного виду товару).
Що ж до конкретизаціїмайбутньої вимоги, то договір факторингу повинен містити відомості, яких будедостатньо для визначення того, чи поширюється договір на ту чи іншу грошовувимогу, коли вона виникне. Якщо із змісту договору немає можливості визначити,яку саме грошову вимогу відступлено клієнтом фактору, цей договір слід вважатинеукладеним. Оскільки закон не встановлює відповідних обмежень, предметомдоговору факторингу можуть бути як одна, так і кілька грошових вимог, наприкладвсі вимоги до одного боржника за декількома договорами.
На відміну відзвичайної цесії, договір факторингу дозволяє сторонам вчинити відступлення нелише наявної грошової вимоги, строк платежу за якою настав, а і майбутньоївимоги. Остання може мати місце, якщо клієнт уклав договір з третьою особою,однак товар за ним клієнтом ще не поставлений, роботи не виконані, послуги ненадані або коли клієнт ще не уклав договору з третьою особою, але має намірйого укласти.
Майбутня вимогавважається переданою фактору з дня виникнення у клієнта права грошової вимогидо боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією,воно вважається переданим з моменту настання цієї події. Отже, до настаннязазначеного моменту клієнт залишається суб’єктом відповідної вимоги та повиненвиконати всі зобов’язання за договором, з якого вона випливає, щоб мати вподальшому можливість вимагати виконання зобов’язань від свого боржника. У цихвипадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається(ст. 1078 ЦК України).
Предметом договоруфакторингу можуть бути грошові вимоги незалежно від того, чи є між клієнтом таборжником домовленість про заборону відступлення права грошової вимоги або йогообмеження. Водночас у разі наявності такої домовленості між боржником іклієнтом і укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт незвільняється від зобов’язань або відповідальності перед боржником у зв’язку зпорушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошовоївимоги (ст. 1080 ЦК України). Отже, якщо договором, укладеним між клієнтом таборжником, не визначена конкретна міра відповідальності, боржник матиме правовимагати відшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора узобов’язанні (ст. 22 ЦК України).
1.4Сторони у договорі факторингу
Сторонами у договоріфакторингу є фактор і клієнт. Згідно з законом фактором у договорі факторингуможе бути банк або фінансова установа, а також фізична особа — підприємець, якавідповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (ст. 1079 ЦКУкраїни). Для укладення договору факторингу банк повинен мати банківськуліцензію, видану НБУ (ст. 47 ЗУ «Про банки і банківську діяльність»)[5, с. 281], а для здійснення факторингових операцій, предметом яких є вимоги віноземній валюті, і відповідний письмовий дозвіл НБУ, який є генеральноюліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом КМ України«Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19лютого 1993 р. № 15-93 (п. 2.3 Положення про порядок видачі банкам банківськихліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій,затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня2001 р. № 275) [13, ст. 1601]
Інші, ніж банки,фінансові установи (юридичні особи, виключним видом діяльності яких є наданняфінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку,встановленому законом) можуть бути фактором за умови, що право на надання цієїфінансової послуги встановлено законами про діяльність відповідної фінансовоїустанови та нормативно-правовими актами державних органів, які здійснюютьрегулювання ринків фінансових послуг.
У свою чергу, дляздійснення фінансовими установами факторингових операцій, що є валютними,останні повинні мати генеральну валютну ліцензію НБУ, яка надається їм згідно зПоложенням про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральнихліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженим постановою ПравлінняНаціонального банку України від 9 серпня 2002 р. № 297 [13, ст. 1601]. Насьогодні, за винятком Української державної інноваційної компанії, створеноїпостановою КМ України від 15 червня 2000 р. № 979 «Про питання Українськоїдержавної інноваційної компанії» [15, ст.1048], чинне законодавство Українине містить норм, які дозволяли б іншим ніж банки фінансовим установам (кредитніспілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії таін.) здійснювати факторингові операції.
У зв’язку з зазначенимвище факторингові операції в Україні фактично здійснюють лише банки, що значновідрізняє ринок факторингових послуг в Україні від закордонних, де значнучастку факторингових операцій здійснюють спеціалізовані факторингові компанії.
Клієнтом за договоромфакторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб’єктомпідприємницької діяльності.
Учасником відносинфакторингу, крім сторін договору факторингу, є третя особа (боржник). Останньоюможе бути юридична або фізична особа, до якої клієнт має право грошової вимоги.
Отже, суб’єктний складдоговору факторингу визначає, що цей договір може бути використаний виключно упідприємницькій діяльності.
