«проверочная закупка»

ПАЛАТА АДВОКАТОВ САМАРСКОЙ ОБЛАСТИУЧЕБНО-НАУЧНАЯ ЛАБОРАТОРИЯ ПРАКТИЧЕСКОЙ ПОДГОТОВКИ ЮРИСТОВ КАФЕДРЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА И КРИМИНАЛИСТИКИ САМАРСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА ЦЕНТР ПРАКТИЧЕСКОЙ ПОДГОТОВКИ ЮРИСТОВ И ЗАЩИТЫ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА (ЮРИДИЧЕСКАЯ КЛИНИКА)СЕМИНАР«ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЕ МЕРОПРИЯТИЕ ^ «ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА»: РЕШЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И СОВРЕМЕННАЯ РОССИЙСКАЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА»РАЗДАТОЧНЫЙ МАТЕРИАЛ14 февраля 2009 г.СамараСОДЕРЖАНИЕ ^ Анищик О.О. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка»: решения Европейского Суда по правам человека и российская правоприменительная практика……………………………………………………………… 4 ^ Практика Европейского Суда по правам человека Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (Извлечения)……………… 31 Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против Российской Федерации» (Извлечения)……………………… 38 Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 июня 1992 г. по делу «Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии» (Извлечения)……………………………………………………………………………… 45 ^ Российское законодательство Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (Извлечения)…….. 51 Инструкция о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная Приказом МВД РФ, ФСБ РФ, ФСО РФ, ФТС РФ, СВР РФ, ФСИН РФ, ФСКН РФ, Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147………………………………………………………… 58 ^ Практика Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» № 14 от 15 июня 2006 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 66 Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 89-Д07-30 от 22 октября 2007 г. …………………………………………………….. 67 Надзорное пределение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 83-Д08-2 от 13 февраля 2008 г. …………………………………………………. 73 ^ Практика местных судов Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан за 1 квартал 2007 года (Извлечение)………………………………………………………………….. 76 Постановление Президиума Нижегородского областного суда по делу № 44у-289/07 от 16 августа 2007 года………………………………………………………….. 77 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 1 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 81 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 82 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 3 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 84 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 4 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 85 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 7 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 86 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 12 за 2007 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 87 Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2008 г. (Извлечение)……………………………………………………………………………… 88 Справка Липецкого областного суда по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года (Извлечение)………….. 89 Олег Анищик1^ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЕ МЕРОПРИЯТИЕ «ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА»: РЕШЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И РОССИЙСКАЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА15 декабря 2005 г. Европейский Суд по правам человека2 вынес Постановление по делу Григория Аркадьевича Ваньяна3. В нем было констатировано, что распространенная в практике оперативно-розыскных подразделений российских правоохранительных органов «проверочная закупка» может при некоторых условиях являться не средством выявления и фиксации преступления, а провоцировать лицо на его совершение, что противоречит принципу справедливого судебного разбирательства, гарантированному статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод4. С момента вынесения Постановления прошло более двух лет, и теперь можно попытаться оценить с точки зрения эффективности предпринятые Российской Федерацией меры общего характера5, направленные на противодействие распространенной практике провокации преступлений. Мы пойдем по следующему плану: (1) кратко остановимся на том, как традиционно выглядит практика проведения «проверочной закупки», в рамки которой полностью вписывается ситуация Г.А. Ваньяна, затем (2) посмотрим на содержание Постановления Европейского Суда в части провокации, после чего (3) опишем меры общего характера, предпринятые Российской Федерацией, и, наконец, (4) попытаемся более широко взглянуть на проблему провокаций, что позволит перейти к оценке эффективности этих мер. Как традиционно проводится «проверочная закупка» Сначала необходимо кратко остановиться на том, каким образом традиционно проводилась и зачастую продолжает проводиться «проверочная закупка», являющаяся одним из оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Федеральным законом № 144-ФЗ от 05 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». По «официальной версии» это происходит следующим образом:к представителям органов, которые борются с незаконным оборотом наркотиков6, обращается человек с предложением добровольно помочь в изобличении известного ему распространителя наркотиков, о чем пишет