–PAGE_BREAK–
В судебной практике встречаются случаи, когда должностные лица за взятку способствуют совершению действий с использованием занимаемого лицом, выполняющим управленческие функции, служебного положения. Так, в 1993 г. директор одного из ТОО Котлова попросила Веретенникова, работавшего инструктором в администрации Ленинского района г. Саратова, оказать ей помощь в получении льготного кредита в банке. Веретенников, не имея возможности самостоятельно выполнить просьбу, обратился с этим предложением к Шаткову — заместителю главы администрации района. Шатков, курировавший экономические вопросы в районе, предложил управляющему Саратовским филиалом «Балаклово-Банк» выдать Котловой льготный кредит в сумме 60 млн. руб. сроком на 3 месяца под 30 % годовых, с чем тот согласился. В конце сентября 1993 г. Шатков и Веретенников пригласили Котлову в служебный кабинет Шаткова, где по взаимной договоренности решили, что Котлова получит указанный кредит, за что передаст им в качестве взятки 24 млн. руб. В этом деле Шатков, будучи должностным лицом, не имел полномочий выдать кредит. Вместе с тем он был заместителем главы администрации района по экономическим вопросам, поэтому имел возможность добиться положительного решения этого вопроса. Решение о выдаче кредита принималось управляющим филиалом коммерческого банка, то есть лицом, выполняющим одновременно организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Такое лицо должностным не является. По другому делу М., являясь консультантом по экономическим вопросам отдела строительства администрации области, при выполнении должностных обязанностей по подготовке проектов постановлений администрации, используя свое служебное положение, предложил руководству ОАО «Каменный брод» заключить выгодный для этого общества договор с ЗАО «Газэнергофинанс». Впоследствии он также рекомендовал представителям АО «Запсибгазпром» и ЗАО «Газэнергофинанс» в качестве надежного партнера ОАО «Каменный брод», за что получил от ОАО «Каменный брод» взятку в сумме 401 тыс. деноминированных рублей. М. Был осужден по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Как видно, в данном случае М… с использованием занимаемого служебного положения добился того, чтобы в интересах взяткодателя с ним были заключены хозяйственные договоры. Заключение договора от лица коммерческой организации является правом ее руководителя (иного лица, указанного в уставе или в доверенности), то есть не должностного лица, а лица, выполняющего управленческие функции.
Следовательно, по смыслу закона использование служебного положения в широком смысле этого слова не обязательно предполагает обращение к субъекту, обладающему такими же признаками: должностное лицо может обратиться к лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации. Однако действующее законодательство, буквально толкуемое высшим судебным органом, не усматривает в подобных случаях признаков взяточничества. Выходом из сложившейся ситуации может служить либо распространительное толкование признака «способствование таким действиям (бездействию)», либо изменение редакции ч. 1 ст. 290 УК РФ.
3) Третьей разновидностью действий (бездействия) должностного лица, за которые получается взятка, является общее покровительство по службе — это действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением иных действий, не вызываемых необходимостью; 4) Взятка может быть получена за попустительство по службе — это непринятие должностным лицом мер реагирования на упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, подчиненных по службе взяткополучателю.
Следует иметь в виду, что приведенная выше трактовка законодательного признака «общее покровительство или попустительство по службе» (общего благоприятствования), дается в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. Однако из закона буквально следует, что по службе, то есть в отношениях между начальником и подчиненными, осуществляется только попустительство. Общее же покровительство, как форма поведения должностного лица, может иметь место не только в сфере контроля за работой подчиненных. Оно оказывается и иным лицам, не находящимся в служебной зависимости от виновного, в отношении которых он наделен распорядительными полномочиями (например, глава администрации района оказывает общее покровительство отдельным предпринимателям). Поэтому ограничительное толкование Пленумом Верховного Суда характера действий при общем благоприятствовании следует признать не основанным на законе. В судебной практике встречаются дела, по которым общее покровительство обоснованно констатировалось вне сферы служебной подчиненности.
Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что в приговоре следует указывать, “…за выполнение каких конкретных (разрядка моя — Д.С.) действий (бездействия) должностное лицо получило взятку от заинтересованного лица”. По общему правилу взятка получается и дается за совершение вполне конкретных и определенных действий с использованием служебного положения. Вместе с тем, с появлением в уголовном законодательстве признака общего благоприятствования (общего покровительства и попустительства по службе) особую актуальность приобретает проблема степени конкретности действий (бездействия), за которые получается взятка. Означает ли указание закона на общее покровительство и попустительство по службе как на разновидности служебного поведения, обеспечиваемого взяткой, что она может быть дана и получена «просто так, на всякий случай»? В теории уголовного права эта проблема не нашла единообразного решения.
Одни авторы общее благорасположение по службе ограничивали ситуациями, исключающими необходимость конкретизации действий. Такие ситуации складываются только с учетом особых взаимоотношений взяткодателя и взяткополучателя (отношения начальника и подчиненного, ревизора и ревизуемого).
Другие исследователи указывали, что «действие должностного лица, обусловленное взяткой или обусловившее последнюю, может быть как конкретным, установленным соглашением, так и действием, лишенным этой конкретной определенности и представляющим собой либо общее благоприятное для взяткодателя направление служебной деятельности, либо не содержащее даже и ее, так как и то, и другое является общественно опасным».
Как видно, в первом случае речь идет не об отсутствии конкретности действий, а об отсутствии необходимости конкретизировать действия взяткополучателя, то есть достигать непосредственно в соглашении договоренности об их содержании. Очевидно, что степень конкретности действий и необходимость их конкретизации — два разных вопроса, смешивать которые не следует. Получение взятки за действия, содержание которых в данном случае, с учетом всех обстоятельств дела, не оговаривается сторонами, а подразумевается ими либо вытекает из особенностей их взаимоотношений, отнюдь не означает, что она дается и получается «на всякий случай». Типовая характеристика поведения должностного лица при любых условиях должна охватываться умыслом обеих сторон. Как указывал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г.: “…действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей или услуг хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя”. Хотя формально данное постановление утратило силу, изложенную в нем позицию следует признать правильной. Представляется, что указание Пленума на необходимость осознания участниками преступления направленности его на удовлетворение интересов взяткодателя не позволяет относить случаи получения незаконного вознаграждения «на всякий случай», когда действия должностного лица вообще лишены какой-либо определенности. Интерес представляет собой осознанную потребность. Осознание потребности предполагает представление хотя бы в общем виде (на уровне типовых характеристик) путей ее удовлетворения. Если действия взяткодателя никак не конкретизированы при получении незаконного вознаграждения, говорить о взяточничестве не приходится.