РОЗДІЛ2. ЗМІСТ ДОГОВОРУ ФАКТОРИНГУ
Враховуючи вимогичинного законодавства, включаючи вимоги ст. 6 ЗУ «Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг», договір факторингу маємістити: назву договору, назву, адресу ті реквізити суб’єкта підприємницькоїдіяльності — фактора; прізвище, ім’я і по батькові фізичної особи, яка отримуєпослуги фактора, та її адресу; найменування, місцезнаходження юридичної особи — клієнта; найменування фінансової операції — факторингу; визначення правагрошової вимоги, яку клієнт передає або зобов’язується передати факторові, сумакоштів, яку фактор передає або зобов’язується передати клієнтові як плату завідступлене право вимоги, строк дії договору, порядок зміни і припинення діїдоговору, права та обов’язки сторін, відповідальність сторін за невиконання абоненалежне виконання умов договору, інші умови, передбачені законом та згодоюсторін; підписи сторін [8, с. 45].
Серед прав таобов’язків сторін договору факторингу треба зазначити:
для фактора:
• права: правона всі суми, які фактор одержить від боржника на виконання вимоги, що набув відклієнта, відповідно до умов договору; право наступного відступлення факторомправа грошової вимоги третій особі, якщо це встановлено договором; право наотримання винагороди за здійснення факторингу, якщо це відповідає сутідоговору; інші права, встановлені законом або договором;
• обов’язкисплатитиклієнтові суму коштів за грошову вимогу, права за якою придбані фактором,зменшеною на суму винагороди фактора, якщо інше не встановлено договором;надати клієнтові послуги, пов’язані з його грошовою вимогою, право якої вінвідступає, якщо це встановлено договором; надати клієнтові звіт і передатисуму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням правагрошової вимоги, якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюєтьсяз метою забезпечення виконання зобов’язання клієнта перед фактором і інше невстановлено договором; інші обов’язки, встановлені законом або договором;
для клієнта:
• права: право вимагати від фактора сплати суми коштів за грошову вимогу, праваза якою придбані фактором, зменшеної на суму винагороди фактора, якщо інше невстановлено договором; право на отримання звіту та грошової суми, що перевищуєсуму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщовідступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпеченнявиконання зобов’язання клієнта перед фактором і інше не встановлено договором;інші обов’язки, встановлені законом або договором;
• обов’язки: передатиправо грошової вимоги фактору в порядку, встановленому договором (у договорі зконсенсуальною конструкцією); повідомити боржника про відступлення правагрошової вимоги фактора, якщо це передбачено договором; сплатити факторузалишок боргу, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою відсуми боргу клієнта перед фактором, що був забезпечений відступленням прававимоги; сплатити винагороду факторові, якщо це відповідає суті договору; іншіобов’язки, встановлені законом або договором.
Праватаобов’язки сторін за договором факторингу відрізняються залежно від типуфакторингу.
Якщо за договоромфакторингу безпосередньо здійснюється фінансування клієнта під відступленняправа грошової вимоги шляхом її купівлі фактором, фактор набуває права на всісуми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт при цьому невідповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченоїклієнту фактором (ст. 1084 ЦК України).
При здійсненнізазначеного типу факторингу (так званий «безоборотний факторинг»)увесь ризик невиконання боржником обов’язків щодо сплати грошових коштівфактору за відступленою клієнтом грошовою вимогою покладається на фактора.Однак за таким договором розмір права вимоги, що відступається, може значноперевищувати розмір грошових коштів сплачених фактором клієнту за відступленняправа грошової вимоги.
На відміну від цього, колидоговір факторингу укладається з метою забезпечення виконання зобов’язанняклієнта перед фактором, фактор зобов’язаний надати клієнту звіт і передати йомусуму, що перевищує суму боргу клієнту, який забезпечений відступленням правагрошової вимоги. Сторони можуть встановити у договорі факторингу і інше,наприклад звільнити фактора від вказаного обов’язку.
У свою чергу, якщосума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнтаперед фактором, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, законзобов’язує клієнта сплатити факторові залишок боргу (ст. 1084 ЦК України).
Отже, за договоруфакторингу такого типу ризик фактора не отримати грошові кошти від боржника єзначно меншим, оскільки клієнт залишається відповідальним перед фактором зазалишок боргу, що не буде сплачений боржником (так званий «оборотнийфакторинг»). Грошова вимога за таким договором факторингу переходить дофактора лише за умови невиконання клієнтом основного зобов’язання, яке булозабезпечено відступленням права грошової вимоги. Закон забороняє наступневідступлення фактором права грошової вимоги третій особі. Однак такевідступлення може бути здійснене фактором, якщо це встановлено договоромфакторингу. Якщо таке відступлення договором факторингу допускається, воно маєздійснюватися відповідно до положень Цивільного Кодексу України, що регулюютьдоговір факторингу. Отже, наступне відступлення фактором права грошової вимогиможе бути здійснено лише особі, яка може бути фактором.