соответствующее заявление;данное заявление становится основанием для принятия начальником данного органа постановления о проведении «проверочной закупки»; в присутствии понятых «закупщика» осматривают на предмет отсутствия у него с собой наркотиков и вручают помеченные (различными путями) деньги; после этого «закупщик» отправляется к «продавцу», с которым он мог заранее договориться. При этом «закупщик» может сказать, что у него ломка, что он покончит с собой, если «продавец» не продаст ему наркотики, наконец, начать чем-то шантажировать. Часто «продавец» сам не имеет при себе наркотиков, а получив деньги, сначала закупает их у другого лица и только затем передает «закупщику»;в момент непосредственного обмена деньгами и наркотиками за «закупщиком» и «продавцом» устанавливается наблюдение – сотрудниками органов с участием понятых, которые впоследствии должны будут дать показания об увиденном;после взаимной передачи «закупщиком» и «продавцом» наркотиков и денег первый добровольно выдает наркотики соответствующим органам, что оформляется протоколом, а второй задерживается и досматривается на предмет наличия у него переданных денег (а иногда и дополнительно тех наркотиков, которые не были «предметом сделки»). Безусловно, могут быть различные варианты проведения «проверочной закупки», которые зависят от конкретных обстоятельств. Например, это мероприятие может быть повторено неоднократно для «усиления» доказательной базы и вменения большего количества эпизодов, а в последнее время – для того, чтобы вменить лицу только последний из них, а остальные использовать для подтверждения наличия проверяемого подозрения в распространении наркотиков. Но суть в любом случае остается неизменной. На деле, практически всегда в качестве «добровольного» «закупщика» выступает какой-нибудь наркоман, который сам на чем-то попался и договорился с сотрудниками органов на различного рода поблажки в обмен на то, что он сдаст своих «поставщиков», либо же просто постоянный агент органов. «Поставщики» в большинстве случаев не являются крупными дилерами и часто, как было сказано, даже не имеют при себе наркотиков (и средств на их приобретение). Часто они сами являются наркоманами, покупают наркотик для себя и для других людей, с которыми по тем или иным причинам поддерживают контакты. Понятые обычно тоже не являются незаинтересованными лицами, а по тем или иным причинам вполне осознанно помогают органам в их деятельности. Дело Григория Аркадьевича Ваньяна Одним из таких «продавцов» в какой-то момент и оказался Григорий Аркадьевич Ваньян, который впоследствии довел свое дело по Европейского Суда. Он был осужден по ч. 4 ст. 228 Уголовного кодекса РФ7 за незаконное приобретение и хранение с целью сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах, описанных в решении суда первой инстанции. 02 июня 1998 г. Г.А. Ваньяну позвонила его знакомая О.З. и попросила приобрести для нее дозу героина, для чего позже в тот же день передала ему 200 рублей. После этого Г.А. Ваньян приобрел у своего знакомого С.З. героин на сумму 400 рублей. Они вновь встретились с О.З., которой была передана ее доля героина. Видя, что после этого к ним стали приближаться незнакомые люди, которые оказались сотрудниками правоохранительных органов, Г.А. Ваньян сбежал, но был арестован на следующий день. При нем был обнаружен героин, который он приобрел у С.З., вместе с дозой, переданной О.З.О.З. дала показания о том, что она добровольно согласилась участвовать в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», которое и было проведено сотрудниками уголовного розыска. Она связалась с Г.А. Ваньяном, о котором сообщила сотрудникам правоохранительных органов как о лице, у которого она закупала ранее наркотики, и попросила достать для нее дозу героина. Для этого сотрудники милиции передали ей 200 рублей. После получения героина от Г.А. Ваньяна она была доставлена в отделение милиции, где добровольно выдала переданный ей наркотик. В своей жалобе в Европейский Суд Г.А. Ваньян со ссылкой на статью 6 Конвенции, гарантирующую право на справедливое судебное разбирательство, заявил, что преступление, в совершении которого его обвинили, было спровоцировано сотрудниками милиции8. Европейский Суд в своем Постановлении указал9, что сама по себе деятельность агентов государственных органов, действующих под прикрытием10, не противоречит Конвенции, равно как и использование собранной с их помощью информации для обвинения лица в совершении преступления. Однако случаи их привлечения должны быть ограничены, а затрагиваемые при этом права обеспечены соответствующей защитой11. Если действия агентов, работающих под прикрытием, побудили лицо совершить преступление, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено без такого вмешательства, то такие действия агентов выходят за рамки допустимых и представляют собой провокацию12. В данном деле не было доказательств того, что до вмешательства О.З., действовавшей по инструкции сотрудников правоохранительных органов, у милиции были основания подозревать Г.А. Ваньяна в распространении наркотиков. Европейский Суд подчеркнул, что простое заявление сотрудников милиции в суде, что они располагали соответствующей информацией, если оно не было проверено (и, надо полагать, подтверждено) судом, не может быть расценено как должное основание для проведения «проверочной закупки». В результате Суд сделал вывод, что сотрудники милиции в данном деле не ограничились пассивным расследованием преступления, и нет оснований считать, что оно было бы совершено без вмешательства О.