Общее благоприятствование слагается из системы действий (бездеятельности), характеризует совершенно определенную линию поведения виновного. Однако эта линия поведения слагается из широко известных поступков, образующих определенный стандартный набор. Поэтому представляется не совсем обоснованным мнение, что взятка может быть получена просто так, без какой бы то ни было вообще определенности сторонами действий.
При таких условиях, бесспорно, степень конкретности действий меньшая, чем в остальных случаях, поскольку речь идет не об одном действии (бездействии), а их системе. В момент получения взятки конкретизация этих поведенческих актов в сознании взяткодателя и взяткополучателя выражена минимально и охватывает собой только типовые их признаки. Это особенно наглядно можно видеть на примере общего покровительства, поскольку в момент получения взятки еще не сложились или не вполне сложились условия, требующие такого рода вмешательства должностного лица. Такая минимальная степень конкретности вполне допустима: конкретно определена лишь линия поведения должностного лица, его стратегия в отношении взяткодателя. Набор же тактических приемов сторонами не оговаривается, потому что он хорошо известен, а выбор одного из них осуществляется с учетом конкретной ситуации.
Для наличия состава получения взятки не имеет значения, когда — до или после совершения рассмотренных выше вариантов действий (бездействия) должностного лица — получена взятка. В известной мере этот вопрос имеет технический характер и во многом зависит от обстановки, в которую поставлены взяткодатель и взяткополучатель, от специфики их взаимоотношений и степени доверия друг другу и от тому подобных обстоятельств, которые сами по себе признаками состава получения взятки не являются и на квалификацию не влияют.
2. Проблема обусловленности взятки.
Итак, взятка получается за одну из четырех указанных выше форм поведения должностного лица, в которой заинтересован взяткодатель или представляемые им лица. Обязательным признаком состава получения взятки является связь между ними и фактом получения взятки.
Установление такой связи осуществляется в теории уголовного права в рамках учения о так называемой обусловленности взятки. Проблема обусловленности взятки в теории уголовного права решается по-разному: многие авторы трактуют обусловленность неоднозначно; не является решенным вопрос о том, требуется ли такая обусловленность. Представляется целесообразным осветить несколько вопросов, имеющих в этой связи принципиальное значение:
а) в каком виде следует рассматривать обусловленность — как обусловленность взятки соответствующими действиями или наоборот;
б) является ли обусловленность обязательным признаком состава получения взятки и что следует понимать под взяточничеством-вознаграждением.
Б.В. Здравомыслов рассматривал обусловленность взяткой действий должностного лица, то есть рассматривал вопрос о том, требуется ли, чтобы соответствующие действия были вызваны фактом получения взятки или возможно и взяточничество-вознаграждение, когда действия предшествуют получению взятки, которая вручается уже как благодарность. Во втором случае, очевидно, не взятка является причиной совершения действий, а наоборот, их совершение порождает у взяткодателя решимость отблагодарить должностное лицо.
По мнению Б. В. Здравомыслова, закон не требует ни предварительной договоренности между взяткодателем и взяткополучателем о характере и содержании совершаемых за взятку действий, ни обусловленности действий взяткой. Необходимо лишь, чтобы между дачей взятки и использованием служебного положения была непосредственная связь, то есть чтобы взятка была получена виновным в связи с действиями, совершенными с использованием должностного положения, вне зависимости от того, имелась ли об этом предварительная договоренность и были ли действия взяткополучателя заранее обусловлены взяткой. Должностное лицо виновно во взяточничестве и тогда, когда действия были совершены им без расчета на последующее получение взятки. Следовательно, Б. В. Здравомыслов не считал обусловленность взяткой действий по службе признаком состава получения взятки. При этом наличие или отсутствие обусловленности выступает критерием выделения таких видов взяточничества как подкуп и вознаграждение. Такая позиция долгое время являлась господствующей в теории уголовного права. Многие авторы, специализирующиеся на должностных преступлениях, согласны, что предварительной обусловленности взяткой действий по службе не требуется, а взяточничество-вознаграждение, понимаемое как взяточничество при отсутствии обусловленности взятки, представляя собой сравнительно меньшую общественную опасность, возможно.
Другие исследователи, вкладывая в понятие обусловленности такой же смысл, заняли иную позицию. По их мнению, суть взяточничества в подкупе должностного лица, когда именно получение незаконной имущественной выгоды порождает у него решимость совершить соответствующие действия по службе. Когда гражданин передает вознаграждение должностному лицу за уже совершенные в его пользу действия, он не желает его подкупить, так как деяние в его пользу уже совершено. Взятка-вознаграждение причинно не обусловливает поведение взяткополучателя, не является побудительной причиной действий виновного, которые совершаются вне зависимости от предполагаемого ее получения. Поэтому такое вознаграждение не представляет общественно опасного посягательства на деятельность государственного аппарата. Должностное лицо не использует здесь корыстно свое служебное положение. В этой связи обусловленность взяткой соответствующих действий по службе является обязательной.
Иную точку зрения на проблему обусловленности высказал Н.П. Кучерявый. Признавая взаимосвязь факта получения взятки и определенного поведения должностного лица с использованием им своего служебного положения, Н.П. Кучерявый считал, что взяткой будет являться всякое незаконное вознаграждение за служебное действие, данное как до совершения действия, так и после, как обусловившее это действие, так и обусловленное последним. Как видно, обусловленность у него может быть двоякой: 1) взятка обусловливает действие, является причиной его совершения и предшествует ему во времени; 2) действие обусловливает взятку, предшествует ей во времени, являясь ее причиной. Такая концепция исходит из признания необходимости обусловленности. Однако обусловленность здесь понимается настолько широко, что граница между требованием наличия обусловленности взятки и допущением ее отсутствия оказывается совершенно размытой. Следует, правда, заметить, что несколько ниже автор допускает следующее утверждение: «Обусловленность взятки действиями должностного лица является обязательной».
Сторонники первой точки зрения обычно ссылаются на разъяснения, данные в свое время Верховным Судом СССР о том, что предварительной обусловленности взяткой использования служебного положения виновным не требуется, равно как и предварительной договоренности о даче-получении взятки, не имеет значения и время получения взятки.
В действительности же Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. разъяснял, что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка — до или после совершения действия или бездействия, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя. Об обусловленности здесь ничего не говорилось, соответствующий вывод сторонники первой точки зрения производят сами на основе указания Пленума о моменте получения взятки. Прямая же зависимость момента получения взятки и ее обусловленности представляется весьма спорной. Договоренность о даче-получении взятки может предшествовать и совершению действий, и самому факту передачи-получения. В данном случае должностное лицо принимает решение о совершении служебного действия, руководствуясь ожиданием получения взятки. Поскольку закон связывает уголовную ответственность за взяточничество с моментом фактического получения взятки, постольку в данном случае имеет место своеобразное вознаграждение должностного лица. Представляется, что взяточничество-вознаграждение имеет право на существование именно в таком смысле.