Розглядаючи основнийобов’язок клієнта щодо передачі права грошової вимоги фактору, слід зазначити,що зазначена вимога, право за якою відступається, має бути дійсною. Вимоги щодоїї дійсності, право на яку відступається клієнтом фактора, встановлені у ст.1081 ЦК України.
Відповідно до вказаноїнорми дійсність грошової вимоги, право за якою відступається клієнтом, залежитьвід двох умов:
по-перше, клієнтповинен мати суб’єктивне право на відступлення права грошової вимоги. Наявністьцього права може бути підтверджена документами щодо факту здійснення клієнтомкупівлі-продажу майна, виконання робіт або надання послуг, за що клієнт маєотримати грошові кошти від боржника (зокрема договір купівлі-продажу та актприйому-передачі товару за ним чи транспортна накладна до нього);
по-друге, клієнтумають бути невідомі в момент відступлення грошової вимоги відомості прообставини, через які боржник має право не виконувати вимогу. Тобто, якщо такіобставини у момент відступлення грошової вимоги були відомі клієнту (зокрематовар, що був проданий клієнтом за договором купівлі-продажу, не відповідаєасортименту, визначеному договором; товар є некомплектним чи бракованим;закінчення за грошовою вимогою строку позовної давності), така грошова вимога єнедійсною.
Від дійсності абонедійсності відступленої грошової вимоги залежать правові наслідки їївідступлення для клієнта. Згідно із законом клієнт несе відповідальність передфактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо договоромне встановлено інше. Тому, якщо, наприклад, клієнт мав у момент відступленнягрошової вимоги фактору відомості про обставини, через які боржник має право невиконувати вимогу, то відступлена грошова вимога є недійсною. Останнє єпідставою для притягнення клієнта до відповідальності фактором у разі невиконанняборжником зобов’язань за відступленою грошовою вимогою.
Водночас сторонидоговору факторингу за домовленістю між собою можуть звільнити клієнта відтакої відповідальності, зробивши відповідне застереження у договорі факторингу.
Закон не встановлюєвідповідальності клієнта за невиконання або неналежне виконання боржникомгрошової вимоги, право якої відступається і яка пред’явлена до виконанняфактором. Однак клієнт може взяти на себе за договором факторингу такувідповідальність (ст. 1081 ЦК України). У цьому разі відповідальність клієнтаперед фактором буде такою самою, як відповідальність первісного кредитора узобов’язанні перед новим кредитором, який поручився за невиконання боржникомсвого обов’язку (ст. 519 ЦК України), тобто буде відповідальністю поручителя(солідарною чи субсидіарною) залежно від того, що визначать сторони у договорі.
Права та обов’язкиборжника.Регулюючи договір факторингу,закон, як і в разі звичайної заміни кредитора у зобов’язанні, здійснюєрегулювання не лише суто договірних внутрішніх правовідносин між клієнтом тафактором, а й зовнішніх правовідносин, що виникають між фактором і боржником,який хоч і не є стороною за договором факторингу, але зобов’язаний здійснити накористь фактора певні дії. Згідно із вимогами закону боржник зобов’язанийздійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактораписьмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові іззазначенням у ньому грошової вимоги, яка підлягає виконанню, а також іззазначенням фактора, якому має бути здійснений платіж. Однак боржник, у своючергу, має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк (строк,достатній для доставки доказів від фактора боржникові) доказів того, щовідступлення права грошової вимоги факторові мало місце, наприклад, вимагатинадання йому письмового повідомлення клієнта про відступлення грошової вимогифакторові або копії договору факторингу та ін. (ст. 1082 ЦК України).
Останнє викликано тим,що за загальним правилом боржник має право не виконувати свого обов’язку новомукредитору до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав узобов’язанні (ст. 517 ЦК України). Крім цього, надання відповідних повідомленьборжнику є необхідним і внаслідок того, що у практиці здійснення факторинговихоперацій, залежно від того, чи має боржник інформацію про наявність договоруфакторингу та відступлення права клієнтом, чи ні, факторинг поділяється навідкритий та невідкритий [10, с. 395]. При останньому боржник клієнта неінформується про передачу права вимоги фактора при отриманні ним рахунків наоплату товарів, робіт, послуг, що потребує надання боржникові такогоповідомлення, а у разі необхідності — і підтверджувальних документів.
Отже, обов’язокборжника здійснити платіж фактора виникає за умови отримання боржникомписьмового повідомлення клієнта чи фактора про відступлення права вимоги, а уразі наявності вимоги боржника про надання доказів такого відступлення, — лишепісля отримання їх боржником.