З., которая действовала под контролем государственных органов. Следовательно, имело место подстрекательство Г.А. Ваньяна к противоправному сбыту наркотиков О.З. Так как обвинение Г.А. Ваньяна в приобретении с целью сбыта и сбыте героина было основано почти полностью на доказательствах, полученных в результате «проверочной закупки», включая показания О.З. и сотрудников милиции, проводивших ее, то такая деятельность и использование ее результатов непоправимо подрывают принцип справедливости судебного разбирательства. Собственно, это практически все, что сказал Европейский Суд о провокации по данному делу. Если подвести итоги и выделить все сформулированные Судом в данном Постановлении требования к проведению «проверочной закупки», то мы увидим, что он только указал, что: для проведения «проверочной закупки» у правоохранительных органов должны быть конкретные сведения о том, что лицо занимается противоправной деятельностью, с целью проверки которых и проводится данное мероприятие;наличие этих сведений должно быть проверено судом, и простой ссылки на то, что они были в распоряжении соответствующих органов, здесь недостаточно;использование для обвинения лица доказательств, полученных в результате подстрекательства его к совершению преступления, то есть проведения «проверочной закупки» при отсутствии конкретных проверяемых сведений, нарушает принцип справедливости судебного разбирательства. Какие меры общего характера были предприняты Россией в связи с Постановлением Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна Российская Федерация предприняла следующие шаги по исполнению Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна в части мер общего характера (в хронологическом порядке):15 июня 2006 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», куда включил указание на то, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в случае их соответствия требованиям закона, в первую очередь, обращается внимание на необходимость наличия постановления о проведении такого мероприятия, а также сведений о том, что умысел на совершение преступления сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных органов и лицо провело все подготовительные действия для совершения противоправного деяния;12 мая 2006 г. ФСКН издала Приказ № 147, которым была утверждена временная инструкция о порядке передачи сведений, собранных оперативно-розыскными подразделениями, органам расследования и суду (в настоящее время она утратила силу);17 апреля 2007 г. Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Федеральная служба охраны РФ, Федеральная таможенная служба, Служба внешней разведки РФ, Федеральная служба исполнения наказаний, ФСКН, Министерство обороны РФ издали совместный приказ, которым была утверждена общая для всех органов инструкция, регулирующая передачу таких сведений органам расследования и суду.Можно выделить следующие ключевые моменты данной Инструкции: результаты оперативно-розыскной деятельности представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, который регистрируется соответствующим образом; результаты деятельности представляются органам расследования и суду на основе соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;при представлении результатов проведения «проверочной закупки» к ним прилагается постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия; если в результате проведения «проверочной закупки» не удалось в достаточной степени задокументировать противоправное деяние, то ее результаты приобщаются к материалам повторной «проверочной закупки», содержащим признаки преступления; при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности, руководителем органа, ее осуществляющего, выносится постановление о рассекречивании; к представляемым документам могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении оперативно-розыскного мероприятия фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами, при этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и/или сообщении; результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.6 июля 2007 г. Государственная Дума приняла Федеральный закон, которым в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» был внесен запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. провокацию;в разные моменты времени и разными способами перевод Постановления по делу Г.А. Ваньяна был доведен до сведения судей13, прокурорских работников, а также сотрудников других ведомств, которых этот вопрос непосредственно касался. Ведомственный журнал «Наркоконтроль» опубликовал не только перевод Постановления по делу Г.А. Ваньяна14, но и перевод Постановления Европейского Суда по делу Тейшейра де Кастро против Португалии15, а также целую серию статей16, направленных на разъяснение изменений в законодательстве, регулирующем вопросы проведения «проверочной закупки»17. Почему Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна сложно исполнить в части принятия мер общего характера Возвращаясь к Постановлению Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, следует честно сказать, что вопрос разграничения провокации преступления и законной деятельности государственных органов, направленной на раскрытие и пресечение преступлений, является для самого Европейского Суда достаточно новым. К моменту разбирательства дела Г.