Далее, Пленум Верховного Суда СССР действительно указывал, что предварительной специальной договоренности о содержании действий не требуется. Отсюда делается вывод, что не требуется и обусловленности. Однако такой договоренности не требуется не всегда, а только тогда, когда «участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя». Если такое осознание имеет место, говорить об отсутствии обусловленности представляется не совсем обоснованным.
Мы полагаем, что надо рассматривать обусловленность взятки соответствующими действиями, но не наоборот. Во-первых, действия по службе, ради совершения которых вручается взятка, находятся за рамками составов соответствующих преступлений. Обусловленность должна отражать зависимость такого юридически значимого обстоятельства, которое является признаком состава преступления. Акцент необходимо делать не на действиях по службе, а на самом факте получения взятки. Во-вторых, для должностного лица совершение действий по службе является условием получения имущественных благ. Именно при условии, что такое лицо совершит определенные действия с использованием своего служебного положения, ему и вручается взятка. В известной мере подтверждением этой позиции может служить разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 10 февраля 2000 г.: «Если обусловленная (выделено мною — Д. С.) передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки…, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение или дачу взятки…»
В такой трактовке любая взятка, получена она до или после совершения действий (бездействия) с использованием служебного положения, является подкупом должностного лица. Косвенным доказательством правильности признания обусловленности взятки признаком состава ее получения (как и дачи) является то, что смежные со взяточничеством по сфере совершения, но аналогичные по внешним (объективным) признакам действия, предусмотренные в ст. 204 УК РФ, именуются в законе «подкупом».
В последние годы все большее число специалистов склоняется в пользу необходимости обусловленности взятки.
Следовательно, связь между фактом получения взятки и действиями (бездействием) по службе принимает характер обусловленности взятки соответствующим поведением субъекта. Не следует такую обусловленность понимать в смысле предшествования во времени действий по службе и производности взятки от них. Получение незаконного вознаграждения может предшествовать, а может и следовать после совершения таких действий. Однако в любом случае материальное вознаграждение вручается под определенным условием — совершить те или иные действия. Сам же факт передачи и получения имущества и т. п., момент, в который это происходит, не может иметь решающего значения: если стороны достигли понимания, какое имущественное предоставление будет оказано и за какие действия, а само получение происходит уже после их совершения, взятка все равно обусловлена действиями (бездействием) субъекта. Даже тогда, когда взятка получается уже после совершения указанных в законе действий или бездействия (так называемая взятка-вознаграждение), она должна быть обусловлена, то есть их совершению должна предшествовать договоренность о взятке. Если же должностное лицо, не рассчитывая на взятку, совершает действие (бездействие) по службе, а уже затем получает от кого-либо за это вознаграждение (благодарность), состава получения взятки не имеется — должностное лицо будет нести ответственность за дисциплинарный проступок.
Гражданское законодательство разрешает государственным служащим и служащим органов местного самоуправления принимать подарки в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей на сумму до пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 575 ГК). В учебной литературе высказано мнение, что эта сумма — и есть граница между взяткой и подарком. Такая позиция не основана на уголовном законе, в котором не содержится минимального размера взятки. Поэтому отличие взятки от подарка состоит вовсе не в сумме полученного должностным лицом, а в наличии или отсутствии обусловленности вознаграждения. Подарок хотя и получается в связи с исполнением служебных обязанностей, не обусловлен совершением конкретных действий, в отличие от взятки. При отсутствии обусловленности получаемого должностным лицом вознаграждения сумма в пять минимальных размеров оплаты труда — это граница между подарком и дисциплинарным проступком, а не получением взятки.
3. Конструкция состава и момент юридического окончания преступления.
Состав получения взятки является формальным, преступление окончено в момент получения хотя бы части обусловленной взятки. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г., дача взятки и ее получение считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК.
Из этого следуют два принципиальных вывода: во-первых, моменты окончания получения взятки и ее дачи совпадают во времени, и по общему правилу, одно преступление не может состояться без другого; во-вторых, само по себе совершение действий (бездействия) с использованием служебного положения, за которые взятка дана и получена, не является признаком состава рассматриваемого преступления, и фактического совершения таких действий (бездействия) вовсе не требуется. Требуется лишь наличие обусловленности взятки таким поведением должностного лица.
Не исключается состав рассматриваемого преступления и тогда, когда должностное лицо вовсе не собиралось совершать действия (бездействие), за которое взятка получена. Однако если указанные действия не входят в его компетенцию, и оно объективно не может обеспечить их совершение иным лицом, ответственность за получение взятки исключается. В этом случае содеянное виновным при наличии умысла на приобретение имущественной выгоды следует квалифицировать как мошенничество (ст. 159 УК). Установлено, что Бобылев, работая в должности главного инспектора отдела собственной безопасности таможенного управления, а затем заместителя начальника отдела, заявил Р., ведущему инспектору таможни, о том, что в отношении него имеются компрометирующие материалы, и потребовал передачи ему 15 тыс. долларов США. При передаче денег Бобылев был задержан.
По приговору суда Бобылев осужден по п. п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ.
Кассационная инстанция изменила приговор, исключила осуждение Бобылева за вымогательство и получение взятки продуктами на сумму 1234 руб. и смягчила ему наказание.
В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий Бобылева с п. п. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ.
продолжение
–PAGE_BREAK–
Президиум Верховного Суда Российской Федерации удовлетворил протест, указав следующее.
Согласно статье 290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Однако из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить (выделено мною — Д.С.), покровительства оказать также не мог.
Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего.
С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.
Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что с 30 января 1998 года Бобылев был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р. (выделено мною — Д.С.).
Вместе с тем если вначале осужденный по службе мог контролировать работу потерпевшего, то затем, на момент передачи денег, они работали в разных подразделениях и осужденный никакого отношения к деятельности потерпевшего не имел.
Таким образом, фактически Бобылев, используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по не зависящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ, — покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
4. Субъективная сторона получения взятки.
Субъективная сторона получения взятки характеризуется умышленной виной. Вид умысла — прямой. Все исследователи единодушны в том, что при получении служебного подкупа исключается косвенный умысел и неосторожность. Поскольку состав получения взятки сконструирован по типу формального, психическое отношение к последствиям, выведенным законодателем за рамки объективной стороны преступления, устанавливаться не должно. Как указывает П. С. Дагель, “… в формальных составах форма вины определяется психическим отношением к деянию, и для характеристики преступления как умышленного достаточно сознания лицом общественно опасного характера своего действия или бездействия”. Деление умысла на прямой и косвенный в формальных составах лишено всякого смысла. Коль скоро субъект совершал общественно опасное деяние, осознавая его общественно опасный характер, вопрос о том, желал он или не желал совершить это деяние, лишен уголовно-правового значения.
