Романо-германська правова система

Курсова робота
З дисципліни: «Теорія держави й права»
на тему:
«Романо–германська правова система»

План
Вступ
1. Загальнахарактеристика поняття – правова система
1.1 Сутністьправової системи та її відмінність від інших правових категорій
1.2 Класифікаціяправових систем
2. Характеристикаромано-германської правової системи
2.1 Формуваннята основні етапи розвитку романо-германської правової сім’ї
2.2 Структураправа в романо-германській правовій системі
2.3 Поняттянорми права
3. Рольта особливість судового прецеденту в романо-германській правовій системі
Висновок
Списоквикористаної літератури

Вступ
Романо-германська правова сім’я має тривалу історію. Вонапов’язана з правом Стародавнього Риму, але більш ніж тисячолітня еволюціязначно віддалила не тільки матеріальні і процесуальні норми цього права, але ісаму концепцію права і правової норми від того, що було визнане за часівАвгуста і Юстініана. Романо-германські правові системи як би продовжують римськеправо, вони результат його еволюції, але жодним чином не є його копією. Останнєтим більше вірно, що багато їх елементів мають інші джерела, ніж римське право.В даний час романо-германська правова сім’я розсіяна по всьому світу. Вонавийшла далеко за межі колишньої Римської імперії і розповсюдилася на всюЛатинську Америку, значну частину Африки, країни Близького Сходу, Японію,Індонезію. Ця експансія пояснюється частково колонізацією, частково — тимиможливостями, які дала для рецепції юридична техніка кодифікування,загальноприйнята романськими правовими системами в XIX столітті. Широкерозповсюдження даної сім’ї і сама техніка кодифікування заважають побачитиелементи єдності, що зв’язує ці різні правові системи, які на перший поглядносять суто національний характер і повністю відмінні одна від одної.
Романо-германська правова система є, мабуть, найбільшдревньою і широко розповсюдженою у світі. Це пояснюється не лише її історичнимикоренями. Система відрізняється нормативною упорядкованістю й структурованістюджерел, стійкими демократичними правовими принципами, забезпеченням строгоїюридичної техніки. Носіями і рушійною силою даної системи були найбільш могутнідержави: два тисячоріччя тому Римська імперія, а потім зароджуються йрозвиваються держави Європи -Франція, Німеччина й інші, їхній вплив на життяЄвропи й країн інших континентів, як у культурологічному змісті, так і увійськово-політичному й економічному, був беззаперечним. Романо-германскаясистема права набула характеру універсальної, зрозуміло, з тими особливостями ймодифікаціями, яким вона піддавалася в різних регіонах світу.

1. Загальна характеристика поняття – правова система
1.1 Сутність правової системи та її відмінність від іншихправових категорій
Під правовою системою розуміється сукупність внутрішньоузгоджених, взаємозв’язаних, соціально однорідних юридичних засобів (явищ), задопомогою яких публічна влада надає регулятивно-організуючу і стабілізуючу діюна загальні відносини, поведінку людей і їх об’єднань (закріплення, регулювання,дозвіл, зобов’язання, заборона, переконання і примус е, стимулюванні і обмеженні,превенції, санкціях, і т.д.).
Це комплексна, інтегруюча категорія, що відображає всю правову організаціюсуспільства, цілісну правову дійсність. По влучному виразу французькогоправознавця Ж. Карбоньє правова система — це «вмістище, осереддя різноманітнихюридичних явищ». Він відзначає, що юридична соціологія вдається до поняття«правова система» для того, щоб охопити весь спектр явищ, що вивчаються нею.Якби вираз «правова система» був лише простим синонімом об’єктивного (абопозитивного) права, то його значення було б сумнівним.
Сучасну правову дійсність стало важко відображати задопомогою старих, часом дуже вузьких конструкцій. Потрібні ширші побудови(комплекси), що дозволяють проводити відповідно і гнучкіші і адекватнішінаукові операції, досягати вищих рівнів узагальнення, абстракції. Одна з такихкатегорій — правова система, що дає можливість аналізувати й оцінювати всюправову реальність в цілісному вигляді, а не окремі її компоненти. При цьомунемає необхідності в заміні концепції правлячи концепцією правової системи.Просто концепція права повинна стати складовою частиною концепції правовоїсистеми як найбільш широкої і багатоаспектної.
Право — ядро і нормативна основа правової системи, те, щозв’язує і цементує ланку. Вони співвідносяться як частина і ціле. По характеруправа в даному суспільстві легко можна судити про сутність правової системицього суспільства, правову політику і правову ідеологію держави. Крім права якстрижньового елементу правова система включає безліч інших доданків: правотворчість,правосуддя, юридичну практику, нормативні, правозастосовчі і право тлумачні акти,правовідносини, суб’єктивні права і обов’язки, правові установи (суди, прокуратура,адвокатура), законність, відповідальність, механізми правового регулювання,правосвідомість і ін.
Вичерпний їх перелік дати скрутно, оскільки правова система —складне, багатошарове, різнорівневе, ієрархічне і динамічне утворення, вструктурі якої є свої системи і підсистеми, вузли і блоки. Багато її складовихвиступає в вигляді зв’язків, відносин, станів, режимів, статусів, гарантій,принципів, правосуб’єктності і інших специфічних феноменів, створюючих обширнуінфраструктуру або середовище функціонування правової системи. Якщо говоритипро її блоки, то можна виділити такі, як нормативний, правотворчий, доктриналъний(науковий), статистичний, динамічний, блок прав і обов’язків і ін. Між нимиіснують багаточислені горизонтальні і вертикальні зв’язки і відносини. Все це відображаєскладний правовий устрій даного суспільства.
Категорія правової системи відносно нова в нашій літературі,вона увійшла до наукового вжитку лише в 80-і роки і раніше практично невикористовувалася, хоча зарубіжні дослідники, особливо французькі іамериканські, вже давно і активно оперують цим поняттям. Сама ця конструкціямайже не представлена в учбових програмах і курсах по теорії держави і права,іншим дисциплінам.[13;179 – 180]
Найбільш крупною роботою, присвяченою сучасним правовимсистемам, є книга відомого французького юриста Рене Давида.
Цінність поняття правової системи полягає в тому, що воно даєдодаткові (і чималі) аналітичні можливості для комплексного аналізу правовоїсфери життя суспільства. Це новий, вищий рівень наукової абстракції, інший зрізз правовою дійсністю а, отже, інша площина її розгляду. Перевага названогопідходу полягає в тому, що, будучи гранично широким, він покликаний відобразитив цілісному вигляді загальну панораму правового простору — той складнийюридичний світ, в якому постійно знаходяться, обертаються учасники соціальногоспілкування.
Це дозволяє повніше виявити найбільш істотні кореляційні,субординаційні та інші зв’язки і відносини між цілим і його частинами, а такожостанніх між собою, точніше визначити місце і роль кожної ланки системи взагальній роботі всього правового механізму, що знаходиться у розпорядженнідержави. Тому інтеграційний підхід до правової системи — єдино можливий.
Вхідні в правову систему компоненти неоднакові за своїмзначенням, юридичній природі, питомій вазі, самостійності, ступеню дії насуспільні відносини, але в той же час вони підпорядковані деяким загальнимзакономірностям, характеризуються єдністю.
Перед нами не випадковий конгломерат різнорідних і непов’язаних один з одним елементів, а складна, динамічна, багаторівневадержавно-правова освіта. Природно, що і функціонування такої системи — складнийпроцес. Тому сучасна теорія права повинна піднятися на такий рівеньузагальнення, щоб можна було більш глибоко і всесторонньо аналізувати іоцінювати виниклу сьогодні нову правову реальність як цілісний феномен, яксистему.