Якщо клієнт і факторне виконають своїх обов’язків щодо повідомлення боржника про відступленнявимоги, а фактор щодо надання у розумний строк доказів про таке відступлення,якщо є відповідна вимога про це боржника, останній має право здійснити платіжсвоєму первісному кредиторові (клієнту). Водночас виконання боржником грошовоївимоги фактора звільняє боржника від його обов’язку перед клієнтом (ст. 1082 ЦКУкраїни).
У разі, якщо боржникздійснить платіж на користь первісного кредитора (клієнта) за умови виконанняфактором та клієнтом своїх зобов’язань за факторингом, платіж за відступленоюгрошовою вимогою вважається не вчиненим [17, с. 589].
Останнє пов’язане зтим, що зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК України), включаючи його виконання належній стороні (ст. 527 ЦК України),внаслідок чого боржник, виконуючи зобов’язання неналежному кредиторові, несеризик несприятливих наслідків цього. Тому в разі настання такого випадку факторбуде мати право заявити до боржника позовні вимоги щодо сплати відступленоїгрошової вимоги та відшкодування збитків, що виникли через невиконанняборжником своїх обов’язків. Якщо договором факторингу встановленавідповідальність клієнта за невиконання або неналежне виконання боржникомгрошової вимоги, право якої було відступлено, відповідальність за вказанепорушення може бути покладена за позовом фактора і на клієнта (ч. 3 ст. 1081 ЦКУкраїни).
Закон надає боржниковіу відносинах з фактором не лише обов’язки, а й права.
По-перше, боржник маєправо при пред’явленні йому фактором вимоги щодо здійснення платежу пред’явитидо заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом,які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення провідступлення права грошової вимоги факторові (ст. 1085 ЦК України). Наприклад,боржник за договором поставки може пред’явити фактору до заліку свої грошовівимоги щодо сплати неустойки за порушення клієнтом строку поставки товару.Зазначений залік здійснюється відповідно до норм статей 601-603 ЦК України.
Здійснення вказаногозаліку може призводити до зменшення грошових сум, які мають надходити відборжника факторові. Тому зазначені наслідки заліку грошових вимог можуть бутиврегульовані сторонами договору факторингу при визначенні розміру грошовоївимоги, право за якою підлягає відступленню та розміру винагороди фактора абовстановлення права регресу до клієнта за наслідками такого заліку.
У разі здійсненнязаліку боржник не має права пред’явити факторові вимоги до клієнта у зв’язку зпорушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошовоївимоги (ст. 1085 ЦК України), оскільки наявність таких обмежень чи заборон таїх порушення клієнтом не впливає на дійсність договору факторингу (ст. 1080 ЦКУкраїни).
По-друге, боржник маєправо на захист своїх прав. Так, у разі порушення клієнтом своїх обов’язків задоговором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактораповернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщоборжник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта. Отже, боржникзберігає за собою право вимагати від клієнта сплати відповідних грошових сум уразі порушення ним договірних зобов’язань (зокрема при сплаті фактором цінитовару за договором поставки, що виявився бракованим).
Однак боржник, якиймає право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові завідступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором,якщо фактор не виконав свого зобов’язання передати клієнтові грошові кошти,пов’язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошовікошти, знаючи про порушення клієнтом зобов’язання перед боржником, пов’язаногоз відступленням права грошової вимоги (ст. 1086 ЦК України).
Останнє викликано тим,що у зазначеному випадку фактор отримує від клієнта грошові кошти, нездійснюючи його фінансування або здійснює таке фінансування, знаючи, щовідступлена вимога є спірною.
Згідно зі статтею 1080ЦК України наявність домовленості між клієнтом і боржником про заборонувідступлення права грошової вимоги або його обмеження не впливає на дійсністьдоговору факторингу, що є однією з істотних відмінностей договору факторингувід цесії (ч. 3 ст. 512 ЦК України). Отже, грошові вимоги можуть бути предметомдоговору факторингу навіть у випадку, коли боржник і клієнт домовилися прозаборону або обмеження відступлення такої вимоги [18, c.243]. Однак у випадку наявності такої домовленості між боржником і клієнтомта укладення останнім з фактором договору факторингу клієнт не звільняється відзобов’язань або відповідальності перед боржником у зв’язку із порушенням нимумови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги. Тобто якщодоговором, що був укладений між клієнтом і боржником, не визначена конкретнаміра відповідальності (наприклад неустойка), боржник матиме право вимагативідшкодування збитків, яких він зазнав при зміні кредитора у зобов’язанні (ст.22 ЦК України).