Поэтому в самом общем виде можно утверждать, что при получении взятки виновный осознает общественную опасность своего действия и желает поступать именно таким образом. Иначе говоря, виновный осознает, что незаконно получает деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоду имущественного характера за совершение или не совершение в интересах дающего (представляемых им лиц) каких-либо действий с использованием служебного положения, и желает получить указанное вознаграждение. Однако предметное содержание умысла при получении взятки носит более сложный характер, учитывая системную связь актов передачи и получения соответствующего незаконного вознаграждения. Верховный Суд СССР по одному из дел указал: “… умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий”.
Поскольку получение незаконного вознаграждения тесным образом связано с его передачей, умыслом виновного должны охватываться не только характер и значение его собственных действий, но и характер и значение действий взяткодателя и осознание последним этих обстоятельств. Поэтому в содержание умысла должностного лица должно входить также осознание того, что и взяткодателю известно о незаконности передаваемого вознаграждения и о том, что оно вручается за действия, совершаемые по службе. Если виновный осознает, что лицу, вручающему соответствующие ценности, не известно о незаконном характере вознаграждения (например, полагает, что виновный имеет на это право) или о том, что оно вручается именно за совершение (не совершение) действий по службе (например, полагает, что имущество передается как часть совместно добытого преступным путем), то его действия не образуют получения взятки. При определенных условиях они должны квалифицироваться как злоупотребление должностными полномочиями либо как мошенничество.
Закон не содержит никаких указаний относительно иных признаков субъективной стороны рассматриваемых преступлений. Некоторые авторы указывают на цель как на признак, наличие которого следует из смысла нормы, учитывая, что речь идет о получении незаконной материальной выгоды. Другие исследователи полагают, что при получении взятки имеются корыстные мотивы. Третьи исследователи вообще не указывают никаких иных, кроме вины, признаков. Цель извлечения незаконной имущественной выгоды и корыстный мотив не являются юридическими признаками состава получения взятки. Это означает, что при решении вопроса о наличии основания уголовной ответственности их установления не требуется. Вместе с тем, очевидно, эти признаки характерны для получения взятки; можно представить лишь теоретическую возможность рассматриваемого преступления при отсутствии корыстного мотива и соответствующей цели. Судебная практика также исходит из того, что получение взятки является корыстным преступлением. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по одному из дел указывал: “… получение взятки во всех случаях содержит элементы корыстного злоупотребления, однако подобная форма проявления корысти отнесена законом к специальному составу преступления, ответственность за которое предусмотрена специальной нормой… ” По другому делу Президиум Верховного Суда РФ указывал, в частности, что “…получение взятки — преступление, совершаемое из корыстных побуждений, когда должностное лицо сознает, что материальные ценности ему переданы как взятка за совершение определенных действий, входящих в его служебные полномочия…”
В теории уголовного права было высказано мнение, что корысть при получении взятки отличается от корысти при совершении хищения. Стремление к обогащению при отсутствии законных оснований для этого связано с разными моментами. При совершении хищения лицо стремится обогатиться за счет изъятого у собственника или иного владельца имущества. В этом случае неправомерное уменьшение имущества указанных лиц связано с соответствующим увеличением его у виновного. При совершении же по мотивам корысти должностного преступления, в том числе, получения взятки, лицо стремится обогатиться иным образом — путем получения определенного вознаграждения от лица, в интересах которого совершается преступление. Это различие в факторах формирования мотива игнорировать нельзя. В известной мере такой позиции придерживался и Пленум Верховного Суда СССР, который в постановлении № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» от 30.03.1990 г. указал, что злоупотреблением служебным положением из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц.
Представляется, что в основе указанного взгляда лежит смешение мотива и психического отношения к деянию, то есть вины. Это «различие в фактическом содержании мотивов» есть не что иное, как психическое отношение к деянию, включающее в себя осознание характера действий, с помощью которых лицо достигает своего стремления к незаконному обогащению, достигает реализации своего корыстного мотива. Сам же мотив одинаков.
5. Субъект получения взятки. Должностное лицо.
Субъект получения взятки специальный — должностное лицо. Отечественное право не содержит единого понятия должностного лица. Поэтому лица, признаваемые должностными в соответствии, например, с хозяйственным законодательством, могут не отвечать требованиям, предъявляемым к этой категории лиц законодательством уголовным.
Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании 1 к ст. 285 УК, из которого следует, что должностными лицами признаются три категории граждан: а) лица, осуществляющие функции представителя власти; б) лица, выполняющие организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ; в) лица, выполняющие административно-хозяйственные функции в тех же органах, учреждениях и формированиях.
А) Представители власти. Легальное определение этой категории должностных лиц дается в примечании к ст. 318 УК, в силу которого представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Главным признаком представителя власти является наличие у него распорядительных полномочий в отношении не подчиненных ему по службе лиц. Распорядительные полномочия — это возможность предъявлять обязательные для исполнения требования, налагать меры юридической ответственности, или издавать нормативные акты, содержащие обязательные правила поведения и (или) меры ответственности за их нарушения. Адресатом этих полномочий являются любые лица, не подчиненные представителю власти по службе. Иначе говоря, распорядительные полномочия реализуются не в отношении подчиненных (которых у представителя власти вообще может не быть), а в отношении индивидуально не определенного круга лиц. К представителям власти относятся члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД и ФСБ, состоящие на государственной службе аудиторы, военнослужащие при исполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка и т.п. (п. 2 постановления № 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). При этом следует иметь в виду, что далеко не каждый сотрудник упомянутых в примечании к ст. 318 УК органов может признаваться представителем власти. Например, технические работники и неоперативный состав правоохранительных органов, судов, арбитражных судов не могут признаваться представителями власти. Начальники хозяйственных, юридических отделов, сотрудники бухгалтерии, секретари, референты, начальники пресс-служб и т.п. лица не обладают никакими распорядительными полномочиями в сфере выполнения соответствующих ведомственных задач. Б) Лица, выполняющие организационно-распорядительные функции. Организационно-распорядительные функции, в отличие от функций представителя власти, реализуются в сфере подчиненности одних лиц другим, то есть выполняются начальником в процессе его взаимоотношений с подчиненными по службе. Они включают в себя, например, подбор и расстановку кадров, организацию труда и службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). Таким образом, критерием выполнения тем или иным лицом организационно-распорядительных функций выступает наличие у него должным образом оформленных полномочий на издание нормативных или индивидуально-правовых актов, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношений, участниками которых являются подчиненные им лица. Примером должностного лица, выполняющего организационно-распорядительные функции, может служить заведующий кафедрой государственного ВУЗа, главный врач муниципальной больницы и т.п. Следует заметить, что в последнее время судебная практика по конкретным уголовным делам склоняется в пользу несколько более широкого понимания организационно-распорядительных функций, нежели обязанностей руководителя в его взаимоотношениях с подчиненными. Более широкое, нежели указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г., толкование признака «организационно-распорядительные функции» обычно осуществляется в процессе квалификации злоупотреблений, допускаемых рядовыми преподавателями государственных ВУЗов, которые, очевидно, не являются по отношению к студентам начальниками и не наделены никакими дисциплинарными полномочиями. Между тем, Верховный Суд уже неоднократно констатировал, что преподаватель государственного ВУЗа является должностным лицом, поскольку осуществляет именно организационно-распорядительные функции. Мотивировка такого решения вопроса по всем подобным делам практически одинакова: преподаватель наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влечет определенные правовые последствия: студент не допускается к следующей сессии, не переводится на следующий курс, не имеет права на получение оплачиваемого учебного отпуска, может быть отчислен из ВУЗа и т.п.