По-перше, окремі компоненти юридичного середовища вже доситьдобре вивчені (право, правовідносини, правосвідомість, законність,правопорядок, суб’єктивні права, нормативні акти і т.д.). Прийшов чассинтезувати все це в одному понятті — правова система суспільства, щоб дістатиможливість краще відобразити і представити загальну картину, з урахуванням тих,що постійно відбуваються у вказаній системі складних інтеграційних ідезинтеграционных процесів. По-друге, виникли нові завдання, в рішенні якихповинні бути задіяні всі правові важелі в їх узгодженому, а не роз’єднаномувигляді. Тільки комплексна, сукупна їх дія на суспільні відносини може дати бажанийсоціальний ефект, привести до досягнення поставленої мети.
По-третє, дане поняття дає можливість творчо застосуватисистемно-структурний підхід до дослідження правової дійсності, а такожвикористовувати порівняльний метод. Системне ж бачення будь-якого явища —застава його адекватного і глибокого осмислення.
Все це дозволяє зіставити правову систему з іншими такими жширокими системами — економічної, політичної, моральної, виявити їх специфіку,можливості, форми взаємодії як однопорядкових по своєму рівню явищ.
Поняття правової системи і правової надбудови дуже близькі,але не ідентичні, не взаємозамінні. Правова система гнучкіше і повно відображаєструктуру правової матерії, всі її найдрібніші зв’язки, «капіляри», тоді якправова надбудова традиційно розуміється як єдність трьох компонентів:поглядів, відносин, установ.
Правова система і правова надбудова розрізняються за своїмзмістом, елементним складом, гносеологічним функціям, соціальним призначенням,роллю в суспільному житті, характером детермінації матеріальними і іншимичинниками, генезису. Правова система — більш дробова і більш диференційованакатегорія; вона многоэлементна, поліструктурна, ієрархічна.
Якби вказані поняття співпадали, то сама ідея правовоїсистеми не виникла б. Але суть якраз в тому, що однієї категорії надбудови виявилосянедостатньо, щоб можна було адекватно відобразити правове життя, щоускладнилося. Для складнішого об’єкту знадобилася і складніша, комплекснакатегорія, вона була виявлена перш за все потребами практики. Наука одержала всвоє розпорядження ефективний інструмент системно-структурного аналізу. Предметвіддзеркалення один, але відображається він вказаними поняттями неоднаково (поракурсу бачення, глибині, об’єму, цілям і т.д.).[13;182]
Категорія надбудови «розкриває місцеположення правових явищперш за все відносно економічного базису; поняття ж правової системи служитьголовним чином для виразу внутрішніх зв’язків, їх організації, структури».Іншими словами, якщо правова надбудова як філософська категорія показує, щопервинно і що повторно, підкреслює детермінованість юридичних фактів матеріальнимичинниками, то правова система фіксує правову реальність в іншій площині — збоку її внутрішньої до зовнішньої організації, структурних елементів,динамічного стану, механізму дії, ефективності. Вона включає весь юридичнийінструментарій, що знаходиться у розпорядженні держави, відображає сферу, щоохоплює все правове в суспільстві.
Правова система за своїм змістом ширше, багатше, складніше. Цете, що можна назвати юридичною формою даного способу виробництва, даногосуспільного устрою.
Поняття правової надбудови і правової системи охоплюють впринципі однакові рамки правової реальності, проте вони не можуть замінити одинодного, бо характеризують, по-перше, різні аспекти одного і того ж моментуреальності, а по-друге, різні і рівень проникнення в неї. Надбудова відображаєнайзагальніший рівень правової системи, тому тут увага концентрується нанайбільш узагальнених проявах правової дійсності -правових ідеях(правосвідомість), правовій діяльності (правовідносини), правових інститутах(правові норми).
Право, як вже підкреслювалося, — епіцентр правової системи.Юридичні норми, будучи обов’язковими еталонами суспільно необхідної поведінки,спираючись на можливість державного примусу, виступають інтегруючим іцементуючим початком. Це свого роду каркас, що несе конструкції правовоїсистеми, без яких вона могла б перетворитися на простий конгломерат елементів,не зв’язаних між собою єдиним нормативно-вольовим початком. Узгодженість і координаціяміж ними виявилися б значною мірою ослабленими.
Особливо це стосується конституційних норм, що грають вправовій системі опорну пріоритетну роль. Сама Конституція вінчає собою всезаконодавство, виступає правотвірним ядром, встановлює види юридичних актів, їхспіввідношення, субординацію, способи дозволу колізій між ними, служитьголовним орієнтиром в справі організації правового регулювання в країні.[8;156]
Норми права разом з породжуваними ними правовідносинами — ценеобхідні кріплення, зв’язки правової системи. Але право — теж система, іпритому найбільш стійка і дисциплінуюча, що містить в собі чіткі оціночні критерії.Це — базова система і системі. Будучи первинними клітинками правової системи,юридичні норми і складають її першооснову, додають їй життєві сили. Саме черезці норми досягаються перш за все основні цілі правового регулювання.
Право домінує в правовій системі, грає в ній роль консолідуючогочинника, «центру тяжіння». Всі інші її елементи є фактично похідними відправа. І всякі зміни в ньому неминуче породжують зміни у всій правовій системіабо принаймні в багатьох її частинах.
1.2 Класифікація правових систем
Множинний, неоднорідний характер національних правових системвикликав численні спроби розбити їх на групи, здійснити їх класифікацію закласами, типами, виходячи з тих чи інших критеріїв. Слід, проте, констатувати,що визначення кількості сімей, груп, класів, типів, правових систем і належнаїх класифікація завжди були і є дискусійними питаннями.
Під правовою системою в «широкому» розумінні (правовоюсім’єю) мають на увазі більш-менш велику сукупність, класифікацію типівнаціональних правових систем, близьких за конструктивними, техніко-юридичнимита іншими особливостями.
У різний час як критерії класифікації висувалися такі:
різна роль правових джерел у правових системах, у зв’язку з чимрозрізнялися: континентально-європейське, англо-американське та ісламське право(Леві-Ульман);
національний критерій з виокремленням сімей: індоєвропейських,семітських, монгольських, права нецивілізованих народів (Созе-Алль);
ідеологічний і техніко-юридичний критерій з виокремленнямтрьох правових сімей: романо-германського, загального права і соціалістичної, атакож «інших систем», мало пов’язаних між собою, — ісламського, іудейськогоправа, права країн Азії і Мадагаскару (Рене Давід);
змістовий критерій, що залежить від ступеня «спорідненоїблизькості» при відмові від використання зовнішніх критеріїв — географічних,національних та інших, при цьому класифікація включала: французьку, германську,скандинавську, англійську, російську, ісламську, індійську правові системи (А.Армінджон, Б. НольДе, М. Вольф);
історичне походження і розвиток правової системи, панівнадоктрина юридичної думки і її специфіка, своєрідність правових інститутів,правові джерела і способи їх тлумачення, ідеологічні фактори, у зв’язку з чимусі національні правові системи згруповані у вісім правових сімей: романську,германську, скандинавську, загального права, соціалістичного права, права країнДалекого Сходу, ісламського права, індуського права (К. Цвайгерт, X. Кетц) табагато інших.
Найбільш аргументованими, на наш погляд, є класифікації, щоґрунтуються на системі критеріїв. Це дозволяє уникнути одномірності,однобічності при вивченні змісту правових систем. Зокрема, в основукласифікації можуть бути покладені такі критерії:, — а) історична ознака —спільність походження;
б) географічні ознаки;
в) своєрідність нормативної основи, ієрархія джерел права;
г)техніко-юридичні особливості, засоби правотворення,своєрідність юридичних понять або окремих правових інститутів;
ґ) роль судових органів у правотворенні;
д) особливості механізму реалізації і застосування юридичнихнорм; є) особливості юридичної ідеології сил, які є при владі, іморально-етичні уявлення в суспільстві.