А. Ваньяна провокация18 была констатирована всего по одному делу – Тейшейра де Кастро против Португалии19. В остальных случая когда так или иначе затрагивалась тема провокации и Суд принимал Постановление о нарушении статьи 6 Конвенции, он констатировал, что имело место нарушение «процессуальных» норм, но не говорил, что имело место подстрекательство20. Другими словами, нарушение состояло в том, что национальные инстанции, в первую очередь, суды, не предприняли должных мер по оценке того, не являлись ли обжалованные действия сотрудников государственных органов подстрекательскими, вне связи с результатом такой оценки. Важно отметить и то, что все дела о провокации разрешаются Европейским Судом путем применения напрямую по аналогии с рядом отдельных рассмотренных ранее дел, а не на базе дедуктивного «выведения» решения с помощью специально сформулированного «теста», то есть более или менее законченного списка вопросов, на которые нужно ответить, чтобы оценить ту или иную ситуацию как нарушение или нет. Обычно такой «тест» для ряда однотипных дел формируется в одном из Постановлений, когда набирается необходимый объем практического материала, который можно обобщить21. Мы сделали ремарку об используемом Судом по данной категории дел методе толкования Конвенции по той причине, что это создает дополнительные сложности для государства в ходе выполнения вытекающего из Постановления Суда обязательства, состоящего в принятии мер, позволяющих предотвратить такого рода нарушения в будущем. В случае наличия «теста» исполнение, хотя бы теоретически, проще, т.к. в «тесте» уже обобщена практика Суда и показаны различные случаи возможных нарушений, а не просто проанализирована единичная ситуация. В противном случае бремя формулирования подобного «общего» подхода, «теста» ложится на государство-ответчика22. Однако это требует от государства пойти намного дальше анализа единичного Постановления Европейского Суда, который сам косвенно признается в неспособности в настоящее время сформулировать «общее правило». Более того, это требует, вероятно, достаточно серьезных научно-практических разработок и широкого обсуждения с привлечением всех заинтересованных в этом органов. Анализ доступной нам информации позволяет сделать вывод о том, что в процессе реализации принятых Россией мер этого не было сделано. Формулировка запрета провокации, внесенного в Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» практически не обсуждалась. Само это изменение было внесено Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» № 211-ФЗ от 06 июля 2007 г. Соответствующий пункт появился в проекте закона достаточно внезапно, когда тот готовился ко второму чтению23. Правовое управление Аппарата Государственной Думы в ходе работы над законопроектом лишь указало, что из его текста неясно, в соответствии с какими нормами права будет наступать ответственность за подстрекательство24. Никаких больше вопросов в связи с названными изменениями у Правового управления не возникло. Насколько позволяет судить пакет документов, связанных с принятием данного законопроекта25, Верховный Суд РФ имел возможность высказаться лишь по проекту закона, принятому в первом чтении. Проект, подготовленный ко второму чтению, а именно в нем впервые и появился запрет провокации, вообще не был предоставлен Верховному Суду РФ26. Единственным органом, который достаточно явно высказался об анализируемой поправке (правда, по понятным причинам, уже после принятия закона Государственной Думой в третьем чтении), оказалось Правовое управление Аппарата Совета Федерации, которое указало: «Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона в часть восьмую статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вносится изменение, согласно которому органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность[,] запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Однако содержание понятия провокация, выражающееся в подстрекательстве, склонении, побуждении к совершению противоправных действий в косвенной форме, в федеральном законодательстве не определено, что может привести к значительным трудностям и правовым коллизиям при практическом применении указанной нормы»27. У Комитета Совета Федерации по правовым и судебным вопросам, равно как и у других Комитетов, вопросов не возникло. Ни депутаты Государственной Думы, ни члены Совета Федерации не стали вообще обсуждать данную поправку и проблему провокации в процессе, соответственно, принятия и утверждения закона, о чем свидетельствуют стенограммы заседаний28. Полагаем, что опасения Правового управления Аппарата Совета Федерации были небезосновательны. И принятие закона, содержащего такой абстрактный запрет провокации, даже вместе с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ и распространенными текстами перевода Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, не смогло дать более или менее четких ориентиров судьям и работникам правоохранительных органов. В итоге в некоторых регионах старая практика стала продолжаться (с незначительными изменениями), а в некоторых правоприменители, напротив, пошли