РОЗДІЛ3. ФАКТОРИНГ У ВІТЧИЗНЯНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ
Операції за назвою«факторинг» здійснювалися суб’єктами господарювання досить давно, щедо появи нового ЦК України. Якщо сказати точніше, то проводимі операції сталиназиватися факторингом завдяки Закону про ПДВ. Тепер же, завдяки новим кодексам- ЦК і ГК України — ми можемо усвідомити, що є факторинг на «найвищомурівні. Поява 73 глави ЦК України „Факторинг“ не тільки не роз’яснилогроміздкі формулювання Закону про ПДВ про факторинг (ст. 1 п. 1.10 і ст.3пп.3.2.5), але навіть ускладнило ситуацію з розумінням його суті. Глава 73 ЦК Українидає дефініцію і регламентує правовідносини сторін за договором факторингу,визначаючи його специфічний суб’єктивний і об’єктивний склад. ГК відноситьфакторинг до одного з основних видів банківськихоперацій, поряд здепозитними, розрахунковими і кредитними (ст.339). При цьому в ст.350 ГКвідзначено, що порядок здійснення факторингових операцій, крім вимог ГК,визначається ЦК України, Законом про банки, іншими законами, а такожнормативно-правовими актами НБУ. У свою чергу, Закон про ПДВ не відноситьфакторинг винятково до банківської сфери. У його визначенні, скоріше,проглядається поступка вимоги. До усього викладеного варто додати, що в ЦК України, як і в старому ЦК, є окремі статті, що регулюють відстулення права вимоги.
До 1 січня 2004 року ЦКрегламентував тільки правовідносини поступки вимоги (цесії) і переведення боргу(глава 17 „Поступка вимоги і переведення боргу“), не виділяючи їх вокремий вид зобов’язань, і не даючи визначення факторингу як самостійного видузобов’язань.
Таким чином ми маємонаступні розходження застосування факторингу у різних галузях законодавства,:
1. Законодавче визначення операції (договору):
У цивільному законодавстві:
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) дає таке визначення — за договором факторингу (фінансування під відступленняправа грошового вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язуєтьсяпередати кошти в розпорядження іншої сторони (клієнта) за плату, а клієнтуступає або зобов’язується уступити факторові своє право грошової вимоги дотретьої особи (боржникові) (ч.1 ст. 1077 ЦК України).
б) ЦК (до 01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) це — зміна кредитора в зобов’язанні – передача кредитором третійособі своїх прав вимагати в боржника виконання своїх обов’язків, виниклих усилу зобов’язання, що випливає з договору.
— при переведенніборгу це — зміна боржника в зобов’язанні – передача боржником третій особісвоїх обов’язків перед кредитором, що виникли в силу зобов’язання, заснованогона договорі.
1.2. Податкове законодавство(Закон про ПДВ) визначає факторинг якоперацію по перевідстулленнюпершим кредитором права вимоги боргу третьої особи другому кредиторові зпопередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитора(п. 1.10 Закону про ПДВ).
1.3. Спеціальнезаконодавство (Закон про фінпослуги, Закон про банки, ГК) визначає факторинг якпридбання банком права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі запоставлені товари або надані послуги з прийняттям на себе ризику виконаннятаких вимог або платежів (п. 6 ст. 47 Закону про банки, п. 1 ст. 350 ГК).
2. Сторони взаємовідносин
2.1. Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) виділяє наступні сторони: особа, що передає заборгованість –клієнт – фізична або юридична особа, що є суб’єктом підприємницької діяльності(ч.2 ст.1079 ЦК України); особа, що здобуває право на заборгованість – фактор –банк, фінансова установа, фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності,що має право здійснювати факторингові операції (ч.3 ст. 1079 ЦК України), татретю особу, що не є стороною у договорі факторингу – носій заборгованості –третя особа — дебітор клієнта.
б) ЦК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) це — особа, що передає заборгованість – кредитор (первиннийкредитор, цедент) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідаєвизначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредиторому зобов’язанні; особа, що здобуває право на заборгованість – інша особа(цесіонарій,новий кредитор) – яка-небудь фізична або юридична особа, що відповідаєвизначенню особи в цивільному законодавстві (гл. 2 ЦК), що може бути кредиторому зобов’язанні; особа – носій борга – третя особа (дебітор) – боржник цедента.
— при переведенніборгу це — особа, що передає заборгованість – боржник — яка-небудь фізична абоюридична особа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2ЦК), що може бути боржником у зобов’язанні; особа, що здобуває право назаборгованість – інша особа (новий боржник) — яка-небудь фізична або юридичнаособа, що відповідає визначенню особи в цивільному законодавстві (г. 2 ЦК), щоможе бути боржником у зобов’язанні; особа – носій зобов’язання – третя особа(кредитор)
Податковезаконодавство (Закон „Про ПДВ“)виділяє наступні сторони -особа,що передає заборгованість – перший кредитор – будь-який платник податків(п.1.10 Закону „Про ПДВ“); особа, що здобуває право на заборгованість– другий кредитор – будь-який платник податків (п.1.10 Закону „ПроПДВ“); особа – носій боргу – третя особа (дебітор) (п.1.10 Закону»Про ПДВ”).