Розрізняють такі основні структурні сукупності правовихсистем: романо-германське право (його називають ще континентальним), до якоготакож належить скандинавське, латиноамериканське право і право Японії;англо-американське право, або система «загального права»; соціалістичне право;релігійно-традиційні правові системи, включаючи мусульманське право, індуське,іудейське, канонічне, далекосхідне, традиційне право країн Азії та Африки. Вокремих державах спостерігається переплетіння, множинність двох або більшеправових систем. Ці правові системи інколи називають «гібридними», оскільки їхважко віднести до якоїсь правової сім’ї, — це стосується правових системФіліппін, Ізраїлю, Японії, Камеруна, Греції, Сомалі, Південно-АфриканськоїРеспубліки, штату Луїзіана в США, провінції Квебек у Канаді, Шотландії та ін.Наприклад, правова система даної країни може мати певні особливості, завдякияким їх відносять до конкретної правової сім’ї, але водночас вона може матитакі особливості, які не дозволяють цього зробити. Таке згладжуваннярозбіжностей характерне для права в країнах Африки та Ближнього Сходу, де однічастини правової системи були наближені до західних ідеалів (у кримінальномуправі, у торговельному праві та процесі), а інші (правовий статус особи, сімейнеправо та земельне право) продовжували існувати відповідно до традиційнихпринципів даного регіону. Такий феномен типовий не тільки для цих країн.Глибокі розбіжності можуть бути виявлені і поміж правовими системами, що, якузвичаєно вважати, належать до однієї правової системи. Американська системаправа, без сумніву, належить до сім’ї загального права, хоч численнівідмінності відмежовують її від англійського права, головним чином через те, щоАнглія — унітарна держава, а США — федерація.[5;211 — 213]

2. Характеристика романо-германської правової системи
2.1 Формування та основні етапи розвитку романо-германськоїправової сім’ї
Романо-германське право (національні правові системи Франції,ФРН, Італії, Іспанії і ін.) — сім’я правових систем, що характеризується такимвисоким рівнем нормативних узагальнень, який досягається за допомогоюкодифікуючих актів законодавчих або інших правотворчих органів і виражений вабстрактно сформульованих нормах, у формуванні логічно завершеної структурнозамкнутої («закритої») нормативної системи. Відповідно до цього правові системиданої групи мають зовнішність нормативно-законодавчих і в масовійправосвідомості сприймаються як такі, де право виступає переважно у вигляді«закону».
Джерело виникнення національних правових систем даної сім’їслід шукати перш за все в економічних, соціально-політичних умовах розвиткусуспільного життя.
У континентальній Європі подолання феодальної роздробленості,створення централізованих держав, політичне затвердження соціально-економічногоєдиного товарно-ринкового господарства, режиму демократії здійснювалосяпереважно через центральні органи державної влади, які взяли на озброєння такіефективні засоби соціального регулювання, як закони, кодекси, абстрактні норми,що містяться в них (нормативні узагальнення високого рівня).
Відзначаючи це вирішальне джерело, необхідно вказати на те,що до XVIІ-XVІІI ст., тобто дочасу, коли реально в соціальному житті виявилася потреба внормативно-регулятивному інструменті, який міг би бути використаний длявирішення вказаних вище завдань, у державних органів «під рукою» опинилися такіматеріали правової культури, які і зумовили особливості правових системконтинентальної Європи.[2;196 – 197]
Йдеться про правову культуру, засновану на юридичній системіСтародавнього Риму, що дав класичне, не перевершене по витонченій розробціперше всесвітнє право суспільства товаровиробників. Проте всупереч доситьпоширеній думці, романо-германське право не спиралося безпосередньо на нормиримського приватного права — права характеру, казуїста, лише в якійсь мірісистематизованого (да і то після свого розквіту) в компіляціях Зведення законівЮстініана і, мабуть, за те, що більше тяжіє до загального прецедентного права.Згадані досягнення правової культури є, швидше, елементом духовного життя епохиВідродження, створеним в західноєвропейських університетах тлумачами положеньримського приватного права — глосаторами і особливо постглосаторами; їхісторична, недостатньо оцінена ще заслуга полягала в тому, що вони на новому рівнідуховного, інтелектуального життя епохи Відродження відпрацювали логічніпринципи, конструкції, узагальнені юридичні формули, закладені в римськомуприватному праві. Ці логічні принципи, конструкції і узагальнені формули, атакож термінологія римського права і можуть бути охарактеризовані як матеріалиправової культури, яка була сприйнята законодавством континентальної Європи, апотім через найбільш довершені досягнення його (Кодекс Наполеона, німецькеЦивільне укладення і ін.) розповсюдилася но багато країн світу. Романо-германськаправова система сформувалася в континентальній Європі; тут і зараз її головнийцентр, не дивлячись на те, що унаслідок експансії і рецепції численнінеєвропейські країни приєдналися до цієї системи або запозичили у неї окремі елементи.
Датою,коли з наукової точки зору з’явилася система романо-германського права,вважається XIII ст… Донині, поза всяким сумнівом, існували елементи, задопомогою яких створювалася система; але тоді було ще рано говорити про системуі, можливо, навіть про право. Тому першим періодом можна вважати період,передуючий XIII століттю, коли збиралися матеріали, але ще були відсутніспроби синтезувати їх і коли не було навіть якої-небудь системи. Другий періодпочався з відродження вивчення римського права в університетах — з цієїістотної події. Протягом п’яти століть в системі панувала доктрина, підвизначальним впливом якої еволюціонувала і правова практика в різних державах.Доктрина підготувала разом з школою природного права настання наступного періоду,в якому ми знаходимося і в даний час, — періоду, де переважає законодавство.[4;50– 51]
2.2 Структура права в романо-германській правовій системі
Публічне право і приватне право. У всіх країнахромано-германської правової сім’ї юридична наука об’єднує правові норми в одніі ті ж великі групи. Всюди ми зустрічаємося з одним і тим же фундаментальнимділенням права на публічне і приватне, яке засноване на ідеї, очевидній длявсіх юристів цієї сім’ї, а саме: відносини між правлячими і керованимивисувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніжвідносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси неможуть бути зважені на одних і тих же вагах.
Додамо до цього, що пошану до права куди легше вселитиприватним особам (держава може грати тут роль арбітра), чим державі — носіювлади.
Протягом довгого часу ділення «публічне право — приватнеправо» розглядали в рамках учення, що рахувало право «природним порядком»,незалежним від держави і вищим по відношенню до нього. Фактично при цьому всюувагу юристів було сконцентровано на приватному праві; заняття публічним правомздавалося безплідним і одночасно небезпечним. У Римі не було ніконституційного, ні адміністративного права, і кримінальне право зобов’язанесвоїм розвитком тому, що регламентувало здебільшого відносини між приватнимиособами (злочинець і жертва або його сім’я) і, отже, не лежало повністю у сфері«публічного права».
Деякі автори, що працюють на стику права, політичної науки інауки управління, давно вже робили спроби вивчення норм публічного права. Протеоскільки йшлося про матерії, тісно пов’язані з різними політичними режимами інаціональними управлінськими структурами, ці спроби не мали серйозногопрактичного значення. Не складало великих труднощів описати і навіть піддатикритиці діючі інститути і дати правителям відповідні рекомендації. Але такогороду робота вже по самій логіці речей істотно відрізнялася від того, що зробилиуніверситети у області приватного права.
Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилисятоді, коли в багатьох країнах стала основоположною доктрина, що затверджувалапримат розуму і існування природних прав людини, що спричинило створення в цихкраїнах демократичного режиму. Тоді виявилася необхідність реалізувати напрактиці те, що досі було лише ідеалом: держава, не керована більше монархом,помазаником божим, повинна була одержати розумну організацію і при цьомуособливо важливо було дієвим чином захистити природні права громадян відзловживань влади. Ще більш насущною стала ця потреба в XX столітті, коли«поліцейська держава» минулого поступилася місцем «державі благоденствування»,прагнучій створити нове суспільство і що опинилося перед лицем все зростаючогочисла завдань.
Гостро встала проблема, яким чином утримати в рамках іпроконтролювати цю багатогранну діяльність, яка за логікою речей вимагаєнеобмеженої влади. Органи управління керують соціальним і економічним розвиткомкраїни, встановлюють обмеження права власності, регламентують професійнудіяльність, видають дозволи і ліцензії, дарують пільги. Як погоджувати все це зпринципами свободи і рівність, гарантії якої не менш важливі? І як, негальмуючи діяльність цих органів, зобов’язати їх враховувати приватні інтереси,що захищаються конституцією?
Як ми бачимо, виникають нові проблеми, і ми задаємосяпитанням, а чи не відносяться вони не стільки до права, скільки до недавновиниклої науки управління. Ці нові проблеми нашаровуються на старі, які в своючергу набувають нового звучання. Як зробити так, щоб суди, що встановлюються державоюі, що виносять ухвали від його імені, залишалися достатньо незалежними відполітичної влади? Як примусити державну адміністрацію підкорятися судовійюрисдикції і виконувати ухвали, що виносяться нею? Щоб публічне право діяло,потрібен високий рівень цивільної свідомості. Реалізація цього права досяжна,лише якщо громадська думка вимагає від правителів і адміністраторівпідпорядкування дисципліні і контролю; вона припускає, що правителі бачать вкерованих громадян, а не підданих. Досвід показує, що найбільші труднощі можутьвиникати тоді, коли адміністрацію спонукають вжити заходи елементарноїсправедливості або відмовитися від явно безрозсудного проекту.[4;86 – 88]
Всі вказані умови забезпечити було важко; цього досягли вдеяких країнах досить пізно і вельми недостатньо.
Це можна продемонструвати на прикладі Франції, країною, щопоза сумнівом є, де адміністративне право досягло найбільш високого ступенярозвитку. Те, що створене Державною радою Франції, з цієї точки зору гіднозахоплення: даній моделі слідують багато держав, і навіть англійські юристивіддають їй належне. Проте скільки недоліків і слабких місць можна знайти вцьому хваленому адміністративному праві. Прагнення не втручатися в сферузагальних судів привело Державну раду до відмови від контролю за судовоюполіцією. З іншого боку, поліцейським властям надані щонайширші повноваження позатриманню осіб, підозрюваних в діяльності, характер якої визначений вельмитуманно. На відміну від санкцій, що накладаються адміністрацією, багато пільг,що надаються нею, не підлягають судовому контролю.
Адміністративне право, як і кримінальне право, кінець кінцемв значній мірі застосовується або не застосовується по розсуду адміністрації.Додамо до цього, що адміністративні суди у Франції не рахують себе правомочнимидавати які-небудь накази адміністрації; вони обмежуються анулюваннямнезаконних актів і визнанням за приватними особами права на відшкодуваннязбитку. Тривалість адміністративного процесу і трудність виконання рішень такожослабляють ефективність адміністративного права.
Публічне право, як і приватне право, у всіх країнахромано-германської системи розпадається на одні і ті ж основні галузі:конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право,кримінальне право, процесуальне право, цивільне право і торгове право, трудовеправо і т.д. Той же збіг спостерігається і на нижчому рівні — правовихінститутів і понять, у зв’язку з чим, як правило, немає ніяких труднощів приперекладі юридичних термінів з французької мови на німецьку, іспанську,італійську, голландську, грецьку або португальську.
Ця схожість забезпечує тим, хто знає одну з цих правовихсистем, можливість розуміння інших правових систем. Основні норми цих системможуть мати відмінності, але ми завжди відразу розуміємо, про що йде мова, якийобговорюється або ставиться питання, його місце, його природу і т. д.,- дляцього нам не треба ніяких пояснень, не треба пристосовуватися до іншої формимислення.
Пояснення подібної спільності вже було дано. Вона грунтуєтьсяна тому, що правова наука у всій континентальній Європі протягом століть малаодну і ту ж базу для навчання праву: римське і канонічне право. Методизастосування цієї науки на практиці могли бути різними в різні часи і в різнихкраїнах. Проте термінологія завжди була однаковою і виражала одні і ті жпоняття.
Пояснення, яке ми дали, викликає проте одне питання. Якщовірно, що схожість між правовими системами романо-германської правової сім’їпояснюється тим, що історично одна і та ж правова наука процвітала в університетах,чи не виходить з цього, що схожість існує лише в дисциплінах, які викладалися?Іншими словами, чи не існує єдина романо-німецька правова сім’я тільки у сферіприватного права, тобто цивільного права, яке розвинулося на базі римськогоправа? Чи можемо ми говорити про ту ж романо-німецьку правову сім’ю, якщойдеться про публічне право, кримінальне право або процес? Розглянемо послідовноприватне і публічне право.
В якій мірі приватне право різних країн, що входять вромано-германську правову сім’ю, має однакову структуру?
Навіть серед інститутів, що регламентуються цивільнимикодексами, не всі мають римське походження. Французький Цивільний кодекс,наприклад, запозичив регламентацію одних інститутів в канонічному праві (шлюб,усиновлення), інших — в звичайному праві (режими шлюбного майна). Цей кодекстакож значно відновив регламентацію таких інститутів, як право власності,спадкоємство. З іншого боку, цей кодекс значно відновив регламентацію такихінститутів, як право власності, спадкоємство, закріпивши ідеї революції. Що ж в кінцевому рахункузалишилося в цій праці від правової науки, створеної в університетах? На першийпогляд може здатися, що дуже мало.[7;35]
Поза сумнівом, що кожне національне право представляє навітьв тому, що стосується цивільного права, відому оригінальність, що виявляється внаявності тільки йому властивих інститутів. Проте між різними правовимисистемами існує певна схожість. Це стає очевидним перш за все при вивченнівідносин, врегульованих на основі римського права. Схожість, проте, необмежується цим. У відносинах, регламентація яких грунтується на канонічномуправі, також існує велика спільність, в усякому разі коли йдеться про правовісистеми християнських країн. З іншого боку, в регламентації відносин на основізвичайного права є деякі відмінності. Кодекси можуть сприйняти в тому абоіншому питанні національні і регіональні звичаї, і тоді вони, звичайно,міститимуть певні особливості, хоча самі національні і регіональні звичаїзводяться у результаті до декількох типів, досить обмежених по кількості. Алекодекси можуть бути складені і на основі звичайного права, яке до кодифікуваннябуло інтернаціональним; тоді і тут спостерігатиметься схожість між різнимиправовими системами. Викладене має велике практичне значення, оскількистосується всього торгового права, у тому числі і морського. (Торгові звичаї,що сформувалися в середні віки, були штучно прив’язані до римського права врезультаті творчості постглосаторів. Прийняті всією Європою, де вони виникли,ці звичаї були потім реципійовані разом з цивільним правом в країнах Сходу іДалекого Сходу, що побажали приєднатися до романо-германської правової сім’ї, ісклали разом з власне цивільним зобов’язальним правом єдиний комплекс, якийнадає велике значення цій системі, забезпечуючи єдність структури у всьому, щостосується обороту.