В) Лица, выполняющие административно-хозяйственные функции. Административно-хозяйственные функции означают полномочия по управлению государственным или муниципальным имуществом, по определению его фактических и правовых перспектив. К таковым могут быть отнесены принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения. В частности, эти функции выполняют начальники финансовых управлений администрации того или иного субъекта РФ или муниципального образования и их заместители, заведующие хозяйственной частью в учреждениях и т. п. Так, были признаны должностными лицами и осуждены за получение взяток за выделение ссуд из фонда занятости заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-ой категории этого же учреждения.
Организационно-распорядительные и административно хозяйственные функции осуществляются во многих сферах. Однако должностным признается лицо, выполняющее их не везде, а лишь в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Если же указанные функции осуществляются в иных организациях (коммерческих или некоммерческих, не являющихся при этом государственным или муниципальным учреждением), ответственность за должностное преступление исключается. При определенных условиях лицо может нести ответственность за совершение преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (глава 23 УК). Игнорирование этих различий приводит к ошибкам в судебной практике. Директор муниципального предприятия жилищно-коммунального хозяйства поселка Устинов был признан субъектом должностного преступления. Вот что указано в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда № 93-097-17: «Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему правовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны. Согласно Уставу предприятия ЖКХ, зарегистрированному и утвержденному в установленном законом порядке, указанное предприятие по своей организационно-правовой форме — муниципальное, поставлено на учет в ГНИ по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы собственности „14“ — муниципальное предприятие». Правильно установив, что предприятие ЖКХ является муниципальным, суд первой инстанции, а вслед за этим и Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, сделали ошибочный вывод о том, что лицо, осуществляющее там организационно-распорядительные функции, является должностным. Между тем, муниципальное предприятие в силу ст. 50 ГК РФ является коммерческой организацией, а лицо, осуществляющее организационно-распорядительные функции в любой коммерческой организации, независимо от формы собственности, не является должностным.
Не могут признаваться также должностными лицами поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности.
Наметившаяся в последнее время тенденция к внешней унификации понятия должностного лица в разных отраслях законодательства не устраняет проблемы отсутствия единого правового понятия должностного лица, поскольку использование сходного понятийно-терминологического аппарата приводит к определению различных по объему понятий. Так, в примечании к ст. 2.4. КоАП РФ 2001 г. дается понятие должностного лица, на первый взгляд мало чем отличающееся от понятия должностного лица, данного в Уголовном кодексе. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживается, что, определяя место осуществления специальных функций, свойственных должностным лицам, законодатель в УК говорит о государственных и муниципальных учреждениях, тогда как в КоАП — о государственных и муниципальных организациях. Поэтому понятие должностного лица в административном праве гораздо шире, чем в уголовном.
В законе говорится, что функции всех трех указанных выше видов могут осуществляться постоянно, временно или по специальному полномочию. Постоянное осуществление функций предполагает занятие определенной должности (по выборам, по назначению), временное — также замещение определенной должности, но только по назначению и на определенный, обычно непродолжительный срок. Сказанное вовсе не означает, что факт занятия должности в системе государственной или муниципальной службы сам по себе является свидетельством того, что соответствующее лицо — должностное. Для признания лица должностным необходимо не занятие должности в системе государственной или муниципальной службы (это как раз признак характерный, но вовсе не обязательный), а выполнение определенных функций. Между тем, при мотивировке выводов по отдельным уголовным делам суды допускают подобного рода ошибки. Так, по одному из дел Президиум Верховного Суда РФ отказал в удовлетворении протеста о прекращении уголовного дела на том основании, что осужденный являлся субъектом должностного преступления — должностным лицом, поскольку “…должность консультанта отдела строительства администрации области в соответствии с реестром государственных должностей государственной службы области относится к государственным должностям категории «В».
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. разъяснил, что выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным но то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.). Полномочие называется специальным, потому что предполагает четкое и конкретное определение действий, которые должны быть совершены для достижения заранее поставленных целей (принять участие в деятельности создаваемой государственной комиссии по расследованию причин аварии, быть присяжным или народным заседателем и т.п.).
Возможны ситуации, когда одно лицо одновременно выполняет и сугубо профессиональные, и должностные функции (организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные). Например, главный врач государственной поликлиники, с одной стороны осуществляет прием, лечение граждан (как и любой медицинский работник), а с другой — руководит профессиональной деятельностью подчиненных ему сотрудников (врачей, медицинских сестер и т.п.). Ответственность за должностное преступление он может нести только во втором случае, когда содеянное обусловлено наличием у виновного организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Выполнение сугубо профессиональных функций, какой бы значимостью они не обладали, не позволяет отнести лицо к числу должностных.
Пермским областным судом 31 июля 2001 г. Носов осужден по п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ, по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 234 УК РФ и по ст. 292 УК РФ. По приговору суда он признан виновным в том, что, работая в должности врача — педиатра, совершил служебный подлог, незаконно выдавал и фактически подделывал рецепты, по которым приобреталось сильнодействующее вещество, используемое для изготовления наркотика другими лицами, которыми в дальнейшем вещество сбывалось. При этом он неоднократно получал взятки в виде вознаграждения в размере 100 руб. за каждый рецепт и являлся пособником в незаконном приобретении и перевозке в целях сбыта сильнодействующего вещества.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 6 ноября 2001 г., рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов, приговор в отношении Носова в части его осуждения по ст. 292 УК РФ (служебный подлог) отменила, дело производством прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления, тот же приговор в отношении него изменила: его действия, квалифицированные по п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ, переквалифицировала на ст. 233 УК РФ, в остальном приговор оставила без изменения, указав следующее.
