Институтпредпринимательской деятельности как разрешенного и поощряемого государствомзанятия — достаточно новое явление в российском праве последних десятилетий.
Вбывшем СССР предпринимательство рассматривалось как антиобщественнаядеятельность, а его субъекты привлекались к уголовной ответственности (ст. 153УК РСФСР).
Любопытноотметить, что те признаки предпринимательства, которые учитывались при оценкесостава преступления (деятельность по производству товаров, услуг в целяхизвлечения прибыли (наживы), осуществляемая с привлечением рабочей силы вформах предприятий и организаций)*, вошли в определение предпринимательства каквполне легального занятия, которое регламентируется и защищается силойгосударства. И это неудивительно — страна перешла от тоталитаризма кэкономическим формам демократии, практически отказалась от внешнеэкономическогопринуждения личности, что позволяет раскрыть ее деловые и творческиесозидательные способности. Существующие реалии не могли не найти своегоотражения в законодательстве Российской Федерации.
—————-
*См.: постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 июня 1976 года N 7«О практике применения судами законодательства об ответственности зачастнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество»//Бюллетень Верховного Суда СССР, 1976, N 4.
ВЗаконе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»впервые было дано определение понятия «предпринимательство», егоосновных признаков.
Предпринимательствомпризнана инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений,направленная на получение прибыли, которая осуществляется ее субъектами на свойриск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерченыорганизационно-правовой формой предпринимательства.
Принятиечасти первой Гражданского кодекса 1994 года несомненно стало серьезным этапомразвития нормативной базы о предпринимательской деятельности. Законодательразрешил ряд проблем, устранил некоторые неточности и необоснованныеограничения предпринимательской деятельности, существовавшие в ранеедействовавшем законодательстве.
Однакополуторагодовая правоприменительная практика и углубленный анализ принятых нормпоказали, что они также несовершенны и нуждаются в дальнейшем уточнении идополнении.
Кодексопределяет предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой рискдеятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользованияимуществом, продажи товаров, работ или оказания услуг лицами,зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Возникаетнеобходимость раскрыть и проанализировать это понятие через его составляющие.Ряд признаков предпринимательства занял стабильное, бесспорное место внормативном определении. Первым из них является осуществление деятельности сцелью получения прибыли (коммерческий характер). Каждый собственник имуществавправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, чтовыражается, как правило, в плодах и доходах от имущества (ст. 3 Закона РСФСР«О собственности в РСФСР», ст. 209 ГК). С учетом этого стала явнойнедостаточность определения, данного Законом о предприятиях ипредпринимательской деятельности, исходя из которого некоммерческоераспоряжение имуществом во власти собственника, а любая прибыль (и даже цель ееполучения) требовала соблюдения предварительной процедуры регистрации субъектав качестве предпринимателя, что сопряжено с известными трудностями в видеповышенной ответственности, дополнительного учета, отчетности и расходами, невсегда соотносимыми с возможным доходом.
Попыткойисправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признаксистематичности получения прибыли. Но, к сожалению, и он не разрешает имеющейсяпроблемы полностью. Основным препятствием выступает отсутствие легальногоопределения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременносуществуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что«систематический — постоянно повторяющийся, непрекращающийся», азаконодатель применительно к трудовому праву полагает систематическиминарушения трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялисьвзыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ в понятие«систематичности» укладывается событие, произошедшее хотя бы двараза).
Вполнеестественно, что в условиях подобной неопределенности толкование этого признакаи вытекающих последствий будет различаться у гражданина и заинтересованныхгосударственных органов. Практические последствия малейшей нормативнойнеопределенности в подобных случаях сказываются немедленно — происходитзатруднение реализации прав собственника на уровне ведомственных интересов.Органы, осуществляющие государственное регулирование, ставятсобственника-непредпринимателя в худшее положение по сравнению сзарегистрированным лицом.
