Особливості призначення неповнолітньому більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробуванням
На практиці нерідко зустрічаються такі випадки, коли з урахуванням обставин вчинення конкретного злочину та даних про особу винного (зокрема, і неповнолітнього), призначення такій особі навіть найменшого покарання, передбаченого у санкції відповідної статті Особливої частини КК України, було б занадто суворим і суперечило б принципу гуманізму, а також не забезпечило б досягнення цілей покарання. Саме тому в кримінальному законодавстві (ст. 69 КК України) існує інститут призначення особі більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, який формально є певним виключенням із п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України про призначення покарання виключно у межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України. За своїм соціальним змістом цей інститут втілює принципи гуманізму та індивідуалізації покарання в кримінальному праві. Положення ст.69 КК України повною мірою поширюються і на неповнолітніх.
Юридичними підставами призначення неповнолітньому більш м’якого покарання, ніж передбачено законом є наявність наступних умов: 1) особа визнається винною у вчинені будь-якого злочину. Слід зазначити, що своїм рішенням № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р. Конституційний Суд України визнав таким, що суперечить Конституції положення ч.1 ст.69 КК України в частині, яка унеможливлювала призначення більш м’якого покарання, ніж передбачене законом, у випадку вчинення злочину невеликої тяжкості [3, с.105]. Раніше таке законодавче положення пояснювалося, як правило, несуворим характером санкцій за вчинення злочинів невеликої тяжкості, а також широкими можливостями у таких випадках звільнення особи від кримінальної відповідальності або від покарання. На думку В. Скоморохи, скасоване положення ч.1 ст.69 КК України суперечило принципу справедливості, ставлячи осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості в гірші умови, порівняно із іншими злочинцями. В цьому контексті наведена думка видається доволі слушною, як і саме рішення Конституційного Суду. 2) у справі наявні декілька (тобто, дві або більше) обставини, що пом’якшують покарання; 3) ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого винним злочину; 4) наявні дані про особу неповнолітнього характеризують його з позитивного боку; 5) на підставі цього суд робить висновок про явну суворість та несправедливість призначення покарання у межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України.
Таким чином, для застосування ст. 69 КК України суд повинен встановити наявність щонайменше двох пом’якшуючих покарання обставин: при цьому це можуть бути як ті з них, які прямо зазначені в ст.66 КК України, так й інші, якщо суд визнає їх такими, що пом’якшують покарання [246, с. 266-268]. При цьому сама по собі наявність у справі якоїсь обставини, що обтяжує покарання, не є абсолютною перешкодою для призначення більш м’якого покарання за ст. 69 КК України, хоча цей факт повинен бути врахований при аналізі даних про особу винного. В будь-якому випадку наявні пом’якшуючі обставини повинні суттєво знижувати ступінь небезпечності вчиненого неповнолітнім злочину (наприклад, з’явлення із зізнанням та щире каяття неповнолітнього, який вчинив крадіжку від впливом дорослого підбурювача). Формулювання ст. 69 КК України про те, що ці обставини “істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину” є оціночним, тобто його зміст залежить від обставин конкретної справи. М.І. Бажанов вважає, що істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину означає, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б у цьому випадку явно недоцільним [7, с.378]. В цілому схожими є міркування з приводу цього інституту і російських вчених. Так, Т.О. Леснієвські-Костарева вважає, призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, можливе при наявності виключних обставин, які характеризують обставини справи, при цьому виключними можуть бути визнані як окремі пом’якшуючі обставини, так і їх сукупність. Суд також повинен оцінити цілі та мотиви злочину, роль винного, його поведінку під час та після вчинення злочину, дані про особу винного [3, с.123].