Как видно из должностной инструкции в отношении врача — педиатра городской больницы и из приказов о полномочиях врача, Носов как рядовой врач — педиатр не обладал ни организационно — распорядительными, ни административно — хозяйственными функциями и поэтому не являлся должностным лицом. Следовательно, он не может рассматриваться как субъект преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (получение взятки).
Носов должен нести ответственность по ст. 233 УК РФ за незаконную выдачу и подделку рецептов, дающих право на получение сильнодействующих веществ, которые могут быть использованы для изготовления наркотических средств.
6. Квалифицированные составы получения взятки (ч.2-4 ст. 290 УК).
Действовавшее до принятия УК 1996 г. уголовное законодательство не только не охватывало случаи совершения за взятку какого-либо злоупотребления, но и вообще не придавало никакого юридического значения характеру тех действий, за которые получена взятка.
В части 2 ст. 290 УК содержится квалифицирующий признак рассматриваемого преступления: незаконность действий (бездействия), за которые получается взятка.
продолжение
–PAGE_BREAK–
В таком указании закона необходимо отметить два принципиальных момента:
Во-первых, достаточно удачной представляется обобщенная формулировка «за незаконное действие (бездействие)». За взятку может быть совершено не только общее должностное злоупотребление, ответственность за которое предусмотрена ст. 285 УК, но и его специальные виды (служебный подлог, отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию, вынесение заведомо незаконного приговора, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и заведомо незаконное освобождение от нее, воспрепятствование осуществлению избирательных прав и т.п.), а также иные преступления и правонарушения. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 2 «О судебной практике по рассмотрению дел, возникающих в связи с незаконной выплатой государственных пенсий» от 31.03.1961 г. (с последующими изменениями) указывал, что заведомо незаконное назначение или выплата государственной пенсии, совершенные должностным лицом за взятку, подлежат квалификации по ст. ст. 17 и 92 УК РСФСР и ст. 173 УК РСФСР по совокупности. В тех случаях, когда выдача необходимых для назначения пенсии документов, содержащих заведомо неправильные сведения, совершается должностным лицом за взятку, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности ст. ст. 17 и 93 УК РСФСР, ст. ст. 173, 175 УК РСФСР. Примером незаконного действия, совершенного за взятку, но не являющегося общим должностным злоупотреблением может служить следующее дело. Ярославским областным судом 25.12.95 г. Бирюков осужден по ч. 1 ст. 173 и ст. 175 УК РСФСР. Он признан виновным в том, что, работая старшим следователем отделения по расследованию ДТП СУ УВД Ярославской области, получил взятку в виде легкового автомобиля за прекращение в интересах взяткодателя уголовного дела, внесение в корыстных целях в официальные документы заведомо ложных сведений и составление заведомо ложных документов. 3.07.93 г. Галкин управлял личным автомобилем и совершил столкновение с другим автомобилем, управляемым Крюковым, в результате чего потерял управление и сбил пешехода. Бирюков в отношении Галкина возбудил уголовное дело и приступил к его расследованию. После получения взятки от Галкина он перепечатал протоколы допросов, внеся в них заведомо ложные сведения о том, что Галкин пытался тормозить, но тормоза «провалились». Кроме того, составил заведомо ложный протокол осмотра автомобиля, где указал на неисправность ножного тормоза в результате повреждения тормозного шланга и на изъятие последнего в качестве вещественного доказательства. В действительности автомобиль не осматривался, и из него ничего не изымалось. После этого Бирюков вынес постановление о назначении автотехнической экспертизы, в котором заведомо ложно указал на причину происшествия — неисправность тормозной системы, и представил на исследование тормозной шланг, якобы изъятый при осмотре. 8.09.93 г. он вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении Галкина из-за отсутствия в его действиях состава преступления.
Во-вторых, закон говорит о взятке, получаемой за незаконные действия (бездействие), а не о взятке, сопряженной с совершением таких действий. Таким образом, действующее законодательство, признавая повышенную опасность взяточничества, связанного с совершением иных правонарушений, усиление уголовной репрессии ставит в зависимость не от совершения незаконных действий за взятку, а от цели взяткодателя (осознаваемой должностным лицом) побудить к совершению именно незаконных действий. Реальное же совершение соответствующих действий (бездействия), как и в основном составе, находится за рамками объективной стороны преступления. Поэтому указание закона на то, что взятка получается за незаконные действия (бездействие), не исключает необходимости квалификации содеянного по правилам о реальной совокупности в случаях, когда соответствующие преступные действия фактически были совершены. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10.02.2000 г. указал: «Ответственность за дачу и получение взятки … не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя…незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений — по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.)» На необходимость квалификации должностного злоупотребления и получения взятки по совокупности указывал и Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 1 «О судебной практике по делам о преступлениях, совершаемых в исправительно-трудовых учреждениях» от 02.03.1989 г.: «Действия должностных лиц исправительно-трудовых учреждений, выразившиеся в незаконной передаче осужденным запрещенных предметов, могут рассматриваться в зависимости от обстоятельств дела как злоупотребление служебным положением. При этом принятие должностным лицом в каком бы то ни было виде вознаграждения за передачу осужденным денег, продуктов, спиртных напитков, других предметов должно дополнительно квалифицироваться как получение взятки».
Такое решение вопроса обусловлено спецификой состава получения взятки, который, как уже отмечалось, не включает в объективную сторону преступления сами действия (бездействие), ради которых взятка получена. Остается добавить, что сам Верховный Суд РФ не совсем последователен в проведении на практике этого правила. Так, по одному из дел Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не ставила под сомнение необходимость квалификации получения взятки и служебного подлога по совокупности в случае удовлетворительной оценки за взятку знаний студентов и внесения соответствующих ложных сведений в зачетные книжки и ведомости. По другому аналогичному делу Президиум Верховного Суда РФ, как представляется, ошибочно, указал следующее: «Статья 292 УК РФ подлежит исключению из приговора, поскольку совершенные осужденным действия, связанные с внесением в экзаменационные листы и зачетные книжки студентов ложных сведений — »удовлетворительных” оценок за экзамены и защиту курсовых проектов, без фактической аттестации и принятия курсовых проектов, составляют объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ (выделено мною — Д.С.), и дополнительной квалификации не требуют”.