Зобов’язальне право — це один з основоположних розділівбудь-якої правової системи, що входить в романо-германську сім’ю. Юристи цієїсім’ї не можуть уявити собі, що поняття зобов’язального права невідомо іншимсистемам, зокрема з сім’ї загального права. Їх подив ще більш зростає, коливони дізнаються, що навіть саме поняття і термін «зобов’язання», такіелементарні для них, невідомі цією сім’єю не мають аналога в англійськійюридичній мові.:
Зобов’язання в романо-германській системі — це обов’язокособи (боржника) дати щось іншій особі (кредитору), зробити або не зробити щосьна користь останнього. Зобов’язання може виникнути безпосередньо із закону(таке, наприклад, зобов’язання аліментування за сімейним правом), з договору інавіть в деяких випадках з односторонніх дій особи. Зобов’язання виникаютьтакож з делікту і квазіделікту, коли особа повинна відшкодувати збиток,заподіяний їм або об’єктами, за які він відповідає. Нарешті, згадаємонеобгрунтоване збагачення, що також породжує обов’язок повернути необгрунтованоодержане.[4;91 – 92]
Спираючись на римське право, доктрина в країнахромано-германської сім’ї створила зобов’язальне право, яке вважаєтьсяцентральним розділом цивільного права, головним об’єктом юридичної науки. Іззобов’язального права дізнаються, як виникає зобов’язання, який правовий режимі наслідки невиконання, як воно змінюється і припиняється. Завдяки своїйвеликій практичній значущості зобов’язальне право — об’єкт постійної увагиюристів. Звідси його високий юридично-технічний рівень. Як чинник, що визначаєєдність правових систем романо-германської сім’ї, зобов’язальне право граєроль, подібну трасту в країнах загального права і праву власності всоціалістичних країнах.
Чи виявимо ми єдність романо-германської сім’ї, якщо,покинувши сферу приватного права, звернемося до тих понять, яківикористовуються в процесуальному, кримінальному, трудовому або публічномуправі? Відповідь на це питання викликає особливий інтерес, враховуючи практичнезначення вказаних галузей права в сучасному світі.
Хоча ці дисципліни не викладалися свого часу в університетахі нові принципи більшості з них були розроблені в XIX і XX століттях, тут також євелика схожість між різними правовими системами романо-германської правовоїсім’ї, що пояснюється двома моментами.
Перший з них, неюридичний, — це спільність політичної іфілософської думки різних країн. Юридична наука часто лише додає юридичнийаспект ідеям і тенденціям, що склалися спочатку в інших сферах науки. Так, на розвитокпублічного права на всьому Європейському континенті досить значний впливзробили Монтеськье і Руссо. У області кримінального права Беккаріа заклавоснови сучасного кримінального права, теорії, направлені на індивідуалізаціюпокарання або відвідні певну роль перевихованню злочинця, завоювали весьзахідний світ.
Однаковий метод формування юристів є другим чинником, щопояснює існування романо-германської правової сім’ї. Щоб утілити в праві новіполітичні і філософські ідеї і створити нові галузі права, у всіх країнахвдавалися до допомоги юристів, які здобули освіту на основі вивчення цивільногоправа. При новій регламентації, абсолютно природно, взяли за зразок абощонайменше відправної крапки цивільне право; воно зіграло в правопорядку рольсвого роду моделі, яка використовувалася при створенні і розвитку інших галузейправа (адміністративного права, трудового права). При формуванні цих дисципліннабагато сильніше, ніж в цивільному праві, що вже досягло певного ступенядосконалості, відчувалася необхідність враховувати досвід інших країн.Конституційне право показує, як юридична наука в цій новій сфері придбалаінтернаціональні риси. Що ж до адміністративного права, те це творінняДержавної ради висунуло Францію як головну країну ліберальної демократії середдержав Європейського континенту, хоча методи розгляду адміністративнихсуперечок неоднакові в різних країнах. Цікаво відзначити, що першою роботою поадміністративному праву, написаною в Німеччині, був курс французькогоадміністративного права; і лише після нього і на його основі Отто Майєр визнавможливим підготувати курс німецького адміністративного права. Франція більше,ніж інші країни, сприяла ідеї про те, що адміністративне право повинне бутисамостійним по відношенню до приватного.
Відмінність між країнами романо-германської сім’ї відображаєлише різні рівні розвитку адміністративного права, але воно позбавленепринципового значення. Наявні відмінності представляють інтерес для порівнянняєвропейських правових систем, але не є перешкодою для нього.
Так само як в традиційних областях цивільного або торговогоправа, немає єдності і в структурі різних правових систем, що відносяться допублічного права. Проте, не дивлячись на повне оновлення, яке зазнали заостанні сто років публічне і кримінальне право, і не дивлячись на те, щойдеться про галузі права, де відсутні які-небудь традиції римського права,схожість між європейськими і неєвропейськими правовими системами, що входять вромано-германську правову сім’ю, тут не менше, ніж в традиційних областях.
Структурна схожість правових систем, що становлятьромано-германську правову сім’ю, не є повною. У правовій системі однієї країниможуть існувати категорії або поняття, невідомі іншій, про що свідчать численніприклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє цивільне право.Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 роки, якщо вважати, що вони утворюютьякесь загальне право (derecho comun), допускають наявність в різних районах Іспаніїрегіонального права (derecho foral). Ці два поняття незрозумілі юристам інших країн,де такого ділення не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному правупротистоїть право земель, штатів або кантональне право. У ФРН є особлива формавтрати права — Verwir-kung, в Аргентині — форма товариства (Sociedad deabilitacion), в Швейцарії — земельного обкладення (charge fonciere), в Мексиці— видземельного володіння під назвою ejido, в Швеції і інших Скандінавських країнах існуєомбудсман — спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститутипорівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з системромано-германської правової сім’ї, оскільки вони відразу бачать, яким цілямслужить новий для них інститут і яке місце займає він в праві дайной країни.Проте це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагнедо збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це новепоняття чи ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воновиникло. Правова наука, на щастя, не відхилилася від вказаного завдання: з часунаціональних кодифікувань і всупереч їм продовжується певний паралелізм врозвитку правових систем, що входять в романо-германську правову сім’ю.
У випадках появи нового поняття ситуація простіша, чим тоді,коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому,що схожість найменувань, що збереглася, приховає відмінність за змістом. Нетак-то просто відмітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність»,«неможливість виконання», «необгрунтоване збагачення» можуть виявитисянесхожими в змістовному плані. Ми обмежимося тут тим, що звернемо увагу на цюнебезпеку, загрозливу єдності структури правових систем романо-германськоїсім’ї.
У сфері приватного права два явища привернули особливу увагу компаратистів.По-перше, особливість Німецького цивільного укладення, яке містило нову «Загальнучастину». По-друге, злиття цивільного і торгового права в єдиному кодексі,здійснене в Італії в 1942 році.
Німецьке цивільне укладення, опубліковане в 1896 році, має навідміну від попередніх кодексів «Загальну частину», в якій зосереджені значущідля різних розділів цивільного права розпорядження. Такі норми проправоздатність, юридичні акти, обчислення термінів давності. Загальна частина —це наслідок догматичного викладання права в німецьких університетахприхильниками пандектної школи, які в своєму прагнені до систематизаціїгрунтовно відновили jus commune, що застосовувалося в Німеччині в XIX столітті.