очень далеко в своем толковании всего этого правового массива, касающегося провокации, обрушившегося на них. Что вытекает из Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, хотя прямо в нем не написано Мы предлагаем пойти более последовательно и попытаться все-таки самостоятельно сформулировать в общих чертах тот «тест», который необходим для разграничения провокации преступлений и законной деятельности органов правопорядка. Мы уже говорили, что не претендуем на правильные и/или окончательные выводы, а лишь пытаемся «нащупать» ключевые, общие для всех дел этой категории моменты, без которых, по нашему мнению, невозможно определить, являются ли действия сотрудников оперативных подразделений подстрекательскими. В первом же своем Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что подстрекательство – это выход представителей государства за пределы того, что может считаться законной деятельностью агентов, действующих под прикрытием, то есть, они побуждают лицо к совершению преступления при отсутствии доказательств того, что данное преступление было бы совершено без их вмешательства (пар. 39). Этот же подход, как мы уже писали выше, был применен и в деле Г.А. Ваньяна. Следовательно, во-первых, нам необходимо определить, какие обстоятельства могут свидетельствовать о том, что лицо совершило бы преступление без вмешательства представителей государства. Из Постановления Суда следует, что к таким обстоятельствам относятся ситуации, когда есть разумные основания подозревать (reasons to suspect), что лицо является преступником. В связи с тем, что все дела, рассмотренные Судом применительно к провокации, связаны с незаконным оборотом наркотиков (кроме дела Раманаускаса), то Суд, соответственно, указывал, что не было оснований подозревать, что заявители по данным делам были «наркоторговцами» (drug dealers, drug traffickers) (Тейшейра де Кастро, пар. 8; Ваньян, пар. 49; Худобин, пар. 134; Ви., пар. 70; Малининас, пар. 36)29. Необходимость наличия достаточных оснований считать, что было совершено, подготовлено или готовится преступление, как основание для применения оперативно-розыскных мероприятий также прямо названа в пункте 4 Рекомендаций Rec(2005)10 Комитета министров Совета Европы о «специальных методах расследования» тяжких преступлений, включая терроризм30. Сложность оценки оснований как достаточных подчеркивается в пункте 44 Меморандума, касающегося названных Рекомендаций, принятого 20 апреля 2005 года на заседании заместителей министров31. В Меморандуме рекомендуется использовать при оценке подход, сформулированный Европейским Судом применительно к статье 5 Конвенции: «разумное подозрение» предполагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя в том, что лицо могло совершить преступление. Оценка же того, является ли подозрение «разумным», зависит от обстоятельств дела». Это, безусловно, невозможно без активной роли национальных судей, перед которыми ставится вопрос о возможной провокации преступления. К сожалению, богатая «российская практика» в Европейском Суде по статье 5 Конвенции показывает, что судьи этого не делают (и, возможно, не умеют и/или не хотят делать). Мы не будем здесь рассуждать о причинах, т.к. это заслуживает отдельного исследования, затрагивающего, вероятно, широкий спектр проблем, начиная от стандартов мышления российских юристов, в том числе судей, отношения к правовым нормам и своим возможностям по их толкованию применительно к конкретным ситуациям, до неподготовленности к этому всей системы российской юриспруденции. Нужно также сказать, что в практике Европейского Суда можно найти целый ряд достаточно конкретных указаний на то, каким образом может быть сформировано «разумное подозрение». Речь ни в коем случае не идет об исчерпывающем перечне: дать его невозможно, да и это противоречило бы вообще идее толкования Конвенции32. Применительно к формированию разумного подозрения Судом был особо отмечен один из традиционных видов информации, используемой при доказывании наличия разумного подозрения (если использовать терминологию Суда), –привлечение лица ранее к уголовной ответственности за аналогичные преступления (committed offences). Важным представляется вывод Суда о том, что подобная информация может обосновывать, среди прочего, разумное подозрение только в том случае, когда между предшествующим обвинением и расследуемым эпизодом имеется прямая связь. Если лицо ранее просто привлекалось к уголовной ответственности за подобного рода преступления, это никоим образом не свидетельствует само по себе о том, что оно собиралось совершить новое преступление (Ви, пар. 70)33.