Так,письмами Государственной налоговой инспекции РФ от 22 февраля 1993 года N01-2-10 «Об арендной плате, включаемой в себестоимость продукции (работ,услуг)», ГНИ по г. Москве от 25 января 1993 года N 11-13/929 «Оботражении в учете расходов по аренде» предприятиям предписывается относитьарендную плату по имуществу, арендуемому у физического лица, незарегистрированного как предприниматель, на прибыль, остающуюся в распоряжениипредприятия. В то же время плата за аренду имущества у предприятий играждан-предпринимателей включается в состав затрат, относимых на себестоимость.
Взаконодательном регулировании произошла динамика в разрешении вопроса, прибыльот какой деятельности считается полученной от предпринимательства. Его объектомсогласно ГК является пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работили оказание услуг. Закон о предприятиях и предпринимательской деятельностиуказывал на получение прибыли вообще, без конкретизации ее источников. ВГражданском кодексе, по моему мнению, сделана неудачная попытка охватить водном предложении всю гамму возможных источников получения прибыли.
Действительно,по общему правилу предприниматели получают прибыль от реализации товаров иуслуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие «прибыль от пользованияимуществом». Если рассматривать его буквально и в системе с нормами частивторой ГК, то договоры займа, подряда, на выполнение научно-исследовательских,опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, транспортнойэкспедиции, банковского вклада, банковского счета, хранения, поручения,комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры сэлементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный вкачестве предпринимателя.
Наиболееярко это проявляется в таких договорах, как заем, доверительное управлениеимуществом и договор банковского вклада. Гражданин вполне может самостоятельно,на свой риск на достаточно длительный период передать другой стороне имуществоили деньги в целях получения прибыли (процентов), но формально подпадает поднеобходимость регистрации в качестве предпринимателя. То есть в настоящее времядесятки миллионов граждан — владельцев счетов в банках нарушают норму ст. 2 ГК,если воспринимать ее буквально. Это подтверждает несоответствие данной нормыреальности. Если один гражданин дает другому заем с компенсацией заемщикоминфляции (например, по курсу доллара), он считается получающим прибыль, так какгосударством до сих пор должным образом не учитывается при налогообложениикоэффициент инфляции, хотя нормативных деклараций на этот счет было достаточно.Таким образом, не имея на деле не только прибыли, но и цели ее получения,гражданин идет против закона, что чревато признанием такой сделкинедействительной, изъятием мнимой прибыли и штрафом.
Невполне точно и понятие «прибыль от продажи товаров, выполнения работ илиоказания услуг». Нередки случаи, когда гражданин реализует бывшие вупотреблении и даже новые товары, ранее приобретенные для личного потребления(без цели перепродажи), в связи с отпадением надобности в них (например,излишки строительных материалов при сооружении индивидуального жилого дома).Такая продажа может осуществляться достаточно длительный период или по частям,что вполне возможно истолковать как систематичность. Ввиду того, что припродаже гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можносчесть нарушителем закона, так как он не зарегистрировался в качествепредпринимателя.
Многиеграждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам подряда илипоручения за плату. В силу законодательной неопределенности по данному вопросуналоговые инспекции не могут объяснить, почему на практике к«арендодателям» имущества предъявляют требование о государственнойрегистрации в качестве предпринимателей, а к «подрядчикам» — нет,хотя по признакам предпринимательства, указанным в ст. 2 ГК, их деятельностьчасто совпадает. Дело, видимо, не в том, что «подрядчиков» во многораз больше (они почти ежедневно сотрудничают с большинством предприятий имногими гражданами), а в том, что правосознание подсказывает: нельзяотносительно простые сделки возводить в ранг предпринимательской деятельности,подвергшейся специальному регулированию, при том, что это никак не влияет наналогообложение.
Почтикаждый гражданин заключает в год несколько гражданско-правовых сделок сэлементом прибыли. Как правило, доход выражается в незначительных суммах,которые один гражданин (организация) выплачивает другому сразу по окончанииработ наличными. Если требования о регистрации понимать буквально, тонеобходимо сразу и заранее все дееспособное население зарегистрировать какпредпринимателей и обязать вести учет. Последствия такого допущения очевидны: содной стороны, теряется смысл гипертрофированного понятия«предприниматель», отождествляемого с гражданином (или наоборот), сдругой стороны, норма закона не обеспечивается практической возможностью еереализации. Гражданину нет смысла терять ради небольшого дохода время исредства на регистрацию, поэтому огромное большинство мелких доходов граждан,особенно по договорам между собой (устным сделкам в особенности), будетоставаться неучтенным, количество «нарушителей закона» станетастрономическим, а работу судов можно существенно затруднить огромным числомдел по требованиям налоговых органов о признании сделок гражданнедействительными по формальным признакам.