Важливо підкреслити, що для застосування ст. 69 КК України неповнолітній повинен позитивно характеризуватися як особистість (наприклад, раніше він не притягався до кримінальної відповідальності, добросовісно працює або вчиться, добра характеристика з місця навчання тощо), що в сукупності із іншими даними має свідчити про те, що призначення такому неповнолітньому навіть мінімального покарання у межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України є занадто суворим. П.Л. Фріс говорить у цьому зв’язку про суттєво менший ступінь суспільної небезпеки особи винного порівняно із іншими злочинцями, що скоїли злочини цього виду [7, с.324]. При цьому дані про особу винного можуть бути як пов’язані, так і не пов’язані із вчиненим злочином. При врахуванні особи винного беруться до уваги: зразкова поведінка в побуті як до, так і після вчинення злочину, позитивна характеристика, сприяння у розкритті злочину. В усіх таких випадках повинні бути встановлені такі позитивні дані про особу винного, які дають суду можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, буде цілком достатнім для досягнення його цілей. Л.М. Кривоченко акцентує увагу на тому, що загальний напрямок при призначенні покарання неповнолітнім – це його пом’якшення, враховуючи можливість відносно легко змінювати їх особистість [4, с. 246]. Особу винного, в якості підстави застосування ст.69 КК України (ст.44 КК УРСР 1960 р.), на думку С.В. Сахнюка, слід визначити як сукупність даних, що визначають соціальну спрямованість винного в основних видах життєдіяльності людини у формі соціальних фактів і характеризують такий ступінь суспільної небезпечності винного, який може бути нейтралізований за рахунок застосування більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, та нейтральні по відношенню до нього якості особистості [22, с. 14].
Слід зазначити, що на практиці нерідко зустрічаються випадки безпідставного чи неправильного застосування судами ст.69 КК України відносно неповнолітніх осіб або ж навпаки її незастосування при наявності відповідних підстав. Наприклад, вироком Братського районного суду Миколаївської області від 23.04.2002 р. неповнолітнього Ф. було засуджено за ч.3 ст.289 КК України до 10 років позбавлення волі. Суд також приєднав до цього покарання частково невідбуте покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків призначив остаточне покарання – 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Верховний Суд України змінив вирок щодо Ф., застосувавши ст.69 КК України, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначив Ф. 5 років позбавлення волі, виключивши з вироку застосування до нього додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Верховний Суд України, зокрема, зазначив, що суд при призначенні Ф. покарання не врахував наявності пом’якшуючих обставин (вчинення злочину у неповнолітньомвіком, щире каяття, відсутність матеріальної шкоди від злочину). Суд, таким чином, порушив вимоги ст.ст. 98 і 102 КК України, безпідставно призначивши Ф. конфіскацію майна та перевищив верхню межу покарання за тяжкий злочин [5, с.406]. В іншій справі неповнолітній М. був засуджений Бердянським міськрайсудом (вирок від 28.02.2005 р.) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі. Проте при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що М. є неповнолітнім, добровільно з’явився із повинною, співпрацював із працівниками міліції, що в сукупності істотно знижує ступінь небезпечності вчиненого. Апеляційна інстанція застосувала до М. ст.69 КК України, зменшивши покарання до 3 років позбавлення волі [8].
Водночас у вивчених кримінальних справах зустрічаються випадки малообгрунтованого призначення неповнолітнім більш м’якого покарання. Так, неповнолітня Є.Б. (14 років) була засуджена за вчинення у співучасті кількох злочинів, зокрема і тяжких. Хортицький районний суд м. Запоріжжя своїм вироком від 21.04.2005 р. визнав її винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст.296, ч.1 ст.289 КК України та за принципами ст.70 КК України із використанням ст. 69 КК України призначив Є.Б. остаточне покарання – 5 років позбавлення волі. Пом’якшуючими покарання обставинами суд визнав вчинення злочинів у неповнолітньому віці, каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування шкоди, думку потерпілих, дані про особу підсудної (раніше не судима, вчиться). Все це, на думку суду, суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого. Але цікаво, що при цьому суд сам у вироку зазначив, що підсудна вчинила два тяжких злочини у стані сп’яніння, дуже посередньо характеризується з місця навчання та проживання [12]. Як видається, за таких обставин, у суду не було достатніх підстав для застосування до цієї неповнолітньої ст.69 КК України. Не говорячи вже про те, що суд в цьому випадку навіть суто формально неправильно використав норми кримінального законодавства: треба було спочатку застосувати ст. 69 КК України окремо щодо кожного злочину, а не лише щодо сукупності злочинів.
Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові № 7 від 24.12.2003 р. зазначає, що у кожному випадку застосування цього інституту суд зобов’язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом’якшення покарання, а в резолютивній – послатися на ч.1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо. Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст.70 КК. Пленум Верховного Суду підкреслює також, що застосування положень ст.69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим [3, с.14]. Проте нерідко зустрічаються випадки нерозуміння судами таких вимог закону. Так, в одній зі справ Голованіський районний суд Кіровоградської області вироком від 12.08.2003 р. засудив неповнолітнього Д. за ч. 3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.289 КК України – на п’ять років позбавлення волі. При цьому на підставі ст.70 КК України Д. було остаточно призначено покарання – п’ять років позбавлення волі, а із застосуванням ст.69 КК України – три роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75 і 104 КК України Д. було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном один рік. Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала цей вирок щодо Д. і направила справу на новий судовий розгляд 8, с.109].
Логічне і системне тлумачення ст. 69 КК України дає підстави виокремити наступні можливі форми застосування цього інституту: 1) суд може призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції відповідної статті Особливої частини КК України, але не нижче найнижчої межі покарання, зазначеного у Загальній частині КК України для відповідного покарання. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України суд може призначити йому позбавлення волі на термін менше семи років, але не нижче шести місяців. У вивчених нами кримінальних справах саме ця форма застосування ст. 69 КК України домінує, складаючи майже 83% випадків. 2) Суд може перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, яке не зазначене у санкції відповідної статті Особливої частини КК України. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 185 КК України), суд може призначити йому в якості покарання громадські роботи замість позбавлення волі. У вивчених нами справах цей варіант складає майже 15% випадків. 3) Суд може не призначати додаткове покарання, яке передбачене в санкції відповідної статті Особливої частини КК України як обов’язкове. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за зайняття забороненими видами господарської діяльності, пов’язане із отриманням доходу у великих розмірах (ч. 2 ст. 203 КК України) суд може не призначити обов’язкове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. У вивчених нами кримінальних справах суд лише у двох випадках (2% справ) застосував ст.69 КК України у формі непризначення обов’язкового покарання, при цьому один раз – неправильно. Так, неповнолітній С.Р. (17 років) вироком Апеляційного суду Запорізької області від 03.07.2006 р. був визнаний винним у вчиненні крадіжки із проникненням у житло (ч.3 ст.185 КК України), а також розбою, поєднаного з проникненням у житло (ч.3 ст.187 КК України). За останній злочин йому було призначене покарання – 7 років позбавлення волі; при цьому суд, пославшись на виключні обставини справи, у порядку ст.69 КК України не призначив йому конфіскацію майна (це покарання у санкції ч.3 ст.187 КК України є обов’язковим). Проте ч.2 ст.98 КК України взагалі не передбачає можливість застосування конфіскації майна до неповнолітніх, а тому суд у принципі не мав права ані призначати таке покарання, ані не застосовувати його у порядку ст.69 КК України (абсолютно незалежно від наявності або відсутності виключних пом’якшуючих обставин) [11].В іншому випадку застосування судом цього інституту можна вважати правильним. Так, Бердянський міський районний суд вироком від 22.12.2005 р. засудив неповнолітнього Б.Д. за ч.3 ст.301 КК України і, з урахуванням пом’якшуючих обставин та даних про особу винного, застосував ст.69 КК України, призначивши йому покарання – два роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [4].
Зі змісту ст. 69 КК України можна також зробити висновок про те, що суд може одночасно поєднати першу або другу з наведених форм із третьою, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК України та одночасно не призначити обов’язкове додаткове покарання. Щоправда, у вивчених нами кримінальних справах такі випадки не зустрічалися. Згідно із здійсненим Верховним Судом України узагальненням судової практики у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, при призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, суди, як правило, враховували факт неповноліття, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, неправильну поведінку потерпілих осіб, відсутність тяжких наслідків та добровільне відшкодування завданої шкоди. При призначенні винним особам виду та розміру покарання суди враховували також думку потерпілих [3, с.22]. Як вже зазначалося у розділі 2, на практиці суди в Запорізькій області (як і в Україні в цілому) надзвичайно часто застосовують до неповнолітніх аналізований кримінально-правовий інститут. Зокрема, у вивчених нами справах таких випадків було понад 70%. У цих справах найбільш типовий набір обставин, які пом’якшують покарання, за наявності яких суди застосовують до неповнолітніх ст.69 КК України, наступний: вчинення злочину віком до 18 років, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної злочином шкоди. Водночас слід звернути увагу, що при мотивуванні застосування ст. 69 КК України дані про особу неповнолітнього в більшості випадків (понад 84% справ) аналізувалися судами досить поверхово, обмежуючись вказівкою на позитивну характеристику та непритягнення в минулому до кримінальної відповідальності. Нерідко (11% вивчених справ) суди у вироках при обґрунтуванні призначення більш м’якого покарання взагалі обмежуються загальною фразою про «врахування особи підсудного», що є явно недостатнім і суперечить сенсу та соціально-правовому призначенню цього інституту.