В части 3 ст. 290 УК особо квалифицирующим признаком является ответственное служебное положение виновного должностного лица — занятие им государственной должности РФ или субъекта РФ, либо главы органа местного самоуправления.
В примечании 2 к ст. 285 УК говорится, что под лицами, занимающими государственные должности РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов РФ. Лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, следует считать лиц, занимающих должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов РФ (примечание 3 к ст. 285 УК).
Очевидно, законодатель связывает ужесточение уголовной репрессии с наличием особой должностной ответственности лица, получившего взятку. Однако способ решения этой задачи несколько иной, нежели по ранее действовавшему законодательству. В ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. роль сходного по значению признака играло указание на ответственное положение должностного лица. Поскольку закон не содержал никаких указаний относительно категорий должностных лиц, которых следовало признавать занимающими ответственное положение, выработка соответствующих критериев была достоянием судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении №3 от 30 марта 1990 г. указывал, что вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, должен решаться с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осуществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полномочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в которой работает виновный.
К должностным лицам, занимающим ответственное положение, судебная практика относила руководителей государственных ведомств, их управлений и отделов, руководителей исполнительных органов власти районного и городского звена, контрольно-ревизионных и инспекционных органов, народных депутатов, судей, следователей и др. Например, по одному из дел был признан должностным лицом, занимающим ответственное положение, следователь УВД. В обосновании такого вывода судом был положен анализ процессуального положения следователя, по закону наделенного широким кругом полномочий. Поскольку рассматриваемый квалифицирующий признак являлся оценочным, практика не была лишена известных ошибок. Часто вывод об ответственном положении делался без учета характера выполняемых виновным обязанностей, только на основе особенностей организации, в которой он работал. Так, признано ошибочным осуждение по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР прокурора — сотрудника одного из отделов прокуратуры г. Москвы. Как указал Верховный Суд РФ, функциональные обязанности занимаемой им должности (одно из направлений общего надзора) не позволяют сделать вывод о том, что он занимает ответственное положение.
В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК 1996 г. содержатся определения лиц, занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ. Они почти буквально воспроизводят положения п.п. 1 п. 1 ст.1 Федерального закона «Об основах государственной службы в РФ» от 31 июля 1995 г., в соответствии с которым к государственным должностям категории «А» относятся «должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами (государственные должности Российской Федерации), конституциями, уставами субъектов Российской Федерации (государственные должности субъектов Российской Федерации) для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (Президент Российской Федерации, Председатель Правительства Российской Федерации, председатели палат Федерального Собрания Российской Федерации, руководители законодательных и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации, депутаты, министры, судьи и др.)».
Таким образом, в УК 1996 г. осуществлена формализация рассматриваемого квалифицирующего признака. При решении вопроса о квалификации по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР определяющим фактором выступал характер должностных полномочий. По ныне действующему законодательству характер и содержание должностных полномочий решающего значения не имеют. Имеет значение сам факт занятия соответствующей должности.
Вместе с тем нельзя не отметить некоторых сложностей, связанных с реализацией положений ч. 3 ст. 290 УК на практике. В настоящее время существует утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. сводный перечень государственных должностей РФ. В него входят, помимо указанных выше должностей, Первый заместитель, Заместитель Председателя Правительства РФ, Федеральный министр, Заместитель Председателя Совета Федерации, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Совета Федерации и их члены, Председатель, заместитель председателя комитета (комиссии) Государственной Думы и их члены, Уполномоченный по правам человека, Секретарь Совета Безопасности и т. п. Однако значительная часть должностных лиц, подпадающих под определение, данное в прим. 2 к ст. 285 УК, в этот перечень не попала.
Государственная должность субъекта федерации устанавливается уставами или конституциями субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Например, в соответствии с Уставом города Москвы от 28.06.95 г. такими должностями являются должности мэра, председателя Московской городской Думы, вице-мэра, премьера правительства г. Москвы, префекта и др. Государственные должности Московской области установлены специальным законом Московской области «О государственных должностях Московской области» от 14.03.1997 г.
В целом идея о повышенной уголовной ответственности отдельных должностных лиц реализована в УК 1996 г. неудачно. Из сферы юридического действия ч. 3 ст. 290 УК РСФСР «выпало» подавляющее число должностных лиц, обоснованно признававшихся занимающими ответственное положение по УК РСФСР 1960 г. Очевидно, что степень общественной опасности получения взятки, например, начальником управления экономической контрразведки ФСБ или заместителем Генерального прокурора РФ (отсутствуют в Сводном перечне государственных должностей РФ), не меньшая, чем депутатом Государственной Думы. Представляется, что более правильным и отвечающим потребностям борьбы с коррупцией было указание на ответственное должностное положение лица.
В ч. 3 ст. 290 УК РФ, равно как и в некоторых иных нормативных правовых актах, например, в ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 08.05.94 г. в ред. ФЗ от 12.02.01 г., используется термин «глава органа местного самоуправления». Однако ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28.08.95 г. (в ред. от 10.03.2003 г.) такого понятия не содержит. На территории муниципального образования могут быть предусмотрены должности главы муниципального образования и иных лиц, возглавляющих органы местного самоуправления, образуемые в соответствии с уставом муниципального образования. Представляется, что уголовная ответственность за получение взятки повышается не для любого лица, возглавляющего тот или иной орган местного самоуправления, а только для главы муниципального образования.
Соучастники такого квалифицированного получения взятки несут ответственность по ч. 3 ст. 290 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.).
В соответствии с ч. 4 ст. 290 УК получение взятки считается совершенным при особо отягчающих обстоятельствах, если оно совершено: а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократно; в) с вымогательством взятки; г) в крупном размере.
Групповое получение взятки. Взятка считается полученной группой лиц по предварительному сговору, если в ее получении принимало участие несколько должностных лиц, достигших об этом предварительного соглашения. Преступление при этом окончено, когда часть взятки получена хотя бы одним должностным лицом. Однако для наличия рассматриваемого квалифицирующего признака требуется, чтобы на момент получения взятки предполагалось, что каждое должностное лицо совершит в интересах взяткодателя или представляемых им лиц какое-либо действие (бездействие) с использованием своего служебного положения. Не влияет на наличие этого признака незнание взяткодателя о том, что он передает взятку группе должностных лиц, а также размер причитающейся каждому из них суммы. По смыслу закона организованная группа создается для многократного получения взяток и иных должностных злоупотреблений. Она характеризуется устойчивостью, более высокой степенью согласованности действий соучастников, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Поэтому в организованную группу взяткополучателей помимо должностных лиц могут входить лица, не являющиеся должностными; последние несут ответственность за получение взятки организованной группой со ссылкой на ст. 33 УК.