2.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки», ГК)передбачає такі сторони: особа, що передає заборгованість – клієнт –який-небудь суб’єкт господарської діяльності; особа, що здобуває право назаборгованість – банк, тобто юридична особа, що має банківську ліцензію (ч.1, 2ст. 350 ГК, ст. 47 Закону «Про банки»), або інші юридичні особи, щоне мають такої ліцензії й інших спеціальних ліцензій; особа – носій боргу –третя особа – дебітор клієнта.
3. Предмет договору
3.1. Цивільнезаконодавство
а) ГКУ (після01.01.2004 р.) предметом право грошової вимоги, термін платежу, по якомунаступив (існуюче вимогу), а також право вимоги, що настає в майбутньому(майбутнє вимога)
б) ГК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) предметом є будь-яке право вимоги, що не суперечить законові абодоговорові і не зв’язано з особистістю кредитора, крім права вимоги повідшкодуванню майнового збитку, викликаного ушкодженням здоров’я абозаподіянням смерті.
— при переведенніборгу – це будь-яке зобов’язання перед кредитором у випадках, незабороненихзаконодавством.
3.2. Податкове законодавство (Закон «ПроПДВ») визначає предметом будь-яке право вимоги, що не суперечитьзаконодавству, у т.ч. з урахуванням вимоги ЦК України (ЦК).
3.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК) визначає предметом право грошової вимоги, що виникло з постачання товаруабо надання послуг, а також надання додаткових консультаційних і інформаційнихпослуг, зв’язаних з погашенням боргу (ч. 1, 3 ст. 350 ГК).
4. Об’єкт боргу, щопередається
4.1. Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) визнаєоб’єктом грошові кошти;
б) ЦК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) — грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги);
— при переведенніборгу — грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.2 Податковезаконодавство (Закон «Про ПДВ»)- грошові кошти, ТМЦ, роботи (послуги).
4.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК) — грошові кошти.
5. Характер переданоїзаборгованості
5.1. Цивільнезаконодавство
а) ГКУ (після01.01.2004 р.) — дебіторська заборгованість.
б) ГК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) — дебіторська заборгованість
— при переведенніборгу — кредиторська заборгованість.
5.2 Податковезаконодавство (Закон «Про ПДВ») — дебіторська заборгованість.
5.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК)-дебіторська заборгованість.
6. Стороназобов’язання, що змінюється
6.1 Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) — кредитор
б) ЦК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) — кредитор
— при переведенніборгу — дебітор(боржник)
6.2. Податкове законодавство (Закон «Про ПДВ»)–кредитор.
6.3 Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінупослуги», Закон «Про банки»,ГК) — кредитор
7. Наявність додаткових послуг
7.1 Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) – послуги може надавати фактор клієнтові за домовленістю (ч. 2ст… 1077 ЦК України)
7.2 Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК) — послуги може надавати банк клієнтові за домовленістю (ч. 3 ст. 350 ХК).
8. Платність
8.1. Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) — оплата послуг фактора обов’язкова. Здійснюється, як правило, увиді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, (ч. 1 ст. 1077 ЦК України)
б) ЦК (до01.01.2004р.)
— при відступленнівимоги (цесії) — оплата як обов’язкова умова договору не встановлений. Передачазаборгованості може здійснюватися за плату (по номіналі, з дисконтом) абобезкоштовно.
— при переведенніборгу — оплата як обов’язкова умова договору не встановлений. Однак виходячи зекономічного змісту операції, заборгованість передається тій особі, що сталаборжником дебітора в результаті минулих подій.
8.2 Податковезаконодавство (Закон «Про ПДВ») визнає платою компенсацію завідступлене право вимоги обов’язково, але її розмір не визначений (тобто можездійснюватися по номіналу або з дисконтом)
8.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК)вказує, що оплата послуг банка обов’язкова. Здійснюється, якправило, у виді дисконту від номіналу заборгованості, що передається, або уформі комісійної винагороди (ч. 2 ст. 350 ГК)
9. Обов’язки сторіндоговору
9.1. Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) зобов’язує особу, яка передає заборгованість до відступленняправа грошової вимоги до боржника, оплати отриманих коштів; особу, яка набуваєзаборгованість до передачі коштів клієнтові, надання послуг, пов’язаннях згрошовою вимогою, право на яке відступається.
б) ЦК (до01.01.2004р.)