Чи не був ступінь цієї систематизації надмірна? Таке питанняставили юристи всіх країн, у тому числі і німецькі. Після публікації новогокодексу деякі країни виявилися прихильними до введеного їм нововведення ісприйняли «Загальну частину». Ми бачимо її в багатьох кодексах, прийнятих після1900 року (Бразилія,Греція, кодекси Радянських соціалістичнихреспублік, Польщі, Чехословакії). Інші країни відмовилися слідувати німецькіймоделі, і «Загальної частини» немає в кодексах Швейцарії, Мексики, Італії,Угорщини. Автори Цивільного кодексу Голландії зайняли проміжну позицію: «Загальначастина» (книга III) кодексу стосується там лише майнових прав.[4;93]
Наявність «Загальної частини» внесла деякий розкол в юридичнунауку романо-германської сім’ї. Але причиною його є не стільки систематизаціяяк така, скільки тенденція до абстрактності, що виразилася в «Загальнійчастині». Лінія розколу, яка розділила німецькі і романські правові системи,швидше відображає існуючі в кожній країні відмінності між тими, хто прагне досистематизації і абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричномупідходу. У Франції є прихильники «Загальної частини», а в Німеччині — їїсупротивники. Цивільне право і торгове право. Уніфікація цивільного і торговогоправа, проведена або намічана у ряді країн, на нашу думку, має обмеженезначення. Цивільне право у всіх економічно розвинених державах до такогоступеня злилося з торговим, що майже немає випадків, коли б торговізобов’язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов’язання. З іншого боку,національні кодифікування привели до втрати торговим правом його міжнародногохарактеру, що раніше глибоко відрізняв його від цивільного права. Питання проте, чи доцільно регламентувати в спеціальному кодексі деякі проблеми (торговіпапери, компанії, промислову власність, банкрутство), які більше цікавлять комерсантіві саму торгівлю, не здається нам сьогодні важливою проблемою юридичної науки.
У 1865 році провінція Квебек регламентувала в своємуЦивільному кодексі ряд питань торгового права і відмовилася від виданняТоргового кодексу. У Швейцарії в 1881 році з причин конституційного порядку буввиданий не Цивільний, а Зобов’язальний кодекс, але в нього були включенізобов’язання і по цивільному і по торговому праву. Зобов’язальний кодекс зберігсвою силу і після того, як в 1907 році з’явився Цивільний кодекс, покликанийрегламентувати на федеральному рівні все інші сфери цивільного права. УНідерландах до єдності цивільного і торгового права пришли в 1934 році,встановивши, що норми торгового кодексу застосовуються до всіх — торговцям інеторговцам — і до всіх операцій. Італія в 1942 році з’єднала цивільне іторгове право в єдиному Цивільному кодексі.
Чи означає все це, що дуалізм цивільного і торгового кодексуприречений? У, Швейцарії, Італії, Нідерландах цивільне і торгове право як іраніше викладаються в університетах як самостійні дисципліни, і викладають їхюристи, що мають відповідно різну спеціалізацію.
Позасумнівом, істотнішим, ніж законодавча уніфікація цивільного і торгового права,сьогодні є перетворення торгового права в «господарське право», в якомупереважають установки політичного і соціального плану і найтіснішим чиномпереплетені право приватне і право публічне. Праці по торговому праву даютьурізане уявлення про свій предмет, бо вони не виходять за традиційні рамкиторгового права і залишають без уваги цілий ряд істотних для цієї сферидіяльності заходів, як: податковий режим, регламентація зовнішньої торгівлі,порядок і умови надання кредитів і т.д.[4;96]

2.3 Поняттянорми права
Схожість або відмінності структури слід, проте, розглядати щеі з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа іхарактер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдностіромано-германської правової сім’ї, при всієї її географічної протяжності.
У всіх країнах романо-германської правової сім’ї правовунорму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій сім’ї, де наукатрадиційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться уконкретних справах, правова норма перестала виступати лише як засіб рішенняконкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищийрівень; її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і що маєсерйозніше значення, ніж тільки її застосування суддями в конкретній справі.Стало модним відоме презирство до протилежної концепції, яка ставить правовунорму на рівень конкретних казусів: казуїстику оголошують ненауковим методом.Збірки судової практики і форми позовів можуть, звичайно, бути корисним робочимінструментом для практиків, вони також необхідні юристам як початковий матеріалдля їх роботи, але ці компіляції не мають того престижу, яким оточена правованаука. Завдання юристів полягає в тому, щоб витягнути з цієї безладної масинорми, а потім і принципи, звільнити рішення питання від випадковості і датипрактикам спосіб для вирішення конкретних справ.
Така позиція, яка переважає в країнах, що відносяться доромано-германської сім’ї. Разом з тим вхідні в неї правові системи не є продуктомтворчості, де життєві реалії принесені в жертву чисто логічної конструкції.
У певні періоди в деяких країнах деякі теоретики піддавалисяспокусі такого роду; відгомони їх впливу і сьогодні відчуваються у викладанніправа, але в практичній діяльності їх майже немає.
На основі конкретних справ римські знавці права формулювалисвої погляди; на основі вивчення рішень парламенту дослідники старогофранцузького права писали свої трактати; враховуючи судову і іншу практику,сучасні автори створюють необхідні для нашої епохи нові конструкції у областіадміністративного, трудового або ділового права. Проте доктрина не вважає, що вїї завдання входить лише виклад і приведення по можливості в порядок створенихпрактикою положень. Вона бачить свою роль у виявленні з цієї маси, щоскладалася день за днем, по волі випадку або під тиском якоїсь терміновоїнеобхідності, чітких основоположних принципів, норм права, якими в майбутньомустануть керуватися судді і практики. Правова норма не створюється суддями: уних немає для цього часу; крім того, турботи про справедливість рішення саме уданій справі відчужують все інші міркування, нарешті, вони і не має прававиносити ухвалу «у вигляді загального розпорядження». Правова норма, яка неможе і не повинна бути творінням суддів, з’являється пізніше; вона продуктроздуму, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуванняхсправедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизнути відсуддів.
Правова норма очищає практику від невідповідних або зайвихелементів, вона спрощує тим самим пізнання права. Норма права дозволяє громадськійдумці, законодавцю ефективніше втручатися в ті, що вимагають цього ситуації інавіть орієнтувати суспільство на досягнення певної мети. Така роль прававідповідає традиції, згідно якої право розглядається як модель соціальноїорганізації. Розпорядливий і політичний, а не тільки строго судовий аспектправа підтверджує і виступає дуже чітко в сучасну епоху, коли від права чекаютьактивної участі в створенні нового суспільства.
Поняття правової норми, прийняте романо-германською правовоюсім’єю, є основою кодифікування в тому вигляді, як її розуміють вконтинентальній Європі. Не можна створити справжній кодекс, якщо бачити нормуправа в кожному рішенні, винесеному суддею у конкретній справі. Кодекс вромано-германському трактуванні не прагне до того, щоб вирішити всі конкретніпитання, що встають на практиці. Його завдання — дати достатньо загальні,зв’язані в систему, легкодоступні для огляду і розуміння правила, на основіяких судді і громадяни, витративши мінімальні зусилля, можуть визначити, яким чиномповинні бути вирішенні ті або інші проблеми.
Правова норма романо-германської правової сім’ї є чимосьсереднім між рішенням суперечки — конкретним застосуванням норми — і загальнимипринципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правовоїсистеми полягає в умінні знайти норму і сформулювати її з урахуваннямнеобхідності вказаної рівноваги. Норми права не повинні бути дуже загальними,оскільки в цьому випадку вони перестають бути достатньо надійним керівництвомдля практики; але у той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щобрегулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно до судовогорішення, лише до конкретної ситуації. Додамо, що ця рівновага зовсім необов’язкова повинно бути однакова у всіх галузях права: велика конкретизаціябажана в таких галузях, як кримінальне або податкове право, де прагнутьмаксимально скоротити свавілля адміністрації. Навпаки, великий ступіньузагальнення буває необхідним в деяких інших галузях, де немає потреби такстрого нав’язувати жорсткі юридичні рішення.