Власну редакцію ч. 1 ст. 69 КК України запропонувала Т.І.Іванюк. В ній вона, зокрема, пропонує, щоб при застосуванні цієї статті суд окремо встановив наявність декількох пом’якшуючих покарання обставин, а також обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особою злочину [17, с.12]. Проте з такою пропозицією важко погодитись, оскільки незрозуміло, які ще конкретно обставини, окрім пом’якшуючих покарання, можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину, при тому, що особа винного також має аналізуватися окремо. Такого роду пропозиція є теоретично сумнівною та може дезорієнтувати суди при її застосуванні на практиці, а тому краще зберегти існуючу редакцію ст. 69 КК України як в цілому оптимальну.
На фоні доволі широко застосування судами до неповнолітніх позбавлення волі (про це докладно йшлося у підрозділі 2.2.), невиправданою виглядає тенденція до масового звільнення цієї категорії осіб від відбування покарання з випробуванням за ст.104 КК України, що може сприйматися значною їх частиною як фактична безкарність. В середньому за цією статтею протягом 2002-2008 рр. в Запорізькій області були звільнені від покарання майже 75 % (!) всіх неповнолітніх, які вчинили злочини (у 2006 р. – 73%). В межах всієї України у 2002 р. 67,2% засуджених неповнолітніх були звільнені від покарання з випробуванням за ст.104 КК України, у 2006 р. – 73,1%, у 2007 р. – 69,8 %, у першому півріччі 2008 р. – 69,7%. Ми вважаємо таку ситуацію неправильною, оскільки основними формами реалізації кримінальної відповідальності щодо неповнолітніх повинні бути або реальне покарання або ж примусові заходи виховного характеру (ст.105 КК України). Можна припустити, що суди вважають таке звільнення своєрідною квазіальтернативою позбавленню волі, оскільки звільнення від відбування покарання згідно зі ст.104 КК України відбувається лише при засудженні неповнолітнього до позбавлення волі (з 15.04.2008 р. – ще й арешту). Проте більш правильним рішенням було б застосування судами щодо неповнолітніх альтернативних позбавленню волі, але реальних покарань, або ж примусових заходів виховного характеру, а не ерзац-покарання, яким фактично є звільнення від покарання за згаданою статтею. Тому цілком слушною є думка М.І. Хавронюка про необхідність призначення неповнолітнім саме реального покарання, хоча б і несуворого [3, с.431]. Про можливі негативні наслідки надмірно широкого використання цього інституту свідчить і той факт, що в середньому в Запорізькій області 17-18 % неповнолітніх, які були звільнені від покарання за ст.104 КК України, протягом іспитового терміну знову вчиняють злочин.
Російські автори свідчать, що на практиці в РФ найбільш поширеним „покаранням” для неповнолітніх також залишається саме позбавлення волі при умовному засудженні (до 70% випадків) [22]. Останнє пов’язане насамперед із відсутністю в цій державі реальних альтернатив позбавленню волі. Інші російські вчені також звертають увагу на те, що механізм застосування умовного засудження до неповнолітніх (в Україні його аналог – звільнення від відбування покарання з випробуванням) є недосконалим і часто не забезпечує належного нагляду за їхньою поведінкою, що породжує у підлітків уявлення про безкарність та невразливість. За даними О.В. Демидової, про неефективність умовного засудження в Росії свідчить той факт, що при цьому значна їх частина вчиняє нові злочини протягом іспитового терміну [21]. Як видно, ситуація в Росії аналогічна українській, що пов’язане як із схожими вадами кримінального законодавства, так із особливостями правової культури суддів, успадкованої з радянського періоду.
Зустрічаються випадки ігнорування судами вимог ч. 3 ст.104 КК України, відповідно до якої максимальний термін іспитового строку при звільненні від відбування покарання складає 2 роки. Наприклад, Бердянський міський суд вироком від 7.06.2006 р. призначив неповнолітньому С.І. за ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, одночасно звільнивши його від покарання, та встановив йому іспитовий термін 3 роки [2].
Іноді застосування судами ст.104 КК України переходить всі розумні межі. Так, двоє неповнолітніх Є.Н. та В.Л. вчинили розбійний напад з метою заволодіння грошима потерпілої Л., застосувавши насильство, небезпечне для її життя. Мелітопольський міськрайсуд (вирок від 10.05.2006 р.) засудив їх за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, одночасно застосувавши ст. 104 КК і звільнивши їх від відбування покарання [9]. При цьому санкція цієї статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. В такій ситуації застосування до неповнолітніх такого заходу, як звільнення від покарання, є незаконним і несправедливим. Більш правильним було б застосувати до них реальне покарання у вигляді позбавлення волі на певний термін із використанням ст.69 КК України. Зустрічаються також випадки, коли суди двічі застосовують ст.104 КК України до неповнолітнього, незважаючи на рецидив. Наприклад, неповнолітній Р.Я. був засуджений за ч.2 ст.186 КК України до двох з половиною років позбавлення волі з випробувальним терміном один рік. Вже через 8 місяців Р.Я. знов вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст.185, ч.2 ст.186 та ст.353 КК України. Суд, призначивши йому відповідно 3 і 4 роки позбавлення волі та арешт, за ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання 4 роки позбавлення волі та одночасно звільнив Р.Я. від відбування покарання за ст.104 КК України з випробувальним терміном півтора роки (вирок Бердянського міськрайсуду від 16.01.2006 р.) [9]. Мотиви дій суду в цій ситуації важко зрозуміти, зважаючи на очевидну невідповідність обраного кримінально-правового заходу небезпечності вчинених злочинів, тим більше враховуючи факт повторності. Таке рішення не відповідає самому змісту і призначенню ст.ст.75 та 104 КК України, де йдеться про прийняття такого рішення лише у випадку, коли суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Але навряд чи є підстави вважати, що Р.Я. виправився. У цьому зв’язку з метою запобігання подібній судовій практиці доцільним було б доповнити ст. 104 КК України ч. 5 такого змісту: “У випадку вчинення неповнолітнім, який був звільнений від відбування покарання за цією статтею, протягом іспитового строку нового умисного злочину повторне його звільнення від відбування покарання за ст. 104 не допускається”. З опитаних суддів „за” висловились 44, серед слідчих – 64% .
У Росії у 2003 р. ст. 88 КК РФ була змінена таким чином, що дозволяє повторне застосування умовного засудження неповнолітніх, які протягом іспитового терміну вчиняють новий злочин, окрім особливо тяжкого [209, с.20]. На наш погляд, навряд чи подібна новела російських законодавців є обґрунтованою, оскільки гуманізм у ставленні до неповнолітніх повинен проявлятися в інших формах і способах. Так, цим же російським законом передбачено, що позбавлення волі не може бути призначене щодо неповнолітнього до 16 років, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості вперше, а також усіх інших неповнолітніх, які вчинили злочини невеликої тяжкості вперше [2, с.23]. Останні з наведених змін до КК РФ в цілому видаються достатньо розумними і заслуговують на підтримку.
Хоча саме по собі надмірно широке використання судами ст.104 КК України не зменшує значення інституту звільнення від відбування покарання неповнолітніх, оскільки в багатьох випадках таке звільнення є найбільш прийнятним щодо конкретної категорії неповнолітніх делінквентів, позбавлення волі яких не забезпечить їхнього виправлення. Пропонуються різні заходи із підвищення ефективності цього інституту. Насамперед йдеться про посилення контролю за неповнолітніми протягом іспитового терміну таким чином, щоб це звільнення стало своєрідною програмою здійснення виховної та профілактичної роботи з неповнолітніми з боку кримінально-виконавчих інспекцій. Так, О.О. Книженко вважає, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням як однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності “на перший план виводяться такі цілі кримінальної відповідальності, як виправлення засудженого і спеціальна превенція…” [2, с. 10]. Ця дослідниця вважає також, що звільненню від відбування покарання з випробуванням притаманна кара, яка, однак, є не метою, а змістом кримінальної відповідальності. Оригінальною є думка С.В. Черкасова про те, що реально звільнення від відбування покарання з випробуванням поєднує каральні і виховні засоби таким чином, що це дає можливість розглядати його як самостійний вид покарання, альтернативного позбавленню волі. Цей вчений пропонує також конкретизувати шляхи розширення переліку обов’язків і правообмежень, що покладаються на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, у зв’язку з тим, що нинішній обсяг обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, не містить достатніх примусових елементів як необхідної реакції на факт вчинення злочинного діяння, внаслідок чого кримінально-виконавчі інспекції не в змозі ефективно здійснювати контроль за проходженням засудженими випробувального терміну [9, с. 11-12]. Проте в будь-якому випадку цей інститут не повинен бути єдиною або переважною формою реагування на вчинення неповнолітніми злочинів. Як видається, при вчиненні неповнолітніми багатьох злочинів набагато більш дієвим заходом – порівняно із застосуванням ст.104 КК України – було б застосування примусових заходів виховного характеру, зокрема покладення обов’язку відшкодувати заподіяні матеріальні збитки або направлення до спеціальної навчально-виховної установи. Замість цього суди масово і “без розбору” звільняють неповнолітніх від відбування покарання за ст.104 КК України.