— при відступленніправа вимоги (цесії) — особа, яка передає заборгованість має передати новомукредиторові документів, що посвідчують право вимоги (ст. 198 ЦК), повідомитиборжника про зміну кредитора
— при переведенніборгу – особа, яка передає заборгованість має одержати згоду кредитора напереведення боргу; особа, яка набуває заборгованість має здійснити на користькредитора відповідну дії (передача майна, сплата грошей і ін.) або утримуватисявід визначених дій, що випливають зі змісту прийняття зобов’язання (ст. 151 ЦК)
9.2. Податковезаконодавство (Закон «Про ПДВ») – особа, яка передає заборгованість: одержаннязгоди кредитора на переведення боргу. Особа, яка набуває заборгованість: компенсаціявартості боргу першому кредиторові
9.3. Спеціальнезаконодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон «Про банки»,ГК) –особа, яка передає заборгованість має здійснити відступленнябанкові права вимоги до третьої особи, що випливає з відносин клієнта з цієютретьою особою (ч. 2 ст. 350 ГК); особа, яка набуває заборгованість має передатикошти у розпорядження клієнта за плату (. 2 ст. 350 ГК)
10. Форма договору.
10.1 Цивільнезаконодавство
а) ЦК України (після01.01.2004 р.) — письмова
б) ЦК (до01.01.2004р.) зазначає, що угоди, засновані на договорі, укладеному в писемній формі,здійснюються в простій і письмовій формі (ст. 202 ЦК)
10.2. Податковезаконодавство (Закон «Про ПДВ») –письмова.
10.3. Спеціальне законодавство(Закон «Про фінпослуги», Закон«Про банки», ГК) – письмова [9, с. 65].
ВИСНОВКИ
За договором факторингу(фінансування під поступку права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передаєабо зобов’язується передати кошти в розпорядження другій стороні (клієнту) заплату, а клієнт уступає або зобов’язується уступити факторові своє правогрошової вимоги до третьої особи (боржнику).
Клієнт може відступитифактору свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконаннязобов’язання клієнта перед фактором.
Предметом договоруфакторингу є:
— право грошовоївимоги, термін платежу по якому наступив (наявна вимогу),
— право грошовоївимоги, що виникне в майбутньому (майбутня вимога).
Зобов’язання фактораза договором факторингу може передбачати надання Клієнтові послуг, пов’язанихіз грошовою вимогою, право якої він відступає.
Сторонами в договорі факторингує фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична абоюридична особа, що є суб’єктом підприємницької діяльності.
Фактором же може бутибанк або фінансова установа, а також фізична особа — суб’єкт підприємницькоїдіяльності, що має право відповідно до закону здійснювати факторинговіоперації.
У той же час, згідност. 350 ГК, фактором може бути тільки банк. Але зважаючи на ч. 5 цієї статтіпріоритет щодо загальних умов і порядку здійснення факторингових операційнадається Цивільному кодексу України, іншим спеціальним законам, а такожнормативно-правовим актам НБУ.
Договір факторингудійсний незалежно від наявності домовленості між клієнтом і боржником прозаборону поступки права грошової вимоги або його обмеження. У цьому випадку клієнтне звільняється від зобов’язань або відповідальності перед Боржником у зв’язкуз порушенням Клієнтом умови про заборону або обмеження поступки права грошовоївимоги.
Клієнт відповідаєперед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступаєтся, якщо іншене встановлено договором факторингу. Грошова вимога, право якої відступається,дійсно, якщо клієнт має право відступити право грошової вимоги й у момент відступленняцієї вимоги йому не були відомі обставини, унаслідок яких боржник має право невиконувати вимогу.
Боржник зобов’язанийздійснити платіж фактору за умови, що він одержав від клієнта або фактораписьмове повідомлення про поступку права грошової вимоги фактору. У цьомуповідомленні варто визначити грошову вимогу, підмет виконанню, а також назвати фактора,якому повинний бути здійснений платіж.
Боржник має правожадати від фактора надання йому в розумний термін доказів того, що поступкаправа грошової вимоги Факторові дійсно мала місце. Якщо фактор за вимогою боржникане виконає цього, Боржник має право здійснити платіж Клієнтові у виконаннясвого обов’язку перед ним.
Договором факторингуможе бути встановлена умова про допущення або недопущення наступного відступленняфактором права грошової вимоги третій особі. Якщо договором факторингудопускається наступне відступлення права грошової вимоги, то до останньогозастосовуються ті ж правила, що і до договору факторингу.
Якщо за умовамидоговору факторингу фінансування Клієнта здійснюється шляхом покупки в нього факторомправа грошової вимоги, фактор здобуває право на всі суми, що він одержить від боржникау виконання вимоги. Клієнт не відповідає перед фактором, якщо отримані їм сумименше суми, сплаченої фактором клієнту.
Якщо відступленняправа грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконаннязобов’язання клієнта перед фактором, фактор зобов’язаний надати клієнту звіт іпередати суму, що перевищує суму боргу клієнта, забезпеченого відступленнямправа грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.