У різних країнах романо-германської правової сім’ї не відразупришли до того, що сьогодні представляється оптимальним. Прусське Земельнеукладення 1794 роки і в ще більшій мірі російське Зведення законів 1832 рокивідмічені підходом, казуїста, такою мірою, в якій він сьогодні представляєтьсянадмірним. Наполеонівські кодекси початку XIX століття з’явилися тієюмоделлю, якої потім слідували. В даний час ступінь абстрактності може вважатисяоптимальним у всіх країнах, за винятком, мабуть, скандінавських правовихсистем, де ще сильні тенденції, казуїстів.[4;97 – 99]
романський германський правовий

3. Роль та особливість судового прецеденту вромано-германській правовій системі
Не дивлячись на те що в останні десятиліття в зарубіжній і,частково, вітчизняній літературі, присвяченій проблемам глобалізації, а такожвзаємозв’язки і взаємодії різних правових сімей і систем, підвищена увагаприділяється їх «наростаючій» спільності, їх подальшому«зближенню» (конвергенції) і навіть формуванню на їх основі єдиної«глобальної юриспруденції», єдиного «глобального співтовариствасудів» і єдиної «космополітичної концепції юрисдикції»,особливий інтерес дослідників викликає не стільки їх одноманітність, скільки їхвідмінності.
Вельми показовими в цьому відношенні є дослідження, щопроводяться у сфері суддівського права взагалі і його джерел — судовихпрецедентів, зокрема. Концентруючи основну увагу на загальних рисахсуддівського права і формуючих його судових прецедентах, як «класичнізразки» яких традиційно розглядаються їх англійські аналоги, автори, щозаймаються проблемами порівняльного правознавства, значну увагу приділяютьтакож виявленню їх «регіональних» особливостей, системах, щовиявляються в різних правових сім’ях. Зрозуміло, при цьому йдеться проособливості не тільки самої даної матерії судового права і формуючих йогопрецедентів, але і про особливості виникаючих на їх основі судових і правовихдоктрин. «У всіх правових системах, — наголошується у зв’язку з цим внауковій літературі, — є такі правові масиви, які в тому або іншому ступенінаповнюються і розвиваються завдяки існуванню прецедентів», але не всівони однаково оформляються і адекватно виражаються зовні. Які ж особливості доктринисудового прецеденту і самого судового прецеденту як явища в системіромано-германського права?[10;22 – 23]
Відповідаючи на дане і йому подібні питання, необхіднозвернути увагу, як представляється, перш за все на наступні їх специфічні рисиі особливості.
Перше. На багатозначність самого явища в системіромано-германського права, що іменується прецедентом, і відповідно його«континентальної» доктрини і поняття. При цьому йдеться не тільки проназву і зміст даного феномена на рівні всієї романо-німецької правової сім’ї,який в одних випадках традиційно називається «прецедентом», в інших — «судовою практикою», що утворюється «при повторенніпрецедента», а в третіх — «судовими встановленнями» (court’s holdings)чи жпросто — «судовими рішеннями» (court’s rulings), але і про різне сприйняттясудового прецеденту на рівні окремих правових систем.
Друге. У числі специфічних рис і особливостейпрецедентів в системі романо-германського права слід назвати їх вторинний, впорівнянні з поряд інших джерел цієї правової сім’ї, характер.
Слід відмітити, що ділення джерел романо-германського правана первинні і вторинні є досить сталим і вельми поширеною їх класифікацією. Згіднозвичаю, що склався, і юридичній практиці у ряді країн романо-германскойправової сім’ї до первинних джерел відносять всі без виключення нормативно-правовіакти (enactedlaw),правові звичаї, а іноді «загальні принципи права», відповідно довторинних — судові прецеденти і правові доктрини, «наукові праці відомихучених-юристів».
Необхідно відзначити, що серед авторів, джерелромано-германського права, що займаються класифікацією, немає єдиної думкивідносно деяких з них: чи слід їх відносити до первинних або необхіднокласифікувати як вторинні? Це відноситься до підрозділу джерел на первинні івторинні не тільки на рівні всієї романо-германської правової сім’ї, але і нарівні окремих правових систем, що становлять її.
Третє. До специфічних рис і особливостей прецеденту всистемі романо-германського права слід віднести його подвійний характер, аточніше, — його подвійне положення серед джерел права, що полягає, з одногобоку, в його офіційній, формально-юридичній невизнанні як джерела права, а зіншою — в його фактичному використанні як такого і, отже, у визнанні йогореального існування.
Подібного роду подвійне положення прецеденту в даній правовійсім’ї давно стало загальновизнаним фактом. В даний час в західноєвропейськійнауковій літературі підкреслюється, що всі країни романо-германського права,принаймні de facto, визнають важливість судового прецеденту і це «не тількине руйнує систему, що склалася в них, права і систему джерел права, а, навпаки,робить її глибшою і доповнює її».
Дискусійним, проте, залишається питання про те, якою мірою ів якій формі здійснюється це визнання прецеденту як джерело права і чинеобхідно у зв’язку з цим визнанням вносити корективи в існуючу теорію джерелправа?
Дані, рівно як і інші аналогічні їм питання зовсім не єпростими, а тим більше випадковими. Річ у тому, що, визнаючи в цілому фактичнеіснування прецеденту як джерела романо-германського права, дослідники даноїправової матерії вельми по-різному оцінюють як сам факт визнання прецеденту,так і його значення в системі романо-германської правової сім’ї.
Четверте. Серед специфічних рис і особливостей прецеденту всистемі романо-германського права слід назвати його «диференційований»,свого роду «виборчий» характер стосовно різних галузей права.
Не дивлячись на увагу (особливо після утворення ЄвропейськогоСоюзу, що включає разом з країнами романо-германської правової сім’їВеликобританію — «цитадель» системи загального права), щоакцентується в західній юридичній літературі, на схожість різних правовихсімей, яка полягає, на думку авторів, перш за все «в значній ролі прецеденту впроцесі правотворчості», слід все ж таки в черговий раз виділити тойзагальновідомий факт, що в кожній правовій сім’ї як в цілому, так і на рівніокремих складених частин (окремих галузей права) прецедент грає далеко неоднакову роль. У науковій літературі вірно помічається, що роль прецеденту водних сферах права вельми істотно відрізняється від його значущості в іншихгалузях.
Узагальнюючи практику застосування прецеденту в різнихгалузях права даної правової сім’ї, дослідники указують, зокрема, на його«видатну» роль в конституційному праві, а також «на рівнізвичайного права», де в цілому ряду правових систем «деякі,надзвичайно важливі сфери права майже повністю охоплюються прецедентами».Серед цих «сфер» і галузей права виділяються перш за все такі, яккомерційне право, делікти, зобов’язальне право, а також такі «відноснонові правові анклави», що швидко розвиваються, як охорона навколишнього середовища,комп’ютерне право і ін.
У набагато меншому ступені прецедент застосовується і,відповідно, грає менш значущу роль в тих «сферах» і галузях права, депотрібний і де існує «складніше і детальніше регулювання суспільнихвідносин за допомогою норм, що містяться в статутах». До таких«сфер» і галузей права відносяться в багатьох країнах податковезаконодавство і кримінальне право. Виняток відносно останнього становитьправова система Шотландії, де в основі кримінального права лежать звичаї іраніше ухвалені судові рішення, а не кодифікуюче законодавство.
П’яте. У числі специфічних рис і особливостейпрецедентів романо-германського права в порівнянні з прецедентами системизагального права слід вказати на різнорідність їх правової основи в різнихкраїнах і на диференціацію підходу до визнання за ними юридичної сили.