Недостаточноясным с точки зрения определения предпринимательства остается и вопросприобретения акций и облигаций предприятия. Дело в том, что признаксамостоятельности деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так,что гражданин самостоятельно приобретает ценные бумаги и извлекает прибыль,«пользуясь» ими.
Так,в Кировский районный народный суд г. Ростова-на-Дону АО «Ростовкнига»предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО«Финансовый центр „Инис“, так как договоры были направлены насистематическое получение гражданами прибыли от вложения в акции (в том числеАО „Ростовкнига“) приватизационных чеков через чековые аукционы.Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрированы вкачестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными. Кчести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела инедостаточно четких правовых нормах и отказал в иске.
Государственнаярегистрация индивидуального предпринимателя и предприятия неодинаковы по своемузначению.
Догосударственной регистрации предприятие юридически не существует, не имеет прави обязанностей. Но правоспособность гражданина возникает с момента рождения(ст. 17 ГК); регистрация факта рождения носит учетный, вторичный характер, лишьподтверждающий юридическое событие рождения. В содержание гражданскойправоспособности гражданина входят наряду с другими и правовые возможностисобственника легально приобретенного имущества. Какую же нагрузку несетрегистрация гражданина как предпринимателя, без которой его сделки,направленные на получение прибыли, будут недействительными?
Здесьимеют значение два аспекта. С одной стороны, если субъект постоянно занимаетсяпрофессиональной деятельностью по производству товаров и услуг, общество вправеожидать от него известной надежности и безопасности в вопросах качества, атакже имущественной ответственности при недобросовестности в коммерческойдеятельности. Государство в данном случае должно употреблять специфические мерырегулирования предпринимательской деятельности, начиная с регистрации привыполнении ряда условий (например, наличие знаний и материальной базы дляпроизводства определенных товаров или услуг) до надзора за соответствиемстандартам качества и безопасности, правилам торговли, разрешения споров похозяйственной деятельности в особых судах и по особой процедуре.
Сдругой стороны, если гражданин получает прибыль от собственного имущества идеятельности нерегулярно либо в небольших объемах, общество не имеет к немусущественного интереса и не может понести от такой деятельности больших потерь.
Дляобщества и каждого конкретного потребителя более важна ясность — с какимсубъектом они в данный момент имеют дело. При отсутствии четкого правовогоразделения постоянно хозяйствующего субъекта и гражданина, осуществляющего своюправосубъектность в рамках общего регулирования, четкое понимание прав иобязанностей контрагента, реализующего имущество, товар или услугу, затруднено.
Следующийбесспорный признак предпринимательской деятельности ее осуществление на свойриск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой рисквключает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества нетолько могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного(специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях.Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаютсянеблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иныхслучаях, кроме непреодолимой силы.
Довведения в действие ГК РФ 1994 года из этого правила длягражданина-предпринимателя по сравнению с предприятием было сделано исключение:он нес ответственность только при наличии вины (постановление Верховного СоветаРФ от 3 марта 1993 года „О некоторых вопросах применения законодательстваСоюза ССР на территории Российской Федерации“)*.
—————-
*Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, N 11, ст.393.
Такойподход представляется не совсем верным. Потребитель (контрагент) вправе ожидатьодинаковой ответственности от продавца товара (услуги) независимо от того, ктоосуществляет предпринимательскую деятельность — гражданин или предприятие. Какпредставитель общества потребителей государство обязано вырабатывать одинаковыйподход к ответственности любого хозяйствующего субъекта.
Этоникоим образом не затрагивает принцип дифференциации регулированияпредпринимательской деятельности разномасштабных субъектов в целяхстимулирования их развития, так как упрощать предпринимательство вопрекиинтересам других субъектов прав недопустимо.