Якщо сума, отримана Факторомвід боржника, виявилася менше суми боргу клієнта перед фактором, забезпеченого відступленнямправа вимоги, Клієнт зобов’язаний виплатити фактору залишок боргу.
Якщо Фактор пред’явивБоржникові вимогу здійснити платіж, боржник має право пред’явити до заліку своїгрошові вимоги, що ґрунтуються на договорі боржника з клієнтом, що виникли в боржникадо моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошовоївимоги Фактору.
Боржник не можепред’явити фактору вимоги до клієнта в зв’язку з порушенням їм умови прозаборону або обмеження поступки права грошової вимоги.
У випадку порушенняКлієнтом своїх обов’язків за договором, укладеному з Боржником, боржник не маєправа жадати від фактора повернення сум, уже сплачених йому по відступленій грошовійвимозі, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.
Боржник, що має правоодержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені фактору по відступленійгрошовій вимозі, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор невиконав свого зобов’язання передати клієнту кошти, пов’язані з відступленнямправа грошової вимоги, або передав клієнту кошти, знаючи про порушення клієнтомзобов’язання перед боржником, пов’язаного з поступкою права грошової вимоги[19, с. 232].
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1.АгафонаваН.Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право.- 2000. — № 6. — С. 112.
2.Гражданскоеи торговое право капиталистических государств: Учебник. — 3-є изд., перераб. идоп. / Отв. ред. Е. А. Васильев. — М.: Международные отношения, 1993. – 543с.
3.Гражданскоеправо: Учебник. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.: Проспект,1997. — Ч. II. – 654с.
4.ЖуковЕ. Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков // Серия«Международный банковский бизнес». — М.: АО «Консалтбанкир», 1995. — С. 38-39.
5.Закону України «Про банки і банківськудіяльність» (у редакції закону від 15 березня 2006)// Урядовий кур’єр. – 2006. — № 25. – Ст. 281.
6.Закон України «Про зовнішньоекономічнудіяльність»(у редакції закону від 22 грудня 2005) //. Урядовий кур’єр – 2005.- № 29. – Ст. 377.
7.Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземнійвалюті» (у редакції закону від 15 червня 2004). // ВВР.– 2004. — № 40. – Ст. 364
8.Закон України «Про фінансові послуги та державне регулюванняринків фінансових послуг» (у редакції закону від 15 грудня 2005)//Бухгалтерия. — 2001 — № 9 – с.45
9.Канарева Н. Юридическое оформление договора факторинга(финансирование под уступку права денежного требования) //«Дебет-кредит». Специальное приложение. Договоры впредпринимательской деятельности.- 2004, октябрь. – С. 65
10.Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Отв.ред. О. Н. Садиков. — М.: Инфра М-Норма, 1998. — 890 с.
11.Красько.И. Э.Договор факторинга // Предпринимательство, хозяйство и право. –1996. — № 6. — С. 3-4.
12.Методичні рекомендації із надання комерційнимибанками факторингових послуг підприємствам та організаціям, затвердженихрішенням Правління Національного банку України від 22 квітня 1992 р. № 2. // ЛистНаціонального банку України від 4 травня 1992 р. № 12001/200.– Ст.1161.
13.Положення про порядок видачі банкам банківськихліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій,затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня2001 р. № 275 (зі змінами від 12 жовтня 2005) // Офіційний вісник України. –2005. — № 34. – Ст. 1601.
14.Положення про порядок надання небанківськимфінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій,затверджена постановою Правління Національного банку України від 9 серпня 2002р. № 297 (зі змінами від 27 жовтня 2005)// Офіційний вісник України. – 2005.-№36. – Ст. 1711.
15. Постанова Кабінету Міністрів України від 15червня 2000 р. № 979 «Про питання Української державної інноваційноїкомпанії». (зі змінами від 18 серпня 2005) // Офіційний вісник України. — 2005. — № 25. — Ст. 1048.
16.Пятнова В. И.Современные аспекты международного факторинга // Финансы и кредит. — 2000. — № 5. – С. 56-58
17.Цивільний кодекс України: Науково-практичнийкоментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – К.: Концерн«Видавничий Дім „Ін Юре“, 2004. – Ч.2 – 896 с.
18.Цивільне право України. Академічний курс: Підручник.: У двох томах /За заг. ред. Я. М. Шевченко. – Т. 2 Особлива частина. – К.:Концерн „Видавничий Дім “Ін Юре», 2003. – 408 с.
19. Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международнойторговли. – М.: Юрид. лит., 1993.-С. 232.Шмитгофф К. Экспорт: право ипрактика международной торговли. – М.: Юрид. лит.,1993.-С. 232.