Получение взятки неоднократно. Неоднократность получения взятки предполагает совершение этого преступления не менее двух раз, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущие преступления либо если судимость за совершенное ранее такое же преступление не была погашена или снята. Взятка считается полученной неоднократно:
1) при разновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого действий (бездействия) с использованием служебного положения; 2) при разновременном получении взяток от одного и того же лица за совершение в его интересах самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения; 3) при одновременном получении взяток от нескольких лиц за совершение в интересах каждого из них самостоятельных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Не является неоднократным получение заранее обусловленной суммы взятки в несколько приемов. Не является неоднократным также систематическое получение ценностей за общее покровительство или попустительство по службе, если эти деяния объединены единством умысла взяткодателя (продолжаемое преступление).
На практике может возникать вопрос о том, как следует оценивать действия виновных, если один эпизод получения взятки составляет оконченное преступление, а второй — покушение на него: как совокупность простого получения взятки и покушения на его получение неоднократно, или как неоднократное получение взятки. Актуальность вопроса определяется тем, что в соответствии с буквой ч. 3 ст. 16 УК подлежит применению норма о неоднократности, что влечет за собой утрату юридической специфики каждого из преступных деяний. До 1996 г. судебная практика склонялась к первому варианту квалификации, который признавался в теории уголовного права более сложным, но правильным.
Представляется, что в рассматриваемом случае содеянное виновным надлежит квалифицировать по правилам о реальной совокупности преступлений. В формуле квалификации должна найти отражение неоконченная преступная деятельность, поскольку закон возлагает на суд обязанность учесть факт не доведения преступления до конца при назначении наказания (ст. 66 УК). Аналогичное правило следует применять в случае, если в одном из образующих неоднократность преступлений виновный не был исполнителем. Следует иметь в виду, что в настоящее время Государственной Думой принят в первом чтении законопроект, в соответствии с которым из Уголовного кодекса, в том числе и из ст. 290-291, исключаются все положения о неоднократности. В этом случае все эпизоды получения взяток будет необходимо квалифицировать по совокупности, а наказание назначать с учетом положений ст. 69 УК.
Вымогательство взятки — это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий (бездействия), которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина. Кроме того, вымогательство может быть выражено в завуалированной форме, когда виновный прямо не требует дать взятку, но умышленно ставит гражданина в условия, когда тот вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г.). Высшие судебные органы последовательно исходят из того, что вымогательством взятки является не любое требование ее передачи, а только такое, при котором потерпевшему угрожают нарушить его правоохраняемые интересы. Если же должностное лицо угрожает совершением законных и обоснованных действий или бездействия (которые, очевидно, не могут причинить вреда таким интересам), вымогательства взятки не будет. Например, Астраханским областным судом К. и Г. осуждены по ч. 3 ст. 30 и п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Как установлено судом, в ходе проверки с участием К. и Г. в магазинах ИЧП «Кибадат», владелец которых — Л., обнаружены нарушения правил торговли, о чем составлены протоколы. Под угрозой неуничтожения указанных протоколов Л. передал Г. деньги. Верховным Судом РФ приговор был изменен, квалифицирующий признак «вымогательство взятки» исключен, поскольку Л. действовал не с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Трактовка вымогательства как требования под угрозой нарушения именно правоохраняемых интересов является в настоящее время господствующей в теории уголовного права. Ее сторонники указывают, что в обоих приводимых Пленумом типовых вариантах вымогательства лицо принуждается дать взятку. Тем самым для взяткодателя исключается добровольность акта дачи взятки, а для взяткодателя существенно возрастает опасность совершенных действий, сопряженных с подавлением воли потерпевшего. Опасность вымогательства состоит не в самом требовании о даче взятки, а в действиях, которыми подкрепляется его обязательность для потерпевшего. Виновный принуждает потерпевшего дать взятку, ставя под угрозу нарушения или фактически нарушая те права и интересы, которые охраняются законом. Именно поэтому вымогательство представляет повышенную опасность, а для взяткодателя является основанием освобождения от ответственности. Если же взяткодатель заинтересован в незаконном, неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, то говорить о вымогательстве взятки, о том, что субъект вынужден дать взятку, было бы неправильно.
В теории уголовного права было высказано мнение о необходимости более широкого понимания этого квалифицирующего признака: содержанием угрозы может выступать не только совершение незаконного действия (бездействия), но и законного.
Представляется, что именно вторая точка зрения соответствует закону и потребностям борьбы с взяточничеством. Ограничительное же толкование признака вымогательства способствует неоправданному ослаблению уголовного преследования виновных.
Во-первых, такое толкование вымогательства не основано на законе, который не содержит никаких указаний относительно содержания угрозы. Более того, вывод о незаконном характере действия (бездействия), составляющего содержание угрозы при вымогательстве, прямо противоречит действующему законодательству. Признак вымогательства взятки помещен в ч. 4 ст. 290 УК, которая гласит: «Деяния, предусмотренные частями первой (выделено мною — Д. С.), второй или третьей настоящей статьи…» В первой части ст. 290 признаком состава является связь с действиями, которые не являются незаконными, не могут ущемить правоохраняемых интересов взяткодателя. Требование взятки под угрозой совершения таких действий по прямому указанию закона образует вымогательство.
Во-вторых, безусловно признавая специфику вымогательства как преступления против собственности и вымогательства по смыслу ст. 290 УК, нельзя не согласиться, что это родственные понятия. При собственно вымогательстве (ст. 163 УК) угроза может касаться совершения действий, напрямую не нарушающих права потерпевшего (при шантаже — угроза предать огласке соответствующие действительности данные негативного характера). Н.П. Кучерявый, отрицая всякие параллели с общим вымогательством, указывал, что характер и объем средств принуждения определяется служебным положением должностного лица, его компетенцией. Тем более логично признать, что угрожать можно с использованием возможностей, прямо вытекающих из компетенции, то есть совершением законных действий.
В-третьих, повышенная опасность взяточничества, сопряженного с вымогательством, состоит именно в самом факте требования, подкрепляемого угрозой, что свидетельствует об особой стойкости антиобщественных установок виновного. Когда сторонники узкого понимания вымогательства указывают, что его опасность не в факте требования, а в возможном или реальном ущемлении интересов того, от кого требуется передать вознаграждение, они не учитывают два обстоятельства: совершение действий с использованием служебного положения находится за рамками состава получения взятки, а его основным объектом являются интересы публичной власти, а не интересы потерпевших. В этой связи факторы повышения степени общественной опасности надо искать внутри состава, а не вне его.
продолжение
–PAGE_BREAK–