Аналізуючи правові акти в країнах романо-германської правовоїсім’ї, що стосуються джерел права, не можна не відмітити, що ні в одній з нихнемає спеціального закону або підзаконного акту, які б офіційно,формально-юридичний визначали статус прецеденту, його місце і роль якфактичного джерела права, а також встановлювали його юридичну вагу, щоіменується юридичною силою.[10;24 – 27]
Зважаючи на відсутність такого акту цілком справедливими слідвизнати затвердження типу: У Італії немає законодавчих актів, які бвстановлювали вимоги, що зобов’язують або, навпаки, що забороняють використанняпрецеденту в правозастосовчій діяльності, як втім немає законодавчих актів, щовизначають правовий статус прецеденту в правовій системі Італії взагалі”.«У Фінляндії не існує особливого статуту, що стосується використанняпрецедентів». Тут немає також «ніякого суддівського акту, щовідноситься безпосередньо до процесу формування прецеденту».
Аналогічні за своєю суттю і змісту твердження можна знайти внауковій юридичній літературі і відносно правового статусу, точніше відсутністьособливих юридичних актів, що закріплюють правовий статус прецеденту, і в іншихкраїнах романо-германського права. І це цілком зрозуміло, оскільки прецедент вцих країнах хоча у формально-юридичному плані прямо і не признається, але разомз тим він і не забороняється. Існує свого роду «юридичний баланс» міжформальною невизнаннею прецеденту, з одного боку, і відсутністю заборони найого необмежене практичне використання, з іншою.
Фактично в кожній країні є правові акти, в тій або ний міріщо стосуються як самих прецедентів, так і формованого з їх допомогоюсуддівського («прецедентного») права. У Фінляндії — це Закон пропорядок діяльності Верховного суду (Working Order of the Supreme Court), у якомумовиться про прецедент; у Іспанії — це перш за все сама Конституція (ст. 5), щозобов’язує всі судові органи, що застосовують і інтерпретують статутнезаконодавство, діяти строго відповідно до конституційних принципів і актівтлумачення Конституції, а також Закон про Конституційний суд Іспанії і деякіінші закони; у Німеччині — це Закон про федеральний Конституційний суд, а такожзакони про інші вищі федеральні суди.
Аналогічні закони, що в тій чи іншій мірі стосуютьсяпрецедентів і що створюють їх правову основу, є і в інших країнахромано-германського права. Дані нормативно-правові акти вельми різнорідні, ачасом і суперечливі, особливо відносно питань, що стосуються юридичної силипрецеденту, а також його місця і ролі як джерела права в системі інших джерелромано-германського права
Нормативно-правові акти, що створюють формально-юридичнуоснову прецедентів і що встановлюють їх правовий статус, поза сумнівом, вельмиважливі і у формально-юридичному плані вельми необхідні. Проте аналогічним посвоєму характеру фактом є і те, що в романо-германській правовій сім’ї реальнийстатус і реальна юридична сила прецеденту визначається не формально-юридичнимиактами, а фактичними життєвими обставинами. Формально-юридичний акт як формаправа лише відображає і закріплює суспільні відносини, що в тій чи іншій міріреально склалися, включаючи відносини, що стосуються реального статусупрецеденту і його юридичної сили, які складають матеріальний зміст цієї форми.
Незалежно від того, в якому вигляді утворюється і яквиявляється ця форма по відношенню до даного змісту, вона незмінно залишається посвоїй реальній значущості в правовій системі романо-германського прававторинним феноменом, а її зміст, тобто відносини, що фактично склалися, опосередкованіправом, — первинними.
У перекладі з мови теорії на мову практики це означає, щонезалежно від того, як, якою мірою і в якій правовій формі — прямою абонепрямою опосередкує прецедент в системі романо-германського права, вирішальнимдля визначення його реального правового статусу і його юридичної сили буде нестатут або будь-який інший формально-юридичний акт, а реальні життєвіобставини, а також практична необхідність і потреба в прецеденті як джереліправа.
Це стосується прецеденту не тільки в системіромано-германського права, але і в будь-якій іншій правовій сім’ї і системі,включаючи правову систему сучасної України.[11;567]

Висновок
Отже підсумовуючи все вище сказане можна зробити висновок, щоромано-германськеправо сформувалось в ХІІ-ХШ ст. у результаті рецепції (запозичення) римськогоправа країнами континентальної Європи. Підставою для рецепції в економічнійсфері стали розвиток торгівлі, ремесел, зростання міст. Спочатку соціальноюосновою і сферою його застосування в середньовічній Європі було переважноміське населення, однак поступово ця правова система сталазагальнонаціональною, континентально-європейською.
Крім економічних причин, існували і соціально-культурніпередумови запозичення Європою римського права. Розвиток освіти, мистецтва,культури підготував грунт для сприйняття римських юридичних концепцій,поглядів, понять, конструкцій. Неабияку роль у цьому процесі відігралиуніверситети, де відбувалося вивчення оригінальних римських текстів.
Важливою передумовою рецепції римського права було такожблагословення християнської церкви. Протягом багатьох століть церква негативноставилася до римського права, і знадобився авторитет середньовічного філософаФоми Аквінського, щоб перебороти таке упередження.
З XIII ст. романо-германське право активно розвивається, стаєнадбанням усієї Європи, крім острівної Англії. У XVI-XVIII ст. процес правовогорозвитку Європи здобуває нові форми. Загальні принципи римського правапоступово інтегровані в національні нормативні системи. Цей процес завершивсярозробкою національного законодавства, національних кодексів.
Особливості норм романо-германського права наступні.Романо-германська норма права — загальне правило поведінки. Головноюособливістю цієї норми, порівняно з англосаксонською прецедентною, виступаєузагальнений, абстрактний характер, що викликає необхідність її тлумачення іконкретизації. Романо-германські норми мають системно-ієрархічний характер.
Найважливішим джерелом романо-германського права виступаєзакон. Закони приймаються парламентами країн цієї системи і володіють вищоююридичною силою, поширюються на всю територію держави, на всіх громадян. В усіхкраїнах романо-германської системи є писані конституції, за нормами якихвизнається вища юридична чинність. Закон має пріоритет стосовно всіх іншихджерел права. Він може заборонити чи легалізувати звичай, окремі положеннясудової практики, нормативні договори.
Структура романо-германського права відрізняєтьсясвоєрідністю. У країнах романо-германської правової системи існує розподілправа на публічне і приватне. Підставою, критерієм виділення публічного прававиступає загальний, державний інтерес (здійснення суспільних цілей і завдань),приватного права — особливий, приватний інтерес (реалізація цілей окремих осіб,громадян, організацій). Іншою структурною особливістю романо-германського праває послідовний галузевий розподіл норм, їх прив’язка до конкретних галузей праваі правових інститутів.

Література
1. Алексеев С.С. Право: Азбука. Теория. Философия: Опыт комплексногоисследования. – М., 1999 – 712 с.
2. Алексеев С.С. Теория права – М., 1994 – 224 с.
3. Ведєрніков Ю.А. Грекул В.С. Теорія держави та права: Навчальнийпосібник. – К., 2005. – 224 с.
4. Давид Рене. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. ивступ В.А. Туманова. – М.,1988. – 496 с.
5. Загальна теорія держави і права / за ред. М.В. Цвіка. – Харків:Право, 2002. – 432 с.
6. Зайчук О. Правові системи сучасності та тенденції їх розвитку //Право України – 2002. — №11. – С.23 – 26.
7. Кагадін М. Поняття та елементи правових систем. // Право України.– 2004. — №12. – С. 32 – 36.
8. Каустова М.Г. Поняття правової системи в юридичній науці іпрактиці // Проблеми законності. – 2004. – Вип.66. – С. 152 – 158.
9. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Ученик. – М., 1998.- 400 с.
10. Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германскогоправа. // Государство и право – 2006. — №8. – С. 22 – 28.
11.Общаятеория государства и права В 2т. Академический курс. Т.2: Теория права / Заред. Марченка М.Н. – М.: Зерцало, 1998. – 639 с.
12.Териягосударства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского ипроф. В.Д.Перевалова. – М., 2002. – 616 с.
13.Териягосударства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.,2001. – 776 с.