Следует отличать случаи осуждения лица ранее за совершение других преступлений и ситуации, в которых речь идет о некоей конкретной информации о причастности к совершению данного преступления, которая еще не была положена в основание какого-либо обвинения и как раз подлежит проверке (criminal records) (Худобин, пар. 134; Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 63, 70). Эта информация может быть основанием для формирования проверяемого разумного подозрения. Суд также говорит, что свидетельствовать о наличии разумного подозрения может проведение предварительного расследования в отношении данного лица (preliminary investigation concerning the applicant) (Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 70). Другими словами, речь идет, переходя на российскую терминологию, о возбужденном в отношении этого лица уголовном деле, в рамках которого получается информация, являющаяся основанием для формирования разумного подозрения, которое как раз и проверяется в ходе закупки. Следует предположить, однако, что это может быть и просто добросовестное (bona fide) расследование, но не в отношении какого-то конкретного лица, а применительно к определенной ситуации, например, при наличии данных о неоднократных преступлениях, совершаемых неким неопределенным лицом, но в определенном месте и при аналогичных обстоятельствах. Эти случаи следует отличать от так называемой «случайной проверки» (random virtue-testing), когда действия представителей государства направлены не на конкретное лицо (и не являются добросовестным расследованием конкретной ситуации), но на любого, кто примет предложение (any person who would agree) совершить преступление (Худобин, пар. 134)34. Другим важным выводом из практики Суда, касающимся формирования разумного подозрения, является негативная оценка случаев, когда органы государства выходят на лицо, в отношении которого проводится «проверочная закупка», через другое частное лицо, а полученная от последнего информация дополнительно не проверяется. Эти случаи для российской практики, вероятно, самые типичные. В Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что заявитель не был известен представителям органов расследования, проводящих «проверочную закупку». Они вышли на него через двух других лиц, первого из которых они знали как лицо, несколько раз приобретавшее наркотические средства для собственного употребления. В решении о приемлемости по делу Джон Джеймс Шеннон Суд, возвращаясь к делу Тейшейра де Кастро, более четко указал, что выход на лицо в результате оперативной разработки его знакомых, не свидетельствует о наличии разумного подозрения35. Тот же вывод сделан в Постановлении по делу В., в котором Суд указал, что выход на лицо через посредника, который, применительно к обстоятельствам дела, был задержан полицией и рассказал о своем «поставщике» наркотиков, при отсутствии иных данных не образует разумного подозрения (пар. 70). Соответственно, именно этот аргумент использован и в Постановлении по делу Г.А. Ваньяна, где Суд указал, что у органов расследования не было никакой информации о заявителе до вмешательства О.З., действовавшей в качестве непосредственного «закупщика» и попросившей Г.А. Ваньяна приобрести для нее наркотики. Подводя итоги этой части рассуждений, можно сказать, что при оценке действий оперативных подразделений как подстрекательских или нет, необходимо:проверить наличие у оперативных подразделений разумного подозрения в том, что лицо причастно к совершению преступления, учитывая, чтоиспользование при этом информации о предшествующем обвинении лица в совершении аналогичных преступлений допустимо только в случае прямой связи с данным преступлением, недопустима «случайная проверка» лиц с целью установить, насколько они устойчивы к предложениям совершить преступление,недопустимо использование в качестве информации, обосновывающей проведение «проверочной закупки», сведений, полученных от других частных лиц, знакомых с проверяемым, без проверки этих сведений, наконец,в этих целях можно использовать информацию, полученную в результате расследования преступной деятельности лица, полученную как до, так и после возбуждения уголовного дела, в т.ч. в случаях, когда дело возбуждено по конкретным фактам, а не в отношении какого-либо конкретного человека. Смеем предположить, что эти выводы не так легко сделать из одного только Постановления по делу Г.А. Ваньяна (даже в совокупности с доведенными до сведения некоторых органов переводом Постановления по делу Тейшейра де Кастро и/или Постановления Пленума Верховного Суда РФ и положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающих провокацию преступлений). Более того, можно сделать еще один общий и очень важный вывод из сказанного: при получении в ходе «проверочной закупки» (и в связи с ней) информации, которая со всей очевидностью «доказывает» совершение лицом преступления, если не было оснований для ее проведения (в виде того самого разумного подозрения, которое, кроме того, должно быть соответствующим образом оформлено), лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. И этот вывод, по нашему мнению, как раз представляется парадоксальным многим судьям и работникам правоохранительных органов из-за недооценки (и отчасти непонимания) того, что называется принципом справедливого судебного разбирательства. Если государство позволит себе в данном случае привлечь лицо к уголовной ответственности (оснований для чего, как представляется, собрано достаточно), то оно действительно накажет человека за совершенное им преступление (и разделяемый многими принцип «вор должен сидеть в тюрьме» восторжествует), но одновременно будут неминуемо подорваны другие ценности, на которых основывается (или должно основываться) современное общество. И одной из них как раз является справедливое судебное разбирательство, состоящее из целого ряда принципов – от рассмотрения дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, презумпции невиновности и равенства сторон, до определения четких пределов того, что и