Поэтомувполне обоснованными являются нормы п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 401 ГК, всоответствии с которыми уравнены в правовом режиме коммерческие организации ииндивидуальные предприниматели, в том числе и в вопросах ответственности.
Наиболеесущественной ошибкой законодателя в понятии предпринимательства, приведенном вКодексе, следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма вдеятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательствеФранции (ст. 1 Французского торгового кодекса), Германии ( 1 Германскоготоргового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы такжевыделяли намерение вести торговлю как промысел*.
—————-
*Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. — М., 1994, с.61.
Этоне означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей.Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.
Гражданин-предпринимательдолжен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал,специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразноготоргового кодекса США: „Коммерсант — это тот, кто совершает операции стоварами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятийведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношенииопераций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто можетрассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, чтоон использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себятак, как будто он обладает такими знаниями и опытом“*.
—————-
*Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сб.нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986, с. 284.
Внешнимипроявлениями такого отношения могут быть использование специального местаторговли (оказания услуг) — магазина, павильона, мастерской, иногопроизводственного помещения; специально оборудованного транспортного средства;вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением,новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выборапокупателем товара из определенного ассортимента; публичностьпредпринимательской деятельности — предоставление возможности практическинеограниченному кругу лиц — потребителей или контрагентов приобрести данныйтовар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателя в течениедня (недели).
Вкачестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель вст. 2 ГК выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качествев установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака онвесьма неточно расположен юридикотехнически. В результате буквальноготолкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, насвой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибылилицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не являетсяпредпринимательством.
Крометого, формулировка ст. 2 Кодекса противоречит п. 4 ст. 23 ГК, где все жепризнается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечениюпредпринимательской прибыли.
Упомянутуюнеточность достаточно легко исправить. Следует вынести требование онеобходимости государственной регистрации предпринимателя за рамки легальногоопределения предпринимательства.
Оцениваязаконодательное развитие понятия предпринимательской деятельности, хотелось быотметить две тенденции.
Во-первых,конструкция легального определения совершенствуется, делаются попытки уточнитьи нормативно отточить его элементы. Законодатель пошел по пути инкорпорациинорм о предпринимательской деятельности в Гражданский кодекс и достигопределенных успехов.
Однако,во-вторых, становится все более ясной невозможность избежать теоретическихпротиворечий такого подхода и в достаточной мере удовлетворить потребностиправоприменения. Видимо, пришла пора подготовки отдельного нормативного акта(закона) о предпринимательской деятельности. Вот некоторые принципиальныеподходы и моменты, на базе которых, с моей точки зрения, должен формироватьсятакой закон.
Необходимонормативное, четко проработанное разделение „простого ремесла“ исистематической предпринимательской деятельности. Сейчас регистрация гражданинав качестве предпринимателя играет во многом скрытую роль выявлениясубъекта-налогоплательщика. Пожалуй, шагом вперед стал бы переход к подачевсеми гражданами один раз в год налоговых деклараций (с существенными штрафамиза неуплату налогов), а проходить дополнительно регистрацию в качествепредпринимателя нужно будет только действительно»коммерсантам”-профессионалам.
Следуетвыделить круг сделок, которые всегда требуют статуса предпринимателя; а сдругой стороны, ряд сделок, которые независимо от объема и систематичности неотносятся к предпринимательским. Должное место надлежит занять признакупрофессионализма в деятельности предпринимателя с его подробным легальнымтолкованием. Хотелось бы, чтобы юридико-технические недочеты, наблюдающаясяусеченность гражданского законодательства в вопросах предпринимательства былиустранены проработанным специальным законом о предпринимательской деятельности,который позволит упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя,оптимизировать и удешевить государственное регулирование его деятельности инадзор за нею, что, несомненно, пойдет на пользу всему обществу и облегчитработу правоприменителя.
М.МОИСЕЕВ, преподаватель кафедры предпринимательского права юридическогофакультета Ростовского госуниверситета
Список литературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.yurclub.ru/