У контексті викладеного необхідно також порівняти звільнення від відбування покарання з випробуванням з інститутом пробації в західних країнах, які за своїм змістом дуже схожі. В континентальній Європі умовне засудження з’явилося в Бельгії у 1888 р. як альтернатива короткотерміновому тюремному ув’язненню [22, с.8]. Власне пробація виникла у США (м. Бостон) в 1878 р.[8, с.235], а в наш час широко застосовується в цій державі як основне покарання. Найпоширенішими умовами пробації в США (в кожному штаті існують власні особливості) є наступні: а) участь у виконанні суспільно корисних робіт; б) невідвідування певних місць; в) проходження курсу навчання, професійної підготовки або лікування; г) утримання від вживання алкоголю, наркотиків, володіння вогнепальною зброєю; д) регулярні зустрічі із чиновником служби пробації. У випадку порушення особою умов пробації суд може: продовжити строк пробації до максимального або покласти на засудженого додаткові обов’язкові, або ж скасувати пробацію та звернути покарання до реального виконання. Цікаво, що середній термін пробації в США складає 38 місяців. Також в цій країні діють окремі служби пробації для неповнолітніх. У цьому зв’язку А.В. Савченко вважає пробацію досить ефективним кримінально-правовим заходом та ставить питання про те, що вона має і в Україні стати окремим основним видом покарання [32, с.26-28]. С.В. Черкасов також вважає звільнення від відбування покарання з випробуванням альтернативним покаранням для неповнолітніх [9, с.11]. Не заперечуючи проти ефективності пробації як кримінально-правового інституту, водночас не можемо погодитись із пропозиціями перетворити її на окремий вид покарання: навряд чи розумно вважати специфічний вид звільнення від покарання окремим самостійним видом покарання. Окрім того, незрозуміло, які конкретні позитивні наслідки для правозастосовної практики дасть така новела. Як видається, це може лише призвести до „легітимації” практики надмірного захоплення судами звільненням від відбування покарання, яке за таких умов перетвориться, по суті, на єдине покарання неповнолітніх.
Являє також інтерес досвід використання пробації в країнах Західної Європи. Так, в Фінляндії після реформи 1976 р. широко застосовується інститут пробації та умовне звільнення від застосування покарання у виді позбавлення волі; одночасно засудженим може призначатися покарання у виді штрафу [3, с.90]. В Англії та Уельсі у рамках пробації як альтернативного позбавленню волі покаранню, не пов’язаного з ізоляцією від суспільства, суд з метою підвищення ефективності та контролю за поведінкою неповнолітнього може покласти вимогу, зміст якої полягає у забороні терміном до 60 днів брати участь в будь-якій суспільній діяльності або публічних акціях або виконання спеціальної програми поведінки, наприклад, спільної з іншими засудженими роботи тощо [1, с.64]. Чималий інтерес має правовий досвід з цих питань Швеції. Цікаво, що КК цієї країни не робить різниці між покаранням та іншими кримінально-правовими заходами, а тому до покарань віднесені умовне засудження, пробація, примусові заходи медичного характеру тощо. Окрім того немає чіткої відмінності між основними і додатковими покараннями, а тому припустимим є призначення одночасно покарання та кримінально-правових заходів, безумовного і умовного покарання [16, с.13]. В цій Скандинавській державі розрізняються умовне покарання та пробація. Перше призначається з випробувальним терміном у два роки і може поєднуватися з обов’язковими роботами. При цьому зі згоди потерпілого засудженому суд може визначити власною працею або іншим чином компенсувати заподіяну шкоду. На відміну від умовного покарання, пробація (глава 28 КК Швеції) може поєднуватися зі штрафом у вигляді штрафо-днів незалежно від того, чи передбачений він у санкції відповідної статті. Пробація може також поєднуватися із тюремним ув’язненням від 14 днів до 3 місяців або – зі згоди обвинуваченого – з громадськими роботами на термін від 40 до 240 годин. Пробація триває три роки з моменту початку виконання покарання. Пробація призначається судом у випадку, якщо він вирішить, що штраф як покарання є недостатнім. Особі, до якої застосована пробація, суд може також призначити – звичайно, за потреби – відповідне лікування. У тому випадку, якщо особа, яка відбуває пробацію, порушує її вимоги, спостережна рада може оголосити цій особі попередження або ухвалити рішення про продовження утримання цієї особи під наглядом після року пробаційного періоду. КК Швеції також передбачає, що у тому випадку, якщо засуджений значною мірою нехтує своїми обов’язками, то спостережна рада пропонує прокурору звернутися до суду з метою скасування пробації [16, с.223-231]. При цьому пробація може поєднуватися із тюремним ув’язненням лише у випадку, якщо це безумовно необхідно, враховуючи кримінальну значимість злочину або попередню злочинну діяльність особи [8, с.243]. Із 1999 р. у Швеції діють спеціальні виховні центри поводження із молоддю. За неповнолітніми засудженими в цій державі встановлюється нагляд терміном до 3 років, який, однак, як правило, закінчується вже через рік. Із 1994 р. в Швеції запроваджено покарання у вигляді громадських робіт, яке є альтернативою позбавленню волі до одного року. При цьому громадські роботи можуть бути пов’язані як із пробацією, так і з умовним засудженням [12, с.10].
В Концепції реформування кримінальної юстиції України від 8 квітня 2008 р. передбачається створення служби пробації, яка б, по-перше, виконувала відповідні види покарань, а, по-друге, забезпечувала суд інформацією про соціальну характеристику особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, з метою визначення найбільш адекватного для цієї особи запобіжного заходу або виду покарання 6, с.9-10].
У цьому зв’язку положення ст.ст. 75-78, 104 КК України потребують суттєвого вдосконалення. Напрямами вдосконалення цих статей є розширення обов’язків, які покладаються на звільненого від покарання за рахунок введення, зокрема, відвідування різних освітніх (навчальних) заходів і спеціалізованих програм, встановлення для них своєрідної „комендантської години”, тобто заборони виходити на вулицю з дому у певні години доби (наприклад, з 20 вечора до 8 ранку) та перебувати у певних місцях (наприклад, барах, гральних закладах, дискотеках тощо), відшкодування заподіяних збитків (останнє пропонується у згаданому законопроекті про гуманізацію кримінальної відповідальності) тощо. Одночасно слід посилити нагляд за поведінкою таких неповнолітніх з боку кримінально-виконавчих інспекцій з метою контролю за дотримання встановлених судом правообмежень. Перспективним видається передбачити в законодавстві можливість поєднання звільнення від відбування покарання неповнолітніх за ст.104 КК України з одночасним виконанням, наприклад, громадських робіт як покарання, що значно підвищить ефективність такого звільнення. Слід також законодавчо виключити можливість повторного звільнення неповнолітнього від покарання за ст.104 КК України, якщо протягом іспитового терміну він вчиняє новий умисний злочин. З українських дослідників А. Чугаєвська вбачає переваги інституту звільнення від покарання з випробуванням у можливості посилення ефективності як загальної профілактики стосовно осіб, які потенційно можуть вчиняти злочини невеликої або середньої тяжкості, так і індивідуальної профілактики стосовно тих, хто вже вчинив злочин [3, с.90]. Проте ми не можемо погодитись із пропозицією А. Чугаєвської виключити зі ст.76 КК України обов’язку особи пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або іншого соціально небезпечного захворювання, оскільки нерідко саме ці захворювання грають роль детермінант (умов) при вчиненні неповнолітніми багатьох злочинів (насильницьких, корисливих, пов’язаних із обігом наркотичних речовин тощо), а тому відповідне лікування може зіграти позитивну роль у корегуванні протиправної поведінки цієї категорії засуджених.
пом’якшуючий покарання